“离婚冷静期”制度的法经济学研究

贾苗苗

(伊犁师范大学法学院，新疆 伊宁 835000)

一、引言

家庭是构成国家的最小元素，因此家庭的和谐稳定事关国家的长治久安。而婚姻又作为每个小家庭诞生的重要驱动因素和基础，不仅承载着民众的个体幸福，更兼顾国家的和谐安定。从我国历史层面审视，古代社会提倡的“三纲五常”，在很大程度加强了父权，但却又禁锢了公民自由追求幸福的权利。这其中最为明显的就是，受儒家伦理思想的束缚，子女的婚配须有“父母之命，媒妁之言”，自由缔结婚姻的可能性较微。特别是士族大夫之家，为子女所择配偶，往往是为了加强政治联姻，婚姻在这种情形下只是缔结政治联盟的工具。同时，因受到封建伦理思想之影响，婚姻双方一般不会产生解除婚姻的想法，当夫妻感情确已破裂的情况下，也只有丈夫可以休妻，这在很大程度也禁锢了公民追求幸福的权利。但是我国改革开放以来，传统的婚姻家庭关系理念正在发生改变，特别是2003年颁布的«婚姻登记条例»，使离婚的程序更为简洁，进而使我国成为世界上离婚较为自由的国度之一。但是，从社会实践来看，随着婚姻自由理念的深入人心，“闪婚闪离”的现象也尤为突出，而透过这个现象所显露出的本质是:人们对于婚姻的盲目认知。这也在客观上造成了我国高离婚率和高复合率，高离婚率对于家庭的和谐具有十分严重的侵蚀作用，也会对国家行使管理职能带来很大的影响与冲击。囿于实践中的很多离婚，都是夫妻双方因为冲动而提出，便利的离婚程序很容易使本可以挽回的婚姻关系最终走向解除。当双方离婚，冷静一段时间后，可能会出现后悔离婚而复婚的情形。从结婚到离婚再到复婚，特别是离婚到复婚阶段，实质是对资源的一种浪费。在此情况下，随着«民法典»的制定，为了防止夫妻因冲动而离婚，特别设置了“离婚冷静期”制度，而离婚冷静期制度蕴含了十分丰富的法经济学原理，所以对于“离婚冷静期”制度进行十分深入的法经济学分析，对于更好地理解“离婚冷静期”制度具有十分重大的现实意义。

二、我国“离婚冷静期”制度的基本界定

“离婚冷静期”制度的设立，是从国家法律的层面，来为仅因冲动而夫妻感情并未实际破裂的夫妻双方所提供的一个冷静的时间，希望夫妻双方在冷静下来之后仔细地考量自身婚姻情况。该制度的设立，能最大限度地挽救婚姻，进而实现效益的最优化。

(一)“离婚冷静期”制度的概念厘定

“离婚冷静期”是我国«民法典»所设置的一项挽救婚姻的制度，亦称为“离婚审查期”“离婚熟虑期”或“离婚等待期”，具体是指夫妻双方在自愿协议离婚准备时，婚姻登记机关强制要求双方暂时分开一定期限考虑清楚后再行决定是否继续离婚的一种制度。“离婚冷静期”制度被写入«民法典»，与当前阶段离婚率升高有很大关系。家庭作为国家的组成因子，家庭稳国则稳，但在司法实践中出现的夫妻们因为小事儿冲动离婚的事例多不胜数，这是国家不愿看到的现象，故而国家势必不希望看到任何家庭的破裂。因为一个家庭因为婚姻关系破裂而出现问题后会带来一系列的附带问题，会对国家的长治久安及稳定和谐带来不必要的风险，因此作为政府部门的婚姻登记机关才会在立法上做出此规定。对«民法典»第一千零七十七条解读，离婚冷静期具有如下几个内涵:

首先，适用主体是自愿协议离婚的夫妻。离婚冷静期制度的设置初衷就是挽救因冲动离婚的家庭，这些因冲动而提出离婚的夫妻，往往是因为生活中的小事而产生的离婚倾向，对于这种夫妻感情尚未真正破裂的夫妻，立法者在立法的时候考虑的是如何挽救他们的婚姻，进而达到使小家庭和谐稳定的目的。因此，对于真正因夫妻感情破裂而选择离婚的夫妻，依旧可以通过诉讼的方式达到解除婚姻关系的目的。所以，本条所涉及的主体应当是自愿协议离婚的夫妻。

