证券犯罪中刑事职业禁止的规范解读与衔接适用

李兰英 陈 勇

(厦门大学 法学院，福建厦门 361005)

一、前言: 理论呼吁与实践适用的反差

作为预防性的刑事措施，刑事领域的职业禁止制度自《刑法修正案(九)》设立以来，获得了一些令人欣喜的赞誉：理论上，该制度的增设契合了现代刑事制裁体系多元化的发展趋势，亦充分体现刑事立法从注重惩罚向预防犯罪倾斜的显著变化，并且在食品、金融、教育等行业领域的犯罪治理中发挥了显著功效。但不可否认，理论界对其争论从未平息。从宏观方面来看，理论界围绕刑事职业禁止设置的正当性、性质及其同其他资格限制措施的衔接展开了激烈的探讨，一直延伸到我国刑事制裁体系的整体建构；从微观方面来看，当前理论界针对刑事职业禁止制度的适用规则关注较少并且也没有取得完全一致的见解，这也为司法实践适用的障碍埋下了伏笔。实证研究显示，当前司法实践中刑事职业禁止存在着适用前提不清、适用根据标准不明、形式化倾向明显；适用内容规范化不足、明确性不强、后果不均衡；适用关系与行政职业禁止不协调等问题。可以说，刑事职业禁止的理论研究方向与司法实践中的适用需求背道而驰。

以证券犯罪为例进行说明，目前理论界对于刑事职业禁止适用于证券犯罪持积极态度的较多。如有学者认为，当前我国证券犯罪的刑罚设置存在自由刑先天不足、罚金刑威慑力度不大、“剥夺政治权利”适用性不强等弊端，因此有引入刑事职业禁止的必要性。还有司法实务人员也直言，刑事职业禁止适用于证券犯罪既契合了证券犯罪的职业高发特性，也有利于加强对证券违法犯罪活动的预防，更有利于实现证券从业限制体系的行刑衔接。但在当前司法实践中，刑事职业禁止制度适用于证券犯罪的仅有“宁某、樊某内幕交易、泄露内幕信息案”一例。

引人深思的还在于：证券犯罪属于典型的贪利性犯罪，提高证券犯罪的成本，是达到本类犯罪根源性治理的关键。除去罚金、没收财产等经济类刑事制裁措施外，施加以职业禁止为代表的资格刑，也属于消除贪利犯罪之利益驱动的重要手段。在新《证券法》及《刑法修正案(十一)》出台前，司法实践对涉罪证券从业人员的限制性处罚主要依赖于《证券法》和《证券市场禁入规定》为核心的职业禁止制度框架，多通过行政监管的方式来实现。加之《公司法》《会计法》等法律法规中有关从业限制的规定，共同构成了我国证券领域的行政性从业限制体系，而刑事职业禁止制度却始终处于“缺位状态”。在理论积极倡导与司法实务消极适用的强烈反差背后，实际上折射的是由于《刑法》第37条之一的教义学规则构建不足，以致我国刑事职业禁止制度出现司法“搁浅”的问题。

此外，值得进一步说明的是，近年来，随着互联网金融的飞速发展，作为组成部分之一的网络证券行业也呈现出积极的态势，但理论界与实务界对网络证券业务中隐藏的刑事风险却重视不足。在互联网金融语境下，金融犯罪已然进入了“金融领域犯罪”阶段，其刑法规制不仅强调平等保护的金融刑法观，也要求金融刑事法律体系的协调化、解释的客观化以及适用的规范化，还要求改变现有金融犯罪治理的刑罚倾向，构建与之相适应的刑罚体系。而这也与将刑事职业禁止纳入证券犯罪的刑事制裁体系以促进证券犯罪治理的现代化的主张不谋而合。

基于上述宗旨，本文将侧重解决三个问题：第一，对《刑法》第37条之一的争议内容进行规范解读，剖析其内在机理；第二，对于证券犯罪适用刑事职业禁止进行成本与效益的分析，论证其适用的可操作性；第三，破解刑事职业禁止制度司法“搁浅”之困境，探寻解决之路径。

二、证券犯罪适用刑事职业禁止的正当性论证

证券犯罪作为行政犯的一种，其适用刑事职业禁止制度的正当性论证既需要从刑法理论本身进行论证，也需要考虑其与前置法的形式逻辑一致性，还需要考虑适用的实际效益问题。

(一)两部法律相继出台的联动共振效应

长期以来，我国刑法学界对于证券犯罪的刑事立法一直存在争议。有学者认为，我国金融犯罪中一直奉行的是重刑化的立法政策，致使证券犯罪不仅犯罪外延不断扩张，造成了犯罪圈肥大的现象，而且刑事处罚力度也不断加重。与之相反，我国有学者则指出，在过去很长一段时间内，国家对待证券犯罪过于宽容，不仅刑法立法上配刑轻，而且在司法实践中也存在量刑轻、行政处罚代替刑事处罚的现状。也就是说，证券犯罪的刑罚设置是否具有重刑主义的倾向一直以来都是我国证券犯罪中的理论分歧之一，如此状况一直延续到《刑法修正案(十一)》出台后。

具体来说，2020年12月26日，《刑法修正案(十一)》出台，立法者对证券犯罪中部分罪名的罪行、罪状进行了修订，进一步提高了欺诈发行股票、债券罪，和违规披露、不披露重要信息罪等罪名的法定刑。对于此次修订，理论界也没有形成统一意见。如有学者指出，在证券犯罪中设置无限额罚金明显违背了罪刑法定原则明确性的要求，并且也与金融犯罪的原理相悖。还有学者指出，《刑法修正案(十一)》对欺诈发行股票、债券罪以及违规披露、不披露重要信息罪罚金刑与自由刑的修订并非重刑主义的表现，反而是对原有证券犯罪法定刑设置较轻的纠偏，并且远远没有达到应有的刑罚力度。

