对新历史条件下英国海上保险保证制度的探究

熊民樑 华东政法大学国际法学院

随着航海技术的不断发展，保险人与被保险人之间通过原先的保险保证制度构建的天平逐渐发生倾斜，原先的保证制度已显落后。英国《2015年保险法》并非是对之前的保险保证制度的推倒重来，而是在原来的基础上的升级，责任中止与因果关系的引入极大缓解了事实上的不公平，但也引发了关于法律的不确定性等问题的担忧。

1.海上保险中保证义务概述

1.1 保证义务的含义

英国《1906年海上保险法》第33条规定，保证条款是指一项承诺的保证而言，即被保险人承担保证某一特定的事项是应该或不应该做的，或者某项条件应该履行，或者他承认或否认某一特定事实情况的存在。根据英国海上保险法的规定，保证的内容既包括行为也包括事实，即既包括对未来的一种保证也包括对过去的一种保证。

1.2 保证义务的种类

一般而言对于保证义务的分类有两种，其一是根据保证事项是否确实存在分为承诺性保证和确认性保证，在英国1906年海上保险法中表述为保证某一特定事项应为或不应为以及承认或否认某一特定的事项，前者所保证的事项是未来的，当下是不存在的，而在后者是对过去的事实的确认，是否存在是确定的；其二是根据保证存在的形式进行的分类，将保证分为明示的保证和默示的保证。所谓明示的保证，根据英国1906年海上保险法第35条的规定可知，明示保证至少是包含保证的意向的、载明的，即是有合意的、书面写明的。默示保证的概念，在英国1906年海上保险法中并未明文规定，根据逻辑推理，因为保证的条款直接分为明示的或默示的，那么默示保证可以认为是非明示保证，因此默示保证至少包含非双方合意而存在、无需载明这两个特征，即默示保证是法律规定的或习惯中已存在的、不必出现在保险单等书面中。默示保证在海上保险中的体现有合法性保证、船舶适航保证等。值得一表的是，明示保证在我国是存在的，而通说认为默示保证在我国是不存在的。

1.3 保证义务的法理基础

英国《1906年海上保险法》第17条规定，海上保险契约是以绝对的忠诚老实为基础，倘任何一方不遵守忠诚老实的原则，另一方得声明此项契约无效。根据原文绝对的忠诚老实为utmost good faith，指的就是最大诚信，因此该原则即为最大诚信原则在法律条文中的承认，既然违反条款可声明无效，举重以明轻，当然是可以解除责任的。值得注意的是，第17条是处于告知和陈述的规则部分，而告知和陈述根据条文的规定，是在契约订立前，至多包括契约订立中，而保证条款所指向的保证义务，尤其是允诺性保证，至少是合同订立后的履行的义务，该17条规定的原则是否能够涵盖保证义务并起到一个指导性的、规范性的作用值得探讨。刘娟在其论文中的回答为，最初的诚信原则只包括缔约前应当如实的陈述义务和披露义务，随着判例法的发展，也要求当事人在合同履行的过程中也要遵循诚实守信，要将新出现的可能会影响合同风险变化的重要情况或变化及时向保险人更新，于是就发展出合同订立后诚信义务的继续。[3]基于前述，既然最大诚信原则可以涵盖全过程且可以统领保证条款，并且保证条款的相关条文规定遵守保证义务之必要在于必须准确遵守，违反即解除责任，与条文第17条的内在逻辑精神一致，因此认为最大诚信原则即条文第17条是保证义务的法理基础是显而易见的。另外，第33条第3项违反即解除责任已经废止，但因为所谓的废除事实上是创建了新的责任机制即责任中止，它本质上的逻辑精神并未改变。

2.海上保险中保证义务的履行与违反

2.1 保证义务的履行

根据英国1906年海上保险法第33条和英国2015年保险法第10条，保证条款是一项必须准确遵守的条件，不论对所保的险别是否有重要关系，后句关于违反即解除责任的规定在英国2015年保险法第10条中明确规定删除，尽管没有了严格的法律后果，但必须准确遵守的规定本身并未被删除，换言之，轻微的违反依旧构成违反保证，只是违反的法律后果没有修改前严格。本人认为之所以依旧可以认为轻微的违反保证构成违反保证条款可以借英国2015年保险法第10条中的有关规定进行理解。比如“就本条规定而言，下列情况视为对保证的违反已经被矫正：在本条第6款的规定下，若保证所涉风险其后变得与各方当事人的初始预期实质相同；在其他情况下，若被保险人停止违反保证”，该条文所规定的是对于保证的违反何种情况下算被矫正，反向推理之，即非上述情况下即是没有被矫正，即属于违反保证的状态，因此可以得出若保证所涉风险其后没有变得与各方当事人的初始预期实质相同，换言之，即保证所涉风险偏离了各方当事人的初始预期，只需要不实质相同即可，对不相同的程度并没有任何的要求，因此海上保险中的保证义务的履行的要求依旧是遵循严格履行。

