隐私保护的反垄断法规制研究

许灿英，吴菁敏

(1.仰恩大学法学院，福建 泉州 362014；2.莆田市荔城区人民检察院，福建 莆田 351100)

一、问题提出

2019年2月6日，德国联邦卡特尔办公室(Federal Cartel Office，以下简称“FCO”)发布裁决禁止Facebook过度收集用户数据，将其侵犯用户宪法隐私权视为滥用支配地位。FCO声称Facebook依靠自身强大的社交网络服务地位，不仅收集Facebook拥有的服务(Facebook、WhatsApp、Oculus、Masquerade、Instagram)数据，还通过商业工具收集Facebook链接来源用户和设备相关数据，且未经用户同意将这些数据与facebook.com用户账户合并。据此，FCO认为Facebook的行为违反《一般数据保护条例》，从而认定Facebook的行为是非法利用自身在德国社交网络市场的主导地位。可见，该案确定性地将数据隐私保护问题纳入反垄断审查中。

将视野转回中国，尽管目前我国滥用市场支配地位中尚未有审查数据隐私保护的类似案例，但这并不意味着不存在降低用户隐私保护的垄断问题。这种审查的忽视更多应当解释为早期为鼓励数据型企业发展，相关部门对数据市场新兴问题均倾向于采取谦抑性执法。这种做法助推新兴企业的发展壮大，同时也助长数据型企业的垄断扩张。其通常表现为企业收集大量用户数据，经由复杂的数据处理，向用户提供个性化的免费产品，提高用户黏性和依赖度，从而巩固自身市场地位，再实施各类垄断行为。

可喜的是，随着数据市场日趋完善和成熟，上述谦抑性执法态度已经发生明显转变。尤其是在2021年，中央经济工作会议强调，要运用反垄断利剑，以控制资本无序扩张。针对网络零售平台实施“二选一”、未主动进行经营者集中申报、大数据杀熟、算法合谋等数据市场新兴垄断行为，市场监管总局也频频重拳出击，足见其打击数据市场垄断行为的坚定决心。此外，在法律法规层面，会议提出要完善平台企业垄断认定、数据收集使用管理、消费者权益保护等方面的法律规范，具体表现为正在修订《中华人民共和国反垄断法》、已经发布的《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》(以下简称《指南》)等。值得注意的是，《指南》将具有市场支配地位的平台经济领域经营者“强制收集非必要用户信息”的行为，视作是《反垄断法》第十七条所规定的“在交易时附加其他不合理的交易条件”的表现。这表明具有市场支配地位的经营者强制收集非必要用户信息这种侵犯用户隐私的行为，将受到反垄断执法机构的否定性评价。尽管如此，目前反垄断执法中出现隐私审查盲点的重要原因是，反托拉斯文献迄今为止没有清晰可行的理论，将隐私保护纳入反垄断法。因此，下文将重点研究隐私保护与反垄断法中消费者福利目标的契合度，探讨将隐私保护纳入我国反垄断法审查面临的难题，提出隐私保护纳入反垄断法的规制路径。

二、隐私保护契合反垄断法中消费者福利目标

要解决隐私保护是否归属于反垄断法问题，首先必须明确隐私保护的反垄断法属性。我国《反垄断法》第一条规定“为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法”。该法条阐释了反垄断法的立法目的。其中，消费者福利是反垄断法的立法目的之一。而关于消费者福利的具体内涵，现有反垄断法一般围绕价格这一经济福利展开，这是因为现代反垄断法以新古典经济学为基础，而新古典经济学又以价格理论为核心。深谙价格理论的杰出反托拉斯理论家曾说过，没有价格就没有市场，因此也就没有市场力量。是故《反垄断法》中的消费者福利一般意指价格福利或经济福利。问题是，隐私保护是否能够被反垄断法中的价格福利或者经济福利所涵盖，从而能将隐私保护问题纳入反垄断法?答案是肯定的。

(一)隐私保护作为非货币性价格

个人数据的披露可概念化为用户使用免费产品而支付的非货币价格。越来越多文献强调，个人数据或隐私不仅是产品质量或消费者选择的关键因素，也正日益成为消费者为使用零价在线平台用户端免费产品所支付的实际非货币性对等物。其中，隐私构成消费者在线市场支付的实际价格理论来自“隐私计算”的经济概念。该模型假设消费者进行在线交易或选择免费在线产品时，会评估披露个人信息的成本和收益差异，目标是使个人收益最大化。因此，在经济上，将消费者使用零价产品时所交换的个人数据视为非货币价格，亦属合理。如果接受这样的经济前提，那么滥用市场支配地位或其他垄断行为过度收集用户数据，导致隐私保护的降低，就可以类比于价格的增加，价格增加会使消费者福利受到损害。