纵观《刑法修正案(十一)》对包括证券犯罪在内的八个金融犯罪罪名的修订，从表面上看似乎印证了金融犯罪立法重刑化的固有印象。但笔者认为，从金融犯罪的法定犯属性来说，金融犯罪的规范构造以及罪刑结构不仅要从刑法规定本身进行考量，还需要从前置法的角度对其进行考察，由此才能真正发掘证券犯罪的立法原意。从法秩序统一性原理的角度来说，证券法作为刑法的前置法，两者不仅应当保持形式逻辑上的一致性，还应当实现证券违法犯罪行为制裁体系衔接之间的流畅性。

从犯罪圈划定的角度来说，在此之前，已有学者指出，我国刑法对于金融信用利益的保护范围亟需扩大化，不仅需要对证券犯罪行为类型进行扩容，还需要将《证券法》中的部分行为予以犯罪化处理。而在《刑法修正案(十一)》中，立法者不仅对《刑法》第160条的行为对象予以扩张，以实现对新《证券法》的对接，而且还进一步扩张了《刑法》第229条的主体范围，强化了相关中介组织的刑事监管义务。就刑罚设置而言，有学者指出，从应然的方面来说，行政执法与刑事司法的有效衔接要求行政处罚与刑事处罚的轻重协调；从实然的方面来说，处罚结果轻重衔接合理与否，又取决于罚款与罚金的关系。也就是说，证券违法犯罪行为的制裁后果为我们检视证券领域前置性规范与刑法规范的关系提供了可行的角度。详言之，一方面，作为前置法的《证券法》，在2019年修订以后，极大提高了对证券违法行为的行政处罚力度，体现了国家对证券违法行为打击的强度与决心；另一方面，在证券行政违法成本大幅度提高的情况下，《刑法修正案(十一)》此次修订也有所响应，不仅提高了法定刑的幅度，而且加重了罚金刑的处罚力度。从某种程度上来说，尽管《刑法修正案(十一)》对证券犯罪的修订效果有待进一步检视，但不可否认的是，证券犯罪的刑事立法修订实现了与作为其前置法的《证券法》修订的“上下联动，同频共振”。

与此同时，我们还需要注意的是，近年来，在信息网络技术的加持下，传统的证券行业也呈现出了新的行业特点。具体来说，互联网证券行业是互联网金融产业的组成部门之一，但与近年来火热的P2P贷款平台相比，互联网证券行业显然距离普通社会公众的日常生活较远，因此受关注度较低。从互联网证券产业发展现状来说，其早已没有局限于作为金融业务门类的下属类别这一狭义的定义，并且发展出券商的互联网业务、基金公司的互联网业务以及互金平台的互联网业务三种主要生态模式。随着互联网证券产业的发展壮大，对互联网证券产业的法律监管也逐渐提上日程。如2015年7月18日，十部委印发了《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》，在“鼓励创新，支持互联网金融稳步发展”的同时，也明确规定将股权众筹融资、互联网基金销售纳入证监会的监管范围内。2016年国务院办公厅印发了《互联网金融风险专项整治工作实施方案》，将“P2P网络借贷与股权众筹”都纳入了重点整治的对象范围内。

在证券犯罪刑事治理从严化的背后，折射出国家维护金融安全、对证券犯罪“零容忍”的决心与力度。不可否认，在国家不断加强对证券市场监管的背景下，证券犯罪刑事责任的加重诚然具有构建上下互通的证券违法犯罪行为制裁体系的积极意义，但值得说明的是，对现代刑事制裁体系来说，事后惩治应当与事前预防被放在同等重要的地位。尤其对于证券犯罪来说，刑事惩罚的目的在于指导人们严格遵守证券法的各种规定，维护证券法的各项制度，而良好的证券市场的实现，也并非仅靠刑法就能实现的，其首先依赖的应是证券管理机关的监管工作。换言之，从上述两部法律的立法旨趣变化，我们可以看出，惩治和预防证券违法犯罪是两部法律一致的目标，因此，重视证券犯罪的刑事职业禁止制度的功能发挥是《刑法修正案(十一)》与新《证券法》联动的应有之意。毕竟，证券从业资格不仅是有关行业的准入凭证，亦是国家对其从业能力与职业操守的认可、信任，更是维护证券从业人员在公众那里的公信力，营造健康的金融营商环境的重要“门槛”。

(二)基于刑事职业禁止预防犯罪功能的考量

如果说，自从刑事职业禁止制度设立之后，在食品、环境、教育等方面的适用取得了良好效果，令人刮目相看，那么，刑事职业禁止与证券犯罪具有高度契合性，其功能的发挥更值得期待。

我们可以从证券犯罪主体、适用的对象以及适用的目的等具有行业特殊性的角度进行理解。众所周知，有条件进行证券犯罪的人大多具备相应的从业资格或一定的职务。诸如，违规披露、不披露重要信息罪的主体应具有依规披露、不披露的义务，此类主体多为行业内部人员。又如，利用未公开信息交易罪的犯罪主体系证券行业、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或行业协会的工作人员。此外，刑事职业禁止制度的适用具有对象前提，即，利用了职业便利或违背特定义务的犯罪人，而非所有具备特定职业资格的犯罪人都能适用。其所禁止从事的职业领域应当与犯罪人所实施犯罪相关联，大部分证券犯罪实质上是职务犯罪或职业犯罪。就证券犯罪行为方式而言，可归纳为对未公开信息、内幕交易、涨跌预判等行业资源优势的滥用。刑事职业禁止制度旨在通过对证券从业资格的剥夺，消除此类犯罪人的再犯能力与风险，对具有鲜明职业性特征的证券犯罪，有很强的针对性。且证券犯罪主体基于其知识储备、实操经验，通常具有较强的隐蔽意识和反侦查性，有关犯罪的处理往往会消耗大量司法资源。刑事职业禁止制度能破坏此类犯罪人的再犯土壤，极大减轻司法资源的负荷。

