《唐律疏议》的释法性解释和造法性阐释

郑显文

(上海师范大学 哲学与法政学院，上海 200234)

古今中外的任何法律，在法律适用过程中都不可避免地遇到如何理解、如何适用的问题，都需要对法律规范进行合理解释，解释功能是法律制度的核心功能。关于法律解释(legal interpretation)的含义，通常认为是“指针对成文法所作的解释，是解释主体对法律文本进行解释和说明的活动”。德国学者伽达默尔对法律解释的功能作了概述：“对于法律学家来说，诠释学的任务无非只是确立法律的原本意义，并把它作为正确的意义去加以应用。”著名法学家拉伦茨也指出：“法律解释的任务就在于：清除可能的规范矛盾，回答规范竞合及不同之规定竞合的问题，更一般的，它要决定每项规定的效力范围，如有必要，并须划定其彼此间的界限。”上述学者的论述，说明法律解释的在法律适用中具有不可替代的功能。

解释学又称诠释学或释义学，“诠释学”一词最早源于古代希腊语，传说古希腊神话中的上帝信使Hermes，他专司传递上帝指令之职，为使凡人能够理解，他对上帝的指令进行解释，并翻译成人间语言。西方法学界认为，法律解释学肇始于古罗马时期，到公元十一世纪前后，随着大量罗马法的资料被发现，因年代久远，不易理解，需要疏义，在欧洲大陆兴起了对罗马法的解释之风，他们把罗马法大全奉为“成文的理性”，对古代经典文献的文字作出解释和说明，于是便产生了注释法学派。

法律解释与人类法律的实践具有同样悠久的历史，事实上法律解释始终是人类法律生活的一部分。在中国古代，很早就出现了法律解释，只不过中国早期的法律解释只限于对法律名词的注释，此时尚未形成系统的法律解释学理论。

近些年来，中国法学界流行这样一种观点，即认为中国古代只有律学，没有法学，法学是近代才传入中国的“舶来品”。如梁治平教授认为：“中国古代虽有过律学的兴盛，却自始便不曾产生何种法学”。对于上述观点，已有很多学者提出了不同意见，何勤华教授认为，“中国古代的确存在法学，不仅有‘法学’这一术语，而且在汉、晋、隋、唐，其法学研究也曾达到古代世界少有的繁荣境界，我国七世纪著名法典唐律的注释书《唐律疏议》，无论在结构体系的合理性、概念阐述的科学性、条文注释的完整性、原则内容的系统性等方面，都可以与古代罗马查士丁尼《国法大全》相媲美”。谢晖教授也指出：“中国至少自秦汉以来就存在发达的法律解释活动和丰富的法律解释成果。”王利明、 张伯元、厉广雷等学者皆把云梦秦简中的《法律答问》、唐代的法典《唐律疏议》视为古代法律解释学的著作。

笔者认为，中国古代不仅存在较为成熟的法律解释学理论，在法律解释方法、解释形式上也有许多创新。像唐代的法典《唐律疏议》不仅是古代著名的法典，也是一部法律解释学的经典著作，《唐律疏议》从文本出发，在尊重文本权威性的基础上，通过法律解释为法律实践提供规范冲突的解决方案，是一部刑法解释学的著作。《唐律疏议》的解释方法和解释形式十分独特，其与欧洲中世纪罗马法的解释方法不同，也与当代大陆法系和英美法系国家的法律解释方法不同，《唐律疏议》在进行法律解释时，既有对法规范的语义、历史、体系等进行释法性的立法解释，同时也吸收借鉴了此前各代的解释方法，把以前中央权威机关对逐级奏谳的疑难案件所作的司法解释融入到《唐律疏议》的解释体系之中，进行造法性的法律解释，《唐律疏议》可以说是一部集立法解释和司法解释于一体的混合式解释著作，这样的解释方法、解释形式在中外法律史上是很罕见的。以往学术界对《唐律疏议》的研究大多从法典编纂的角度加以探讨，很少从法律解释学的视角进行分析。基于此，本文将对《唐律疏议》法律解释的动机、解释的形式、解释方法等问题进行探讨。

一、《唐律疏议》的解释动机和解释形式

众所熟知，任何法律文本无论在制定时多么详备，但它毕竟只是一套形诸文字并由概念和规则交织复合而成的逻辑系统，面对纷繁复杂的现实社会，在立法过程中不可避免地会出现法律漏洞、歧义、模棱两可、含糊不清等现象。为了在法律实践中解决这些新出现的问题，就需要对法律进行解释，法律解释是把抽象的规则实证化或具体化的过程。人类历史上的每一次巨大法制变革，都会引发对法律的重新解释。可以说人类自从产生法律的那一天起，就出现了大量的对法律的解释。法律解释一直伴随着法律的产生、发展甚至消亡的全部过程。