(二)隐私保护作为产品质量要素

遵循传统反垄断法的价格理论，可以将隐私保护视为产品质量的重要因素，而产品质量又是构成价格的关键因素，从而将隐私保护间接纳入消费者福利中。该理论通过以下两方面理解:一方面，大数据时代下隐私保护往往被视为产品质量的重要因素。在线平台提供产品倾向于零价格，消费者选择产品时已无法比较产品价格高低，而是比较产品质量好坏，如比较产品隐私保护水平。因此，评估产品质量好坏时需要衡量隐私保护强弱，隐私友好型的产品可以被视为高质量产品，非隐私友好型的产品可以被视为劣质产品。另一方面，反垄断法价格理论中的价格并非孤立存在，价格往往与质量、选择等要素密不可分，产品质量是影响价格的关键因素。欧盟和美国反垄断机构执法都强调产品质量等非价格因素对合并分析的重要性。欧盟普通法院也确认了欧盟委员会对Microsoft并购Skype的做法，评估了合并可能以创新和产品质量下降的形式，对非价格竞争造成潜在有害影响。可见，竞争执法机构已经认识到产品质量等非价格参数的竞争作用。综上，通过隐私保护到产品质量到价格的逻辑传递，隐私保护就能与价格产生间接关联，意味着在一定程度上将隐私保护纳入消费者福利范畴具有合理性。

综合上述两点，无论是将隐私保护作为非货币性价格，还是通过隐私保护到产品质量到价格的逻辑传递，在不改变传统反垄断法价格理论前提下，隐私保护都能与反垄断法中的消费者福利即价格福利产生关联，由此论证隐私保护属于反垄断法追求的消费者福利目标，那么降低隐私保护水准的垄断行为就理应视为反垄断法问题。

三、隐私保护纳入反垄断法审查面临的难题

消费者隐私保护契合反垄断法消费者福利目标，降低隐私保护标准可能会引起反垄断审查，这解决的是反垄断法干预消费者隐私保护的必要性。在解决要不要问题基础之上，进一步值得思考的是，如何运用反垄断法审查消费者隐私保护问题?立足现有反垄断法律规范，会发现实际上举步维艰。

(一)隐私保护难以量化

尽管理论上越来越多地接受隐私保护可能是竞争的一个要素，但与隐私保护相关的竞争效应测量在实践中依旧是未解的难题。各个阶段的反垄断分析都渗透着基于价格的工具和方法。长期以来，价格效应是反垄断法根深蒂固的基础，也是它赖以生存的经济模式，非价格效应测量则一直被认为是反垄断法的挑战，而隐私保护分析就是这一挑战的最新体现。

该挑战主要在于将隐私保护作为产品质量要素时，隐私和其他质量参数之间存在一定权衡，这种权衡导致隐私对质量影响的分析变得愈加复杂。如在未经用户同意的情况下，一家数字服务公司单方面改变其服务条款和技术，开始从用户那里收集更广泛的个人数据，收集的额外数据用于提高广告的针对性或服务的有用性。不难发现，通过这种广泛且不受限制的数据收集，既改善了产品功能，也降低了数据隐私保护标准。权衡产品功能和隐私保护标准这两种质量参数，很难客观地得出总体产品质量下降的结论。可见，隐私保护仅是产品质量的一个参数，产品质量还存在功能等其他参数。当一个以上质量参数发生变化时，降低隐私保护对质量损害评估就会变得愈发困难。

(二)隐私保护涉及多部门监管困境

事实上，2018年11月29日，意大利国家竞争局就曾以违反《意大利消费者法典》为由对Facebook进行过制裁。而2019年2月6日，FCO认为Facebook过度收集用户数据违反数据保护法，构成竞争法上的滥用支配地位行为。这两个机构都调查Facebook和第三方间个人数据的自动流动。然而，对这两起案件调查却采用了不同的法律依据，意大利国家竞争局根据《意大利消费者法典》调查案件，FCO则根据竞争法调查案件。可见，在全球范围内，各国采取不同的法律规范，用以规制隐私保护引发的问题，侧面反映出隐私保护问题规制上的多元化。这是因为数据隐私保护主要涉及个人福利问题，而现代市场经济中以保护个人福利为目标的立法有很多，如竞争法、消费者法、数据保护法、隐私法等，且这些法律制度均有关注到个人和企业之间的权力不对称。因此，当企业降低隐私保护标准时，可能涉及这几部法律交融互动问题。