就性质而言，刑事职业禁止制度与保安处分制度更具相近性。保安处分以反复犯罪的危险性为前提，通过消除再犯条件实现特殊预防，引导行为人重新回归法治轨道，正好与证券犯罪鲜明职业性特点相契合。刑事职业禁止制度适用根据在于行为人的社会危险性与再犯风险，并注重对犯罪人再犯能力、条件的限制，以达到预防犯罪之目的。法官在职业禁止的选择适用时，也是聚焦于行为人的人身危险和再犯可能而非受行为人实施原犯罪的不法程度和责任程度影响，与保安处分高度一致。即使施以严苛的自由刑、罚金刑，也无法控制犯罪分子再次从事证券业务的自由，难以消除犯罪人重返社会后的再犯风险，职业禁止制度对其再犯能力的限制无疑更加有效。此外，刑事职业禁止制度能更好的发挥刑法的宣示功能，在弱化犯罪心理、抑制犯罪动机的同时，通过对证券行业内“不安分子”之从业资格的剥夺，能对剩余的潜在犯罪人起到教育、警醒作用。

以吴承泽案为例进行说明，2016年10月以来，吴承泽指使手下搭建了七个境外网站，用于发布盘后票，并形成了交易端、发布端、推票端的产业链。2018年5月，执法人员发现荐股信息通过微信、微博、网络直播等渠道在股市非交易时间大量传播，由此查获了该犯罪团伙。“抢帽子交易”是证券违法犯罪行为中典型的方式之一，而吴承泽案可以说做到了“全国‘黑嘴’产业链顶端”的，并且该案主要犯罪人吴承泽在2017年，就因犯操纵证券市场罪，被南京市中级人民法院判处2760万元罚金。如前所述，证券犯罪属于职业性、专业性极强的犯罪，尽管证券犯罪并不必然存在“利用职业便利”的情形，但不能否认的是，证券行业从业者获取资源优势与滥用资源优势的可能性更大。为了避免这种情形，则有必要积极地对这一类案件适用刑事职业禁止。

(三)证券犯罪适用刑事职业禁止的法经济学分析

当前学界提倡证券犯罪适用刑事职业禁止制度的依据之一往往都是现有刑罚设置的体系存在先天不足，因此具有引入刑事职业禁止制度的必要性。也就是说，其适用的必要性的考察实际上将对证券犯罪刑罚设置的效果评估包括在内。实际上，在对立法进行评估的过程中，不仅要考察立法的合宪性、合法性以及合理性，还需要考察立法的可操作性问题。也就是说，刑事职业禁止能否适用于证券犯罪中，不仅要进行刑法理论上的分析，还要考虑其是否具有可操作性，因此有必要引入以成本—效益为核心的法经济学的分析视角。申言之，当前对证券犯罪适用刑事职业禁止不仅要关注其预期可能达到的收益，而且还要关注其可能耗费的成本，只有适用的成本小于收益时，其适用才具有可操作性。

首先，我们先对证券犯罪适用刑事职业禁止的成本进行分析。对于犯罪主体来说，刑事职业禁止是由于行为人利用职业便利或者违反特定的职业要求而被判处刑罚所引起的，因此具有鲜明的刑罚补充属性。由于证券犯罪属于金融犯罪，与激情犯罪不同，其具有鲜明的贪利属性，因此其实施犯罪往往不可能临时起意，经过深思熟虑再予以实施的可能性更大。也就是说，对于证券相关从业主体来说，较之证券犯罪带来的高额获利，无论是利用职业便利或者违反特定的职业要求被判处刑罚，还是被进一步附加刑事职业禁止都是属于其犯罪成本，也都处于可接受的范围内。对于司法机关来说，由于刑事职业禁止的做出是以行为人被判处刑罚为前提，因此，适用刑事职业禁止的成本同样包括在对证券犯罪定罪量刑的边际成本内。对于社会成本来说，这往往也是当前研究中最有可能忽视的一项。实际上，对于任何惩戒决定来说，其都需要考虑错误成本、恢复成本以及社会总成本的问题。对于刑事职业禁止来说，因其实施立足于刑事诉讼法中“证据确实、充分”的标准，因此其错误可能性也更低，其错误成本与恢复成本也更小。对于社会总成本的理解，与犯罪的标签效应不同，刑事职业禁止虽然与职业性具有密切联系，但只与特定的职业具有密切联系，并不妨碍被告人从事其他工作。

其次，我们还需要对证券犯罪适用刑事职业禁止进行效益分析。在成本—效益理论下，刑罚成本包括显性成本与隐性成本，前者是犯罪的直接成本，指的是实施犯罪需要付出的成本，由犯罪本身的特点所决定；后者包括潜在成本与机会成本，由惩罚的严厉性与查处概率两方面决定。

第一，证券犯罪的职业特性决定了其犯罪的直接成本低。与其他金融犯罪相比，证券犯罪具有典型的职业性与专业特性。尽管证券犯罪的犯罪主体是一般自然人或者单位，但普通社会主体却很难实施证券犯罪。这是因为证券犯罪是一种资源优势犯罪，犯罪主体往往通过滥用其权力或者财富来实现其犯罪目的。由此可见，证券犯罪天然具有犯罪成本低的特点。