2.2 保证义务的违反

结合英国1906年海上保险法以及最新的英国2015年保险法的规定，参考上部分对海上保险中的保证义务的履行的论述可知，构成海上保险中的保证义务的违反的构成要件为：轻微违反（没有准确遵守，出现了偏离预期）＋与实际损失、风险增加具有相关性（即因果关系）或轻微违反，前者为被保险人违反用于减少某特定类型、地点或时间的损失风险的保证，后者为被保险人违反针对保险标的整体风险的保证条款。

2.3 违反保证义务的法律后果

不同的情况会产生不一样的违反保证义务的法律后果，需要进行具体分析。

根据保证的事项是否确实存在而分为确认性保证和承诺性保证，其中确认性保证因为保证义务所涵盖的事实是可以确认存在与否的，如果违反该保证义务是没有办法进行补救或矫正，没有人可以改变已经发生的事实，因此根据英国2015年保险法第10条第（2）和第（4）项，无论是（a)还是（b)，因为确认性保证的性质，损失是不可能发生在违反保证之前，如果所保证的事实或情况不属实，那么从一开始就违反了保证条款，因此会引发保险人在保证义务被违反后至被矫正前的期间内的责任免除，又因为其保证的违反是无法补救的，因此引发的法律后果是导致了保险人从一开始合同项下的责任就被免除。由此引发的一个疑问是该合同下保险人自一开始承担的责任就被免除，这是否等同于该合同自始不成立或者无效。根据The Good Luck案件中Goff勋爵在判决中的特别说明即“违反第33条第3款的后果并不能使得合同自始被解除以及终止并且被保险人依旧应承担一些责任可知保证条款并不同于先决条款，违反与否并不会对合同效力产生影响，而且在英国2015年保险法中删去了第17条中违反最大诚信原则即可声明契约无效的规定。不过，郑睿副教授认为诸如确认性保证的保证条款被违反时，保险人的保险责任事实上并未开始，除非存在欺诈，被保险人可以根据合同对价完全失效为由主张返还保险费，效果等同于合同自始无效。而承诺性保证一般是可以在违反后得到补救和矫正的，因此它所引发的法律后果是在违反后到矫正前的这一段时间内保险人的保险责任的暂时性免除。

根据英国2015年保险法第11条的规定，还可以分为针对保险标的整体风险的条款以及非针对保险标的整体风险的条款，这与前述确认性保证条款与承诺性保证条款是并列的，在最后判断法律后果时是需要同步考虑的方可以得出正确的结论。依照英国2015年保险法第11条，针对保险标的整体风险的条款是不需要考虑因果关系的，直接依照前述确认性保证与承诺性保证导出法律后果，而关于非针对保险标的整体风险的条款是需要考虑因果关系的，即若被保险人能够证明自己违反保证义务不可能导致损失风险增加，则保险人依旧需要承担保证责任，如若不然，则产生责任中止的法律后果。

最后，根据前述可以简单得出获取最终法律后果的公式，需先考察是否准确遵守保证义务，若否，则导向英国2015年保险法第10条（是否可以矫正、是否有被矫正、是否发生于违反保证至矫正前的期间内）加上第11条（是否可以证明无因果关系），只有当全部考察完并且两者同时导出的结果是责任中止的法律后果时最终的法律后果方可以认为是保险人得免除其合同下的责任。

3.海上保险中保证义务的缘起与贡献

3.1 保证义务的缘起

海上保险的保证最初流行于欧洲后逐步扩展至英国，后在英国成为一种习惯做法，体现为海上护航保证，再到后来扩展到包括海上护航保证外的许多其他事项，后在1906 年英国海上保险法中得到承认并成为一种法律制度。这些都离不开曼斯菲尔德大法官的归纳和梳理以及他在判例中所创建出的理论和归纳的原则。保险保证义务起源的更深层次原因在于当时海上贸易需求和交流旺盛，但是航海技术相对落后，保险业务使得投保人可以分散风险降低损失，但是这对当时的保险人来说是不公平的，保险人因为客观技术的问题无法了解船舶的情况与海上事故，因此只能通过规定一项保证义务来维护事实上的公平，而且技术的落后也促成了保证的严苛，保证人很难判断投保人违反保证的行为和风险与损失是否存在的关联、“近因”，因此采取不问因果关系的方式同样是通过表面上的不公平维护事实上的公平。

3.2 保证义务的贡献

海上保险的保证义务的相关制度的贡献本人认为在于两点，一是前述所提及的公平问题，在航海技术相对落后的时代通过表面上的不公平追求事实上的公平以打破信息不对称的障碍，其二在于对世界各地的保险法律制定的深远影响。关于后者，在澳大利亚法律改革委员会2011年作出的关于1909年生效的海上保险法的反思与评论的报告中提到，比如新西兰、澳大利亚、印度、马来西亚、香港、加拿大和新加坡等国家和地区在本地的立法中几乎不加改动地将MIA1906移植过去，美国和日本相关法律的制定也受到MIA1906的重大影响。