同理，类似问题在我国也存在，我国用于保护数据隐私的法律规范包括但不限于《消费者权益保护法》《个人信息保护法》《反垄断法》等，这意味着对执法者而言，隐私保护问题会涉及多部门执法，易衍生出多部门之间执法界限、主次、协调等问题。对经营者而言，不同法律制度的共存可能会给其带来法律上的不确定性，特别是在不同的法律制度下企业可能因同一类型的行为受到多次制裁。

四、隐私保护纳入反垄断法的规制路径

(一)构建隐私保护的分析方法

在评估竞争损害程度时，价格能够基于货币直接量化分析，而隐私保护往往存在无法准确量化的难题。因此，若要运用反垄断法衡量隐私保护的竞争损害程度，则有必要构建隐私保护的分析工具。法国和德国竞争执法机构在《竞争法和数据》的联合报告中指出:是否违反以及在何种程度上违反数据保护法规，是评估剥削性滥用行为的有效基准。因此，我国反垄断法隐私保护具体方法可以参考FCO在Facebook案中的做法，即通过衡量是否以及多大程度违反个人信息保护法或者数据保护法，从而定量评估隐私保护的竞争损害程度。

(二)促进数据隐私保护和反垄断执法跨机构合作

对不同法律部门的执法者而言，应先厘清各自的执法界限。应当意识到的是，尽管《消费者权益保护法》《个人信息保护法》《反垄断法》都是以保护现代市场经济中个人福利为共同目标，但是它们的侧重点和执法工具等大不相同。《消费者权益保护法》为平衡经营者和消费者间的不对称性，规定经营者有信息提供与个人信息保护义务。《个人信息保护法》重在保障个人信息主体的基本权利和自由，个人信息主体可以自行决定是否同意经营者收集信息。《反垄断法》旨在保护内部市场竞争不受扭曲，尤其是通过制裁企业的反竞争行为，从而间接保障消费者福利。因此，单纯的隐私保护问题仅涉及《消费者权益保护法》《个人信息保护法》等法律规范，只有在隐私政策的使用和个人数据的处理影响到市场竞争时，才应考虑《反垄断法》的适用。

厘清执法界限并不意味着不同法律部门执法者应各自孤立执法，相反其应该开展跨机构合作，从而避免同一经营者因同一行为受到重复制裁。数据隐私保护问题触及多部门执法，隐私保护和反垄断机构是处理这一问题的核心部门。因此，为了准确把握大数据市场的竞争环境，及时有效应对数据市场的挑战，这些部门有必要开展联合互动。在国外，数据垄断问题已引发美国和欧盟等地区的关注，各地纷纷展开跨机构合作。如，2014年，欧洲数据保护监管机构提议建立一个“数字交换所”，国家竞争、数据保护和消费者执法机构定期举行会议，以建立数字经济中的合作形式。2017年5月，意大利数据保护部门、意大利电信监管部门和国家竞争局也发起对大数据的联合调查。是故，为了更好地迎接数字市场的机遇与挑战，我国也应适时开展针对数据隐私保护的多部门联合执法。尤其是我国数据隐私和反垄断机构之间需要开启积极对话，双方可以开发可靠且有充分依据的方法和工具，用以衡量隐私对竞争的影响。特别是数据隐私当局在测量和评估隐私方面的专业知识，可较为准确地权衡市场行为对隐私水平的影响，为反垄断当局提供重要见解，帮助他们评估基于隐私的竞争影响。这样既能反映共同关注的问题，也能考虑协调或者联合办案的可能性。

五、结语

在大数据时代，互联网平台提供产品或者服务往往是零价格的，消费者不再是简单比较价格而进行选择，而是通过比较数据隐私保护程度以决定消费选择，这也促使企业转向隐私保护开展竞争。当隐私保护被视为竞争参数，隐私保护契合反垄断法中消费者福利目标时，隐私保护是允许纳入反垄断法范畴的。而在适用反垄断法规制降低隐私保护的垄断行为时，应注意以下两方面:第一，构建隐私保护的分析方法。通过衡量是否以及多大程度违反《个人信息保护法》或者数据保护法，从而定量评估隐私保护的竞争损害程度。第二，倡导数据隐私保护和反垄断执法跨机构合作，实现统一有效的数字监管。