第二，证券犯罪采取以自由刑与罚金刑相结合的法定刑模式，其刑罚威慑效果的理想预设与实际效果反差较大，并且，在互联网金融时代背景下具有进一步扩张的趋势。具言之，证券犯罪罚金刑和自由刑相结合的法定刑设置方式只考虑了刑罚的严厉程度，而没有考虑到证券犯罪的查处率。一方面，证券犯罪自由刑与罚金刑相结合的刑罚配置模式符合刑罚威慑理论的基本模型，且对于证券犯罪这种高收益的经济犯罪来说，自由刑与罚金刑相结合的方式不仅能有效弥补单一刑种的局限性，而且也具有一定的针对性。另一方面，如前所述，刑罚配置模式不仅要考虑罪责，还需要考虑查处率。而证券犯罪的被查处率一直较低，在2005年，就有实证研究指出，证券犯罪的“黑数”是被发现案件的1至4倍。而2018年的实证研究成果显示，长期以来，证券领域的行政执法中，“有案不移、以罚代刑”的现象突出，在2007-2009年间，只有5.97%的案件被移送司法机关。简单来说，在证券犯罪中不仅被发现的案件与实际数量成极大反差，而且在被发现的案件中被追究刑事责任的也较低，这就进一步加剧了证券犯罪极低的被查处率。

第三，证券犯罪现有的自由刑与罚金刑相结合的刑罚处罚无法增加证券犯罪的机会成本。机会成本指的是实施犯罪过程而丧失从事其他活动获取收益的机会而造成的成本。而对于证券犯罪这种职业高发型的犯罪来说，现有自由刑与罚金刑相结合的刑罚结合模式主要针对的是相关犯罪主体的人身与财产，对于证券领域相关从业主体的资格无法起到直接作用。相较之下，在犯罪直接成本不变的情况下，刑事职业禁止制度的引入能直接增加相关主体的机会成本，进而可增加犯罪之隐性成本。

第四，信息网络技术的发展，在显著提高证券犯罪的收益的同时，也进一步降低了其犯罪成本。一方面，是由于网络证券犯罪所具有的网络犯罪所共有的“脱域属性”，因此网络证券犯罪的行为地与结果地往往可能不在同一地点，跨境网络证券犯罪也并不鲜见。另一方面，网络证券行业属于新兴产业，具有金融创新与技术创新的特点，这也意味着网络证券刑事风险不仅仅可能损害普通公众的财产权益，更有可能威胁整个证券行业的良性发展与我国金融安全。以“PE非法集资第一案”为例进行说明，汇乐集团实际控制人黄浩通过向社会不特定主体发行股票募集资金的形式，三年时间就从近800名投资者手中吸收1.9亿资金，几乎所有资金没有用于生产，而是以员工提成、个人消费等形式被挥霍殆尽。

综上所述，在传统证券犯罪中已然存在犯罪收益与犯罪成本不平衡的情况下，再加上信息网络技术的发展，不仅导致网络证券犯罪的预期收益高于传统证券犯罪，并且犯罪主体所付出的直接成本也明显更低。与刑事职业禁止的成本相比，刑事职业禁止制度适用于网络证券犯罪中将能获取更大的收益。但需要将犯罪人的个人成本限定在合理的框架内。为此，不仅亟需引入刑事职业禁止制度，还需要构建妥当适用的基本路径。由此才能消除证券犯罪的成本与效益之间的不平衡，实现应然的证券犯罪治理效果，引导证券市场的健康发展。

三、证券犯罪领域刑事职业禁止制度的适用困境检视

在证明刑事职业禁止具有适用于证券犯罪的正当性之后，下文将就造成其适用率极低的原因进行深入剖析。

(一)刑事职业禁止制度的适用前提不清

从文义解释的角度来说，刑事职业禁止制度的适用必须同时具备两个条件：第一，因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚；第二，具有预防其再次犯罪的需要。具体而言，前者是适用刑事职业禁止的前提条件，后者则是适用刑事职业禁止的根据。但如前所述，目前理论与实务界对刑事职业禁止的适用前提以及根据都没有形成一致的见解。

首先，对于刑事职业禁止的前提要件来说，在典型意义上，职业禁止的适用是建立具备特定职业资格的前提情景下。可问题在于，若限定适用对象为具备职业资格的前提下，违背职业特定义务必然意味着利用职业便利，那么，“利用职业便利”和“违背职业特定义务”之间实际上是一种语义上的重复。有学者坦言：利用职业便利实施犯罪和实施违背职业要求的特定义务的犯罪两者之间可能有相互覆盖、相互交叉的地方。

其次，刑事职业禁止的适用前提还要求“被判处刑罚”，并且刑法也明文规定刑事职业禁止的适用应当在“刑罚执行完毕”以后，因此刑事职业禁止的适用还离不开对“刑罚”的内容的理解。目前理论界比较肯定的是对被判处拘役或者有期徒刑的犯罪分子可以适用刑事职业禁止，理论争议主要集中在“单处罚金”以及“缓刑”能否适用刑事职业禁止。如果将“单处罚金”排除在刑事职业禁止之外，那么，则意味着单位犯罪主体无法成为刑事职业禁止的适用主体。

而缓刑犯能否适用职业禁止这一问题的具体质疑是：其一，被判处缓期执行的犯罪分子在缓刑考验期能否适用职业禁止，如果适用职业禁止，是否符合《刑法》第37条之一的“刑罚执行完毕或假释之日”的规定？其二，缓刑犯如果在缓刑考验期间内适用职业禁止，那么和禁止令的规定是如何协调的？其三，缓刑犯如果在缓刑考验期间内不适用职业禁止，则缓刑犯在考验期届满之日起，刑罚不再执行属于“刑罚执行完毕”，职业禁止的规定是否适用于缓刑考验期合格的行为人？若缓刑犯撤销缓刑，执行刑罚或者数罪并罚后，在刑罚执行完毕后是否仍适用职业禁止？因此，对《刑法》第37条之一“刑罚执行完毕”的理解不同，直接决定缓刑犯能否适用职业禁止的可能及范围。换言之，在刑事职业禁止的前提要件不清的情况下，刑事职业禁止适用依据的形式化则进一步加剧了司法实践适用的难度。