4.海上保险中的保证义务的困境与变革

4.1 保证义务的困境

傅延中教授认为，仅有英国1906年海上保险法规定时海上保险中的保证义务所面临的困境主要为两个方面，一为技术层面二为法律层面。简言之，前者是因为随着航海技术水平和科技水平的不断提升，原本因为航海技术和通信条件落后而产生的严格的保证义务的生存土壤已经在逐渐失去，那么继续延续如此严格的保证义务不再能够追求事实上的公平反倒成就了对被保险人的不公平，后者是因为司法实践中开始逐渐对最大诚信原则及其衍生的保证义务等进行严格解释和谨慎判定违反保证义务或违反最大诚信原则等。

4.2 保证义务的变革

于2016年8月12日生效的英国2015年保险法被视为保险法发展史上最重要的变革，该新的关于保证的规定并没有完全推翻原先的旧法但也带来了翻天覆地的变化，将最初不问因果只要违反直接解除保险人责任的极其严苛的规定删去，改之以相对柔和的责任中止制度，并且辅之以“与实际损失无关的条款”，即将因果关系的考量引入考虑保证义务的违反中，值得注意的是英国2015年保险法允许当事人排除新法的适用，前提是需要遵守透明性要求，此外也废除了订立合同前的信息会成为保证条款这一合同基础条款，上述变革中的前两者真正在实质上减轻了保证规则的严苛以及违反保证义务后的法律后果的严重与不公平性。

5.海上保险中保证义务的新问题与展望

5.1 保证义务的新问题

英国2015年保险法在解决旧问题的同时也引发了新问题。比如英国2015年保险法第15条，即与实际损失无关的条款（因果关系条款），规定只能适用于减少三个特定（特定时间、特定地点、特定种类）损失风险，而不能适用于针对保险标的整体风险的条款。那么何为特定、何为针对保险标的整体风险并无明确的界定。[针对没有明确界定的概念，在具体到个案的审判或仲裁时只能够依赖于法官或仲裁员的自由心证行使自由裁量权。同样地，在本条中关于被保险人证明其违反保证义务不可能导致损失风险增加这一规定也并没有明确规定要将这种因果关系证明到何种程度，这里的“不可能导致”究竟指的是完全的百分之零还是一个合理推断下的不可能在立法条文中是无法探究的，因此最终也是交由法官或仲裁员在个案中发挥自由裁量权进行判断。仅仅一个条文的适用就需要两次的自由裁量权，既增加了适用法律的复杂性又增加了法律适用的不确定性。

其次的问题如何判定违约行为与实际损失的风险间是否存在着因果关系，前述的疑问是证明到何种程度与本问有一定的区别。笔者的疑问也有相关作者的案例评析予以支持，比如郑睿在其文中所评析的法律委员会所给出的两个案例之一的盗窃案的第二个场景，该案例简言之即保险人要求被保险人给其工厂安装A类锁，被保险人实际未安装，最终窃贼从窗户进入盗窃，按照现行英国2015年保险法加上英国1906年海上保险法的规定，被保险人显然可以援引“与实际损失无关条款”，毕竟从窗户进来与从门开锁进来是两回事，不正确履行保证义务不可能导致该已发生的损失的风险增加，而保险人也并非完全束手无策，保险人也可以辩称正是因为没有正确履行保证义务没有换装A型锁导致窃贼认为该工厂安保较差从而产生盗窃之心，也有理由认为导致已发生的损失的风险增加。甚至该问题的现实性可以从英国自己的法律委员会自我矛盾的强调中发现。例如，它一方面强调第11条第2款和第3款的适用并不涉及因果关系问题的判断，而另一方面在立法建议备忘录中指出在实务中被保险人很难做到在不证明因果关系的情况下去证明违约没有使损失结果有所不同。

5.2 对保证义务未来的展望

针对前述的关于整体风险与特定风险间的界定争议笔者认为可以充分发挥英国2015年保险法对合同排除法律规定的适用的规定,即发挥合同的意思自治原则，由当事人双方之间自由约定该项保证条款下所针对的是整体风险还是非整体风险，通过双方的合理的约定可以有效地避免后期无尽的争论。

针对前述的关于证明到何种程度的因果关系的问题本人认为需要依赖于法院在后续的案例中通过法律解释的方法进行明确，正如郑睿在他的文中所提到的那样，“这些不稳定的因素也许也只需要法院用两三个合适的判例就能解释清楚”。

针对前述的关于如何判定违约行为与实际损失的风险的增加间是否存在着因果关系（与实际损失无关条款）的问题本人认为前述的担忧可能是多虑的。首先法院可以充分利用新法出台后的数个新案例进行详尽解释说理，通过判例的形式对当前新规定的不足进行补充。其次法律委员会认为新的救济方式会使得当事人减少提出臆想式的争辩，较少依赖法院的自由裁量权。