其次，适用对象系非死亡型婚姻。所谓非死亡型婚姻，是与因夫妻感情破裂而使婚姻关系死亡的婚姻相对的一种样态。在此样态之下，婚姻关系的双方当事人之间的感情并未实质破裂，仅可能系生活之中的小矛盾而产生的草率冲动离婚。对于这种非死亡型婚姻，立法者本着“治病救人”之心，特设离婚冷静期，为冲动离婚的夫妻提供一个言归于好的契机，待离婚冷静期期满，若双方还是认为应当离婚的，应当亲自到婚姻登记机关申请发给离婚证。这种制度下，对于冲动离婚的夫妻具有很好的挽救作用，所以本条所适用的对象仅为非死亡型婚姻。

最后，适用程序上具有严格规定。先是当事人向婚姻登记机关申请离婚，婚姻登记机关收到离婚申请之日起三十日内，夫妻双方任何一方不想离婚的便可以撤回离婚申请；当在三十日的冷静期限内未提出撤回离婚申请的，在届满之后三十日内需要双方当事人亲自前往婚姻登记机关申请给予离婚证；当期限届满后三十日内双方当事人未申请给予离婚证的则视为当事人自动撤回离婚登记申请。因此，对于«民法典»第一千零七十七条而言，离婚冷静期的实践，亦具有十分完整的程序。

(二)“离婚冷静期”的特点

“离婚冷静期”制度作为一项挽救婚姻关系的顶层设计，其本身也具有多方面的特点:

第一，“离婚冷静期”具有公益与私益的二维性。从立法目的来审视，离婚冷静期的设置，是为了使一些因冲动而具有离婚倾向的夫妻在冷静后仔细思考婚姻的走向，而非传统的离婚范式下当事人双方经过协议就立刻找婚姻登记机关申请离婚，然后婚姻登记机关立即发放离婚证。因此，从这个意义上讲，离婚冷静期的设置，是为了挽救婚姻家庭关系，系对公民私人利益的保障。但是，从社会和国家层面而言，个体家庭是国家构建的基础单位，家庭的和谐稳定对于社会层面的整体稳定具有十分重要的基石作用。从表面看，这个制度是为了缓和与化解家庭矛盾，实质是通过这种制度的建构为社会中存在的不良离婚观提供一个法律层面的弥合方式。因此，“离婚冷静期”不仅具有挽救婚姻与弥合家庭矛盾的私益性，更具有降低社会风险以增强社会安定作用的公益性。

第二，“离婚冷静期”尊重离婚自由原则。在我国的婚姻法律关系之中，一向推崇的是婚姻自由原则，在这个原则下，男女婚配不再适用传统的父母包办形式，而是可以自由恋爱，自由结成合法夫妻。但是应当明确的一点是，婚姻自由也具有双重属性:一是结婚的自由，只要男女双方无法律禁止性规定的情形，即可自由婚配；二是离婚的自由，只要双方感情破裂，就可以自由离婚。离婚冷静期制度的设置并非是对离婚自由的戕害，而是国家希望给予离婚的双方一个重新审视婚姻的机会，因为婚姻关系解除的效果并非仅仅及于夫妻双方当事人，还需要考量孩子的成长，因此在立法层面上才设置该制度。从实践中而言，夫妻感情确已破裂的死亡型婚姻，并不会受到该制度的影响，因为这样的夫妻可以通过诉讼的途径解除婚姻关系，亦可在三十日期限届满后，向婚姻登记机关提出申请给予离婚证。故而，离婚冷静期制度仅仅是国家为了挽救非死亡型婚姻而做出的努力，并非是对婚姻自由的背离，而是对婚姻自由下家庭关系的一种制度保障。

第三，“离婚冷静期”仅限于登记离婚。离婚冷静期从立法层面审视，是为了挽救因日常生活中的冲突或者矛盾而草率地向婚姻登记机关提出离婚申请的非死亡型婚姻。同时，我国的婚姻关系解除有两种启动方式，一是通过法院诉讼途径，一是通过婚姻登记机关。而离婚冷静期制度主要是适用于登记离婚，即夫妻双方通过自愿平等协商后向婚姻登记机关提出的离婚申请。换言之，离婚冷静期制度的实施不会影响诉讼离婚方式，实践中出现的家暴等情形导致的死亡型婚姻的当事人依然可以通过诉讼的方式及时解除婚姻关系。所以从适用的对象上来看，离婚冷静期仅限于登记离婚。