(二)证券市场从业禁止与刑事职业禁止的关系混乱

在《证券法》第221条规定了“证券市场禁入”也即行政职业禁止制度的情况下，随之而来的问题是如何处理行政职业禁止与刑事职业禁止的关系。但长期以来，我国理论界与实务界对证券市场从业禁止与刑事职业禁止制度之间存在关系不清、衔接失调的问题。具体来说，除了《证券法》《证券市场禁入规定》专门设有市场禁入措施外，诸如《公司法》《会计法》等法律法规中亦有可适用证券领域竞业禁止的相关规定。禁入范围也涵盖证券从业人员、监管人员至保荐、安全评价等中介组织人员的诸多岗位，实际上拓展了证券市场禁入的范围。例如《公司法》第146条，有关因财产犯罪而不得担任公司的董事、监事、高级管理人员的职业禁止规定，同样适用于证券各行业。与之对应，刑事职业禁止作为预防性的刑事措施，与由行政监管部门实现的证券市场禁入不同，其应由人民法院决定，程序的启动具有被动性。适用依据着眼于犯罪预防功能，具有相当的严厉性。导致只有少量案件能进入司法程序，职业禁止措施多已由证券行业主管部门、监管机构完成。

在证券市场从业禁止的内容、范围、期限往往大于刑事职业禁止的情况下，证券市场从业禁止能否与刑事职业禁止相衔接以及如何衔接，实际上与对我国《刑法》第37条之一第3款“从其规定”的理解密切相关。对此，我国刑法学界主要存在刑事修正适用说、同时适用说、以及行政优先适用说三种不同主张。在行政优先适用说中，比较有影响的一个观点是：如果其他法律法规对犯罪人的职业禁止有规定的，应直接由相应行政机关依照该规定禁止犯罪人从事相关职业，司法机关没有必要再适用刑事职业禁止制度，二者处于排斥、对立关系。基于此观点，司法机关在刑事职业禁止选择适用时会秉持谦抑态度，优先考虑《证券法》等前置法中职业禁止的有关措施，从而降低刑事从业禁止制度在证券犯罪领域适用率。这一观点以有无前置法规定作为刑事职业禁止适用依据，具有明显的不合理。刑法是所有部门法的最后保障法，意味着不到万不得已不动用刑罚，但也意味着刑事职业禁止制度的惩罚力度、否定性评价程度均高于行政意义上的“从业禁止”规定，其严厉程度更具有威慑力。因此，刑事职业禁止对于社会危害严重、国家对其采取“零容忍”态度的证券犯罪，更能进行有效规制。

有鉴于此，刑事职业禁止制度的适用前提不清只是造成证券犯罪适用刑事职业禁止制度困境的间接原因，其根本困境在于目前理论与实务界对于《刑法》第37条之一第3款“从其规定”没有形成一致的见解，由此导致了证券犯罪适用刑事职业禁止制度的搁浅。

(三)互联网金融发展带来的时代挑战

基于罪刑法定原则的要求以及刑法之保障法的定位，刑法对网络证券刑事风险的规制应当严格限制在成文法语境下。对于网络证券犯罪行为如何定性与分类，理论界存在不同的主张。有学者认为，信息欺诈、信息操纵、信息滥用是互联网金融时代下证券犯罪中的主要行为类型。还有论者指出，可以将网络证券犯罪分为基本型网络证券犯罪与信息型网络证券犯罪两类。实际上，无论是从网络证券犯罪的信息化特征进行划分的主张，还是从网络证券犯罪的行为方式进行划分的主张，都具有一定的道理。具体来说，这两种划分方法都大致是从犯罪学的角度揭示了网络证券犯罪与传统证券犯罪的异化特点，为我们认识网络证券犯罪提供了一定的助力。但从刑法学的角度来说，基于对犯罪予以精准打击的考量，仍有对其从刑法学视角进行界分的必要。详言之，以网络证券交易行为可能涉嫌的罪名为视角，可以将网络证券犯罪划分为非法发行、设置网络证券交易行为所涉嫌的犯罪，操纵证券市场罪，编造并传播证券交易虚假信息罪以及内幕交易罪、利用未公开信息交易罪三类。

本文认为，互联网金融时代背景下刑事职业禁止制度适用于证券犯罪的挑战主要存在于如下几个方面：第一，互联网金融语境下部分证券业务行为罪与非罪的界定模糊阻碍了刑事职业禁止的启动。刑事职业禁止以行为人的行为构成犯罪并被判处刑罚为前提，但在互联网证券行业中新型业务往往面临着罪与非罪难以界定的问题。此外还存在一些本应受刑法处罚的网络证券犯罪行为，但由于技术、观念等因素没有被纳入刑事处罚的范围内。第二，信息网络技术的介入不仅直接造成了网络证券犯罪此罪与彼罪的界分难问题，还同时诱发了适用刑事职业禁止时是否利用职业便利的证明难度问题。如前所述，在犯罪学的视角下，网络证券犯罪较之传统证券犯罪的直接差异就在于前者对证券行业的信息效率与信息安全造成了极大的损害。在网络证券犯罪中，相关从业主体较之一般投资者来说都属于信息优势主体，因此根据这些主体使用信息的方式不同，由此也造成了《刑法》第182条第1项与第7项，以及同《刑法》第180条的区分问题。无论是操纵证券市场罪中还是内幕交易、泄露内部信息罪以及利用未公开信息交易罪，犯罪主体获取、利用信息的行为都主要是以电子证据的形式存在，不仅显著增加了犯罪的侦查、认定难度，也加剧了查明相关主体是否利用职务便利获取、利用相关信息等犯罪情节的难度。

第三，网络证券犯罪进一步延续乃至扩张了传统证券犯罪以单位犯罪或共同犯罪为主的犯罪形态。具体来说，由于证券市场的专业性再加上证券市场中证券发行、上市与交易、证券信息制作与披露等各个环节紧密相扣，因此，证券犯罪多以共同犯罪或单位犯罪的形态完成。在互联网金融语境下，证券犯罪的专业性，同网络犯罪分工模式的精细化进一步印证、加深了传统证券犯罪的犯罪形态。随之而来的是，刑事职业禁止制度能否适用于共同犯罪与单位犯罪，以及如何适用的问题。

总之，在传统语境下证券犯罪适用刑事职业禁止制度的难度在于对《刑法》第37条之一的教义学规则构建不明确，尤其是刑事职业禁止制度与行政职业禁止制度之间的关系混乱，造成了司法实践中往往对证券犯罪适用刑事职业禁止制度缺少相关的理论自觉。而网络金融语境下的证券犯罪由于犯罪实现的方式及手段较传统证券犯罪产生了较大的变化，故而，在原有规则不清的基础上，又进一步叠加启动难、证明难、规制难等问题。

四、证券犯罪适用刑事职业禁止制度的出路

(一)前提界定：我国刑事职业禁止保安处分性质之重申

尽管理论界对刑事职业禁止制度的性质存在不同的认识，但当前占据主要的地位的学说是保安处分说，即认为刑事职业禁止制度是我国刑法中规定的保安处分措施之一。但也有学者指出，在语境理论的视阈下，我国刑事制裁体系的准确定性应当是“体系性刑罚方法——散在性非刑罚方法”的特殊双轨制，进而将刑事职业禁止归类在“刑罚补强措施”项目下。

对此，本文持反对意见。首先，刑法理论上一般认为，保安处分是一种“作为刑罚的补充或替代”的措施。而上述论者也承认刑事职业禁止的刑罚替代“补强”属性。因此，在我国实定法没有明确规定刑事职业禁止之性质的情况下，对此就具有解释的必要，而解释的关键就在于，刑事职业禁止的刑罚补充性质与保安处分的刑罚补充性质是否为同一关系。

其次，无论是从其适用的根据和目的，还是从保安处分的性质与特征抑或是从体系解释的角度来看，将其认定为单纯的保安处分都更为合理，也更为契合我国刑事制裁体系这一本土化语境。尽管该论者指出，将刑事职业禁止规定为“散在性非刑罚方法”能在为将来刑事制裁体系的多元化提供理论空间的同时，维系现有刑事制裁体系的稳定性。但值得说明的是，随着轻罪与法定犯时代的到来，从刑法立法上确认与重塑我国刑事制裁体系才更能确保刑法解释的正当性。

总的来说，在我国现有刑事制裁体系的语境下，将刑事职业禁止认定为保安处分更为合理，不仅处在罪刑法定原则涵射的边界范围内，而且也更加符合刑法理论上的共识。刑事职业禁止之保安处分性质的重申也意味着，刑事职业禁止的适用应当接受比例原则的检验，由此才能实现其适用于证券犯罪等金融犯罪时对公民职业自由权限制的最小化，进而实现预防犯罪效果的目的最大化。

(二)实体之维：对我国刑事职业禁止制度的规范解读

1.对“利用职业便利”和“违背职业特定义务”的理解。职务性要求是刑事职业禁止制度适用的前提之一，因此对“利用职业便利”和“违背职业特定义务”的内涵的厘清是运用刑事职业禁止的基础。

首先，“利用职业便利”和“违背职业特定义务”中的“职业”应当做不同的理解，前者应当扩大解释为工作，即无门槛无资格准入性质的一般职业，而后者则应当限于具备一定门槛实具有资格准入的特殊职业。“利用职业便利”是以行为人从事该项职业(工作)为前提的，非从事该项职业(工作)者自然无需对其适用职业禁止。“违背职业特定义务”则是指违背一些特定行业、领域有关特定义务的要求，违背职业道德、职业信誉继而实施犯罪。即便行为人不具有从事特定行业、领域的资格，一旦违背相关特定义务，同样可以对其适用职业禁止。

其次，利用职务便利实施犯罪者同样可适用职业禁止。《刑法》第37条之一使用的法规范术语为职业便利，而非职务便利。从法规范用语而言，职业和从业的内涵具有一致性，从业即从事相关职业，因此有不少学者在术语选择上将刑事职业禁止称之为从业禁止。在之前的理论研究中争议较大的是，在职务侵占罪中所谓的职务便利，是否与职业禁止制度中的职业便利相一致，也即利用职务便利实施犯罪者是否是刑事职业禁止的对象。而在证券犯罪中，这一问题同样存在。我国《刑法》第180条第2款“利用未公开信息交易罪”中明确规定的“利用因职务便利获取的内幕信息”。在实践中，对于利用职务便利实施犯罪的人宣告职业禁止并不多见，原因就在于职务犯罪的行为人往往具有一定的公职或公务员身份。一旦行为人触犯职务相关犯罪，依照《刑法》第37条之一第3款的规定，其他法律、行政法规对其相关职业另有禁止或者限制性规定，从其规定。而其他法律已经具有更严格的职业禁止或限制的规定，刑罚的附随后果已经可以覆盖适用刑事职业禁止的法律效果。对此，本文仍然认为可以将利用职务便利实施犯罪者纳入刑事职业禁止的范围内。主要原因在于，职务便利相较于职业便利，往往具备更高的权责和决策内容。即，利用职务便利必然利用职业便利，反之，利用职业便利并不必然利用职务便利。据此，对利用职务便利实施证券犯罪的也可以适用刑事职业禁止。