(三)“离婚冷静期”制度的功能

进入21世纪后，特别是随着2003年版«婚姻登记条例»的推行，离婚的程序更为简便，这也在很大程度上成为刺激一些夫妻草率冲动离婚的诱因，进而造成离婚率逐渐攀升。立法者在立法的时候，充分考量了当前社会背景下冲动离婚的现实状况，因此在制定«民法典»时特别制定了“离婚冷静期”制度。因此，“离婚冷静期”制度具有防止轻率离婚、维护婚姻稳定以及增强社会和谐度的重要功能。

首先，具有防止轻率离婚的功能。离婚冷静期制度的主要目的在于拯救非死亡型婚姻。从社会实践层面审视，大多数向婚姻登记机关申请解除婚姻关系的非死亡型婚姻都是起源于夫妻的冲动和草率，当在日常生活出现分歧时想到的首要解决方式便是解除婚姻关系。当婚姻关系解除后，又因为冷静思考了引起离婚的事件因果关系而会选择复婚，从而为自己和婚姻登记机关都增加了成本。

其次，体现国家维护婚姻关系稳定的决心。从立法意志来审视，这个制度的制定与国家追求维护婚姻家庭关系的稳定具有十分紧密的关系。婚姻家庭关系的稳定，事关国家的长治久安，家庭作为国家的组成元素，对于国家的稳定意义深远。因此，国家希望从法律层面对非死亡型婚姻予以法律层面的救治，进而使该制度体现出了国家维护婚姻家庭关系的决心。

最后，降低社会风险，增强社会和谐度。婚姻家庭关系的稳定程度事关社会和谐，婚姻家庭关系的解除，只意味着解除了夫妻关系，但是随着夫妻关系的解除会带来新的社会问题。尤为典型的就是对子女的教育问题，单亲家庭的孩子因父母婚姻关系的解除，会出现一定的心理问题，进而对孩子性格的塑造出现偏差，更有甚者使孩子误入歧途。这些可能出现的问题，与夫妻之间的草率离婚不无关系，该制度的设立，能在很大程度上降低草率离婚的可能，进而降低社会风险以增强社会的和谐度。

三、“离婚冷静期”制度的法经济学分析

“离婚冷静期”作为法律所设置的一项制度范式，不仅表现出了国家对维护婚姻家庭关系稳定的迫切要求，还反映出了社会和法律对当前夫妻之间草率而冲动离婚现象的否定性评价。但是透过这个制度本身审视，亦蕴含了“波斯纳定理”“产权理论”与“门格尔法则”等诸多经济学原理。

(一)“波斯纳定理”在离婚冷静期制度中的反映

波斯纳定理是指如果市场交易成本过高而抑制交易，那么权利应当赋予那些最珍视他们的人。他所指出的用经济学理论分析法律问题的进路，主要基于三个假设，而对离婚冷静期制度的研究亦离不开对“波斯纳定理”前两个假设的深入探究。

第一个假设:行为人的行为是他们在特定法律条件下进行成本——收益分析的结果，当事人对一定权利的不同估价是其交易得以进行的原动力。

从实践来看，夫妻之间产生离婚的价值取向，主要是因为在生活之中遇到某些矛盾之后，对婚姻关系是否继续，以及对婚姻关系的进行成本和收益所做出的初步分析后所选择的结果，当然这种成本收益的分析仅仅是在产生矛盾的时间点所做出的不成熟的价值取向。在矛盾发生的时候，夫妻经常会这样考量，婚姻关系继续的成本远远大于婚姻解除的成本。换言之，夫妻关系继续所带来的预期收益远远小于婚姻关系解除。而“离婚冷静期”制度在民法典上的制度建构，实质是对因冲动准备离婚的夫妻对成本收益考量的再次准确化。如前所述，在冲动情况下所做出的利益衡量总是有所偏差，但是通过法律给予一定冷静期，可以使欲离婚之夫妻在冷静的状态之下充分考量婚姻关系存续与否所带来的实质利益可能。

第二个假设:法律制度在运行中会给当事人带来收益和成本，故可用最大化、均衡和效率来评价法律行为。

这一点，从社会反馈而言，部分人认为离婚冷静期制度的建构，会使人们离婚更加困难。这主要是相对于2003年«婚姻登记条例»所规定的可以当场发给离婚证，«民法典»第一千零七十七条规定登记离婚的时候，必须先有三十日的冷静期，而在这个期限届满前，婚姻登记机关都不会给予夫妻双方实质的离婚。故而在此情形下，部分人士认为该制度的建构，会大大增加离婚的成本，当然这种成本包括时间成本、精神成本和经济成本等。但是，另一部分人认为，这种制度的建构，实质对于想要离婚的夫妻而言，拥有更多好处，换言之，该制度的建构所带来的收益远远大于成本。当然，这种收益应该是广义的解释，包括幸福感、利益，还有声誉等。