最后，不具有职业资格的犯罪者也可适用职业禁止。也就是说，在证券犯罪的共同犯罪中对其他不具有职业资格主体也可以适用刑事职业禁止。第一，在共同犯罪中，被告人是否利用职业便利与利用职业便利的程度是两个问题，前者是有无的判断，后者是强弱的比较。第二，职业禁止设置的规范目的就在于预防犯罪人在刑罚执行完毕或者假释后再次利用职业中的便利实施相关犯罪，但并不必然得出不具备职业资格的犯罪人一律无法适用职业禁止的绝对结论。对不具备职业资格的犯罪人，例如非法行医的假医生、招摇撞骗的冒牌军人、不具有教师资质的老师等，在利用其冒用职业的便利实施犯罪，从预防必要性的角度分析比具有职业资质人更有限制、禁止其从业自由的必要性和紧迫性。(上述情形下对犯罪人适用职业禁止因符合“违背职业要求的特定义务”构成要件而非“利用职业便利”)。第三，从《刑法》第37条之一中的“利用职业便利”同样存在利用他人职业便利的情形。换言之，职业禁止的适用并非限于纯粹的“身份犯”。当然，是否需要适用刑事职业禁止还需要根据其在共同犯罪中的分工作用判断，如果其预防必要性较低，则没有触发职业禁止之宣告的必要。

2.对“根据犯罪情况和预防再犯罪的需要”的理解。“根据犯罪情况与预防再犯罪的需要”既是刑事职业禁止的适用根据，也表明了刑事职业禁止的适用需要判断是否具有必要性的问题。对于当前这一要件适用存在过于形式化的问题，有论者指出，有必要在揭示“犯罪情况”与“预防再犯罪的需要”的功能内涵的基础上，再将两者结合起来进行判断，其中前者指的是利用职业实施犯罪是否已经或者可能造成重大危险；而后者则指的是再犯可能性的判断。

对于这一见解，本文表示赞同，但也认为，这一方案仍有过于笼统的嫌疑。一方面，基于刑事职业禁止的保安处分的性质，其教义学规则也需要结合比例原则予以细化。另一方面，刑法立法所规定的职业性与必要性条件，正是刑事职业禁止不同于其他的法律规定的从业禁止制度的特殊之处。如根据《证券法》第221条的规定，证券行政从业禁止的条件仅包含法定性要件与情节严重要件。因此也遭受了理论上过于形式化、简单化、机械化的批判。为此，有论者指出可以借鉴美国法院和SEC的相关经验，确立行为人是否“适合”参与证券市场以及行为人未来“不当行为的可能性”这两个动态条件。刑事职业禁止制度与证券行政职业禁止制度的适用条件不同，这也决定了刑事职业禁止的适用应当采取独立性的判断标准。但从刑法的属性来看，证券刑法的目的在于引导人们构建良好的证券市场，因此，基于法秩序统一原理，刑事职业禁止也有吸收证券行政职业禁止相关规定的可行性。

具体来说，当判断证券犯罪是否有必要适用刑事职业禁止时，在“犯罪情况”的判断上，不仅要考察证券犯罪的已经或者可能造成的法益侵害性，还需要判断相关主体是否认识并理解其行为的严重性，这不仅符合动态证券从业禁止中“当前责任”的判断要义，而且也符合我国刑法中主客观相统一原则的要求。在“预防再犯罪的需要”的判断上，则需要具体考察相关主体是否具有前科、利用职业便利或者违反职业特定义务的行为的单复数情况以及行为人的主观认识、获利情况、在犯罪中起到的作用等主客观要素。

3.对刑事职业禁止中“刑罚”的理解。无论是在刑事职业禁止适用的犯罪条件还是刑罚条件中，都要求“被判处刑罚”或者“刑罚执行完毕”。而“刑罚”的范围也间接决定了刑事职业禁止的适用对象。在“刑罚”的范围上，本文认为不仅应当包括拘役、有期徒刑，还应当包括罚金刑。由于我国理论界通说认为拘役、有期徒刑可以适用刑事职业禁止，故笔者就不再赘述。而至于管制不适用刑事职业禁止的原因，本文认为，主要原因在于管制的期限太短，一般为三个月以上两年以下，并且没有剥夺被告人的人身自由，而刑事职业禁止的期限一般为三年至五年，如果对管制适用刑事职业禁止则有违比例原则。对于罚金刑来说，当前学界持反对意见的论者的主要理由包括：第一，罚金刑执行难，并且存在“分期缴纳”、“延期缴纳”等特殊执行方式，与自由刑相比，执行完毕的日期难以确定。第二，若对被“单处罚金”的犯罪分子适用刑事职业禁止，那么，在罚金刑执行完毕日期不当延迟时，对被告人的负面影响更大，有违比例原则。第三，从刑法中关于累犯、数罪并罚以及假释的规定来看，都使用了“刑罚执行完毕”的表述，通常情况下仅包括主刑，而不包括附加刑。

对此，本文认为，第一，体系解释不能将罚金刑排除在《刑法》第37条之一的范围外。从体系解释的角度来说，将“刑罚执行完毕”中的“刑罚”解释为主刑，而不包括附加刑具有一定的合理性。但刑法条文的适用并非是一蹴而就的，正如张明楷教授所指出的，体系解释也需要承认刑法用语的相对性，在各种刑法解释理由无法得出一个合理的结论时，便需要借助目的解释的指导作用。在目的解释的视野下，不难看出《刑法》第37条之一的规范保护目的在于实现对特定犯罪的预防，激励从事特定职业的主体遵守与实现相关职业义务与要求。而在当前社会治理语境下，单位已经同自然人主体一样成为社会活动的主要参与主体，尤其在网络证券犯罪等网络金融犯罪中，单位更是这些主体实施犯罪的重要主体，将这些主体排除在刑事职业禁止的范围之外，难以说实现了预防犯罪的目的。第二，罚金刑执行难问题不能否定罚金刑的优点，也不能因为执行难就不适用，否则具有因果倒置的嫌疑。此外，罚金刑的期限也并非绝对不确定，而是相对不确定，根据2000年最高人民法院出台的《关于适用财产刑若干问题的规定》第5条的规定，《刑法》第53条中的“判决制定的期限”不仅需要载明，而且一般应为从判决发生法律效力第二日起最长不超过三个月。第三，对于有论者指出的，适用罚金刑可能导致的负面影响比适用主刑的主体的负面影响还大的观点，本文认为也不成立。正如笔者在上文所述，刑事职业禁止的适用对犯罪人的个人负担并不大，也不会导致所谓的违反比例原则的情形出现。

将罚金刑纳入刑事从业禁止的范围，进而明确单位犯罪的适用主体地位，具有可行性与必要性。但严格来说，这可能遭致违反比例原则的责问。为了进一步贯彻比例原则以及罪刑法定原则的要求，本文认为刑事职业禁止不仅需要通过立法的形式进一步扩容其适用主体，明确单位作为刑事职业禁止的主体地位，也需要修改其适用对象，以保证逻辑体系的连贯性。此外，对于缓刑能否适用刑事职业禁止制度的问题，实际上是关于对于缓刑的性质及后果的理解问题。但从合宪性审查的角度来说，目前不宜将缓刑纳入刑事职业禁止制度的范围内。

4.对“从其规定”的理解。当前理论界对于“从其规定”的理解不一，是造成刑事职业禁止制度适用于证券犯罪的“搁浅”的直接原因。本文认为，对于“从其规定”应当将其理解为类似空白罪状的法律结构，或者说，将其理解为一种不法前置性规范更为妥当。之所以称其为“类似”，是因为“从其规定”虽然并没有规定犯罪成立的条件，但在需要参照前置性法律规范的内容这一点上是相似的。将“从其规定”理解为一种不法前置性规定意味着刑事职业禁止制度的程序启动权在于法院，而针对刑事不法行为作出的保安处分的内容可以参照前置性规范。

此外，这么理解的合理性还在于，可有效避免刑事职业禁止完全从属于行政职业禁止的情形出现，不仅强调了刑事司法裁判的独立性，也符合法秩序统一性的要求，有利于实现《刑法》与《证券法》等前置性规范之间的法律衔接。据此，“从其规定”的适用基本上可以得出与“刑法修正适用说”同样的规则，也即刑事职业禁止应当坚持自己独立性的判断要求，但在从业禁止的内容与期限上可以参照行政从业禁止的内容与期限，但需要强调的是，只有针对犯罪行为的从业禁止才能进入刑事从业禁止的范围内。

(三)程序之维：健全证券犯罪适用刑事职业禁止的制度保障

基于比例原则的要求，刑事职业禁止制度的适用应当具有适当性、必要性与相当性，这就意味着不仅需要在实体法的层面厘清刑事职业禁止的适用规则，避免其人为不当扩张。而且还要求证券犯罪适用刑事职业禁止时，应构建与强化相关制度的建设，为其实现提供制度保障。

首先，应当明确证券犯罪适用刑事职业禁止的内容。根据上文所述，在一般情况下，证券犯罪适用刑事职业禁止的内容与期限需要参照证券市场从业禁止的相关规定。而证券市场从业禁止的一般内容包括任职禁止、业务禁止以及证券交易禁止三大类，而期限包括3-5年、5-10年以及终身进入三类。对于证券犯罪来说，刑事职业禁止的适用在内容上应当限于业务禁止与证券交易禁止，在一般情况下，期限为3-5年，但是在特殊情况下，如互联网股权众筹涉嫌非法吸收公众存款罪，且有数额特别巨大或者其他特别严重的情形时，那么则可以突破3-5年的期限，参照证券行政从业禁止的内容。

其次，需要明确证券犯罪刑事职业禁止的执行主体。法院作为刑事职业禁止的宣告主体，这是毫无疑问的，但对于刑事职业禁止的执行主体，目前明确缺乏明确规定。在刑事职业禁止制度的执行主体不清的情况下，刑事职业禁止的效果也无从保障。对此，我国刑法理论界大多认为，可以由社区矫正机构作为刑事职业禁止的执行主体，主要理由在于：刑事职业禁止与禁止令等都属于保安处分，并且我国社区矫正已经累积了丰富的经验。本文赞同这一见解，但值得说明的是，由于证券犯罪的专业性较强，这就意味着法院在对这一类案件宣告适用刑事职业禁止时，需要明确刑事职业禁止的内容，否则即便明确了执行主体，刑事职业禁止的效果也可能大打折扣。

最后，必须加强对证券犯罪刑事职业禁止的权利救济。在一般情况下，对证券犯罪适用刑事职业禁止的效益是大于成本的，但如果对于个人职业自由造成过度的损害，则会导致刑事职业禁止的适用失去正当性。为此，可以通过增设刑事职业禁止的复权制度以及暂缓执行制度的方式，强化对相关主体的权利救济。

结语

对于证券犯罪来说，适用刑事职业禁止，既能在实现刑罚目的的基础上，强化对犯罪的预防，又能实现成本最小情况下的效益最大化，因而奠定了证券犯罪适用刑事职业禁止的正当性基础。在重申刑事职业禁止之保安处分性质的基础上，既需要结合比例原则以及证券犯罪的个殊性，细化其认定规则，又需要构建与完善相关制度保障，由此才能真正实现刑事职业禁止适用于证券犯罪时法律效果与社会效果的统一。