(二)“声誉制度”在离婚冷静期制度中的体现

“声誉制度”是介于单纯建立在重复关系之上，依赖博弈双方自我实施的声誉(puattion)和以国家强制力为实施保障的国家司法系统之间，或者依靠社会规范(socialonnn)，或者依靠缺乏强制力的私人司法系统来组织实施的围绕合约执行而展开的有关社会成员商业行为的信息缺漏、纷争的仲裁、欺诈行为的惩罚等活动的规则和程序的总称。换言之，声誉实质也是一种资源。夫妻因为矛盾产生而出现离婚的选项时，囿于冲动和草率等原因，往往只考量了婚姻关系继续的成本问题，而未考量声誉的问题。对一个受到传统儒家伦理思想影响十分深厚的国家而言，中国人很在乎名誉的问题，特别是在古代社会，邻里间发生纠纷，往往想的不是去通过法律的途径解决纠纷，久而久之，这样就养成了“厌讼”的心理，而这种“厌讼”心理实质就是对于名誉的重视。放在当前的社会语境下来审视，虽然人们的思想随着经济社会的发展也有很大的提升，但是对于传统礼教所浸染的对声誉的重视度依然很高。

在正常情况下，夫妻之间产生矛盾，会想办法消解矛盾而尽力避免走上离婚的道路。当然这种克制是鉴于夫妻双方都是冷静人的情形而所做的选择，但从当前的实践审视，所谓“一见钟情”式的闪婚不胜枚举。这种一见钟情式的婚姻所带来的最大弊端就在于夫妻双方对于彼此的了解不够深厚，进而导致在婚后出现一系列问题，特别是当发生纠纷后，这种闪婚夫妻更多出于气愤的原因会选择通过离婚的方式解决矛盾。当然这并不意味着只有闪婚夫妻比较容易出现冲动离婚，有些恋爱多年后走入婚姻殿堂的夫妻在婚后也会因为一些生活琐事而发生争吵，进而也会出现解除婚姻关系的念头。

虽然当前的场域下，人们的思想有很大的解放，但是依然会觉得离婚是一件不好的事，会影响自己的声誉。而在制度经济学中，“声誉”也是一种无形的资本，更是一种软权利。因此，作为解决平等主体之间矛盾纠纷的«民法典»当然会对公民的权利予以保障，哪怕这种权利是所谓的“软权利”。«民法典»第一千零七十七条之所以建构了离婚冷静期制度，从声誉制度上来讲，实质也是希望对夫妻声誉的保护。尽管我国法律保障婚姻自由，而且婚姻制度的建构也是在婚姻自由原则的基础上进行建构的，但是在被中国传统的伦理理念所浸染的中国社会中，大众对离婚夫妻的态度依然有所保留。人作为一种社会性动物，自我的生存与发展离不开社会，离不开与他人的合作。在与别人合作的过程中，合作的对方总是会考量合作伙伴的声誉情况，若对方声名狼藉，那么合作大概率难以为继。而声誉也是个体的一种无形资本，这种资本也是合作资本的一部分。所以法律需要对个体的声誉予以保护。同时，在夫妻关系发生矛盾的时候，往往考量更多的是婚姻关系继续的成本，而很少考量声誉问题。因此法律给予这种夫妻以一定的时间，等他们冷静后再细思婚姻，此时会更多地考量声誉。因此，离婚冷静期制度的建构也是对于公民声誉保护之体现。

四、结语

离婚冷静期制度的建构，对当前阶段的冲动离婚有很好的约束作用，更是对于非死亡型婚姻的一种很好的救赎方式。离婚冷静期很好地充当了缓冲带的作用，用法律的理性来平衡情感所造成的感性问题，立法者将制度以“开放交流”的方式与大众沟通，通过条文的解释与适用与大众达成共识。当然，这项制度的设置，也拥有很多的法经济学上的原理体现，结束一段婚姻关系的同时也蕴含着对婚姻结束时利益与成本的衡量，体现为个人价值取向的不同，对声誉的考量更是制度经济学中“软权力”的体现，任何一项法律的设置，都不止法律本身的价值，它还包含着很深刻经济学价值和社会学意义。