唐朝建国之后，以唐太宗为首的统治集团针对隋朝实施的严刑峻法，对法律体系和刑罚制度进行了重大改革，创制了许多新的法律制度，使唐代法制发生了转型。法制的发展变化引发了对唐律的重新解释，唐高宗永徽年间由长孙无忌等人对《永徽律》所作的“疏议”解释，正是源于唐朝初年法制变革的结果。

(一)《唐律疏议》法律解释的动机和性质

法制的发展变化与法律解释是相辅相成的，每一次法制的重大变革，在法律实践中必然会引发对立法者立法意图的认识偏差，于是便出现了各种形式的法律解释。唐朝建国之初，针对隋朝末年法制混乱的局面，李唐统治者改弦更张，主张立法简约，执法审慎，注重对百姓的道德教化，提出了“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”的思想，以法律的手段保障普通民众的正常生活。唐朝初年法律思想的变化也集中体现在法典编纂和法律解释层面。唐太宗贞观年间，命长孙无忌、房玄龄等人修改刑律，对传统法制进行改革。唐太宗贞观时期制定的《贞观律》在定罪量刑方面比以前旧律大幅度减轻，如把《武德律》中的绞刑五十条改为加役流，删除了不便于时的律令四十余处，“凡削繁去蠹，变重为轻者，不可胜纪”。在死刑的执行程序上，因“人命至重，一死不可再生”，规定“在京者，行决之日五复奏；在外者，刑部三复奏”。

唐朝初年对律、令、格、式大规模的修订，很容易引发司法机关在适用法律时产生不同的理解。为了维护法律的权威性，减少司法官员自由裁量的可能性，为各级司法官员在法律实践中提供确定性的法律文本，永徽三年(652)，唐高宗命长孙无忌、李勣、于志宁等人对唐律的条文逐条“疏议”，编纂成《疏议》三十卷，于永徽四年十月颁行天下，即著名的《唐律疏议》。

关于《唐律疏议》法律解释的动机，《名例律》开篇作了说明：“大唐皇帝以上圣凝图，英声嗣武，……今之典宪，前圣规模，章程靡失，鸿织备举，而刑宪之司执行殊异：大理当其死坐，刑部处以流刑；一州断以徒年，一县将为杖罚。不有解释，触涂睽误。”可见，《唐律疏议》的编纂主要是为了避免在司法实践中出现同罪异罚的情况，维护法律的权威性，故而“爰造疏议，大明典式”，编纂了《唐律疏议》。

唐朝初年对唐律的条文逐条“疏议”解释，也是基于培养法律人才、加强法学教育的需要，从这一点来说，与古罗马皇帝优士丁尼编纂《法学阶梯》的初衷一致。罗马法专家斯奇巴尼指出：“正如人们所看到的，《法学阶梯》的编订是一个为法典编纂和法学家之培养共同制定的方案的一部分。事实上，优士丁尼意识到法典是法学家的产品，它们是需要经过适当培养的知道如何解释和适用这些法典的法学家。在这一方案中，《法学阶梯》是最明确的教学材料。”根据《旧唐书·刑法志》记述：“律学未有定疏，每年所举明法，遂无凭准。宜广召解律人条义疏奏闻。”可见，为对参加吏部“试判”考试的考生提供权威性的法律文本，也是《唐律疏议》法律解释的动机之一。

公元七世纪唐代的官方解释学著作《唐律疏议》，与欧洲中世纪兴起的法教义学理论十分类似，即尊重法律文本的权威性，然后再进行解释和适用。在西方法学史上，通常认为法教义学是中世纪的法学家以罗马法这种“神圣”的法律文本为注释或解释对象发展起来的，法教义学理论源于德国，它“以尊重法律文本为根本立场，从而构建出以法律规范为核心的规则体系，最终实现对法律的解释、应用及发展，因此，法教义学具有极强的现实主义乃至某种功利色彩，其根本目标是服务于法律实践”。法教义学的重要功能是约束司法官员任意裁量的行为，德国法学家温弗里德·哈斯默尔提出了法教义学对法官约束的命题，他说：“在法律与案件判决间中等抽象程度上，法律教义学阐释了裁判规则，当法律教义学被贯彻之时，它同时事实上约束着法官。法律教义学也不仅作为法律的具体化来理解，而且从它这方面根据法律的含义和法律的内容，构建自己(变化)的标准。”

纵观《唐律疏议》法律解释的性质和动机，其不仅为了维护立法的权威性，更主要的目的是约束司法官员任意裁量，随意改易刑名的行为。据《唐律疏议》卷30规定：“诸断罪应绞而斩，应斩而绞，徒一年；自尽亦如之。失者，减二等。”长孙无忌等人在疏议中解释说“犯罪应绞而斩，应斩而绞，‘徒一年’，以其刑名改易，故科其罪。”通过对唐律的条文进行解释，明确了法律规范在司法裁判中的适用范围，严格限制了司法官员的自由裁量权。

(二)唐律的立法者和解释者的思维方式

德国法学家卡尔·恩吉施指出：“法律规范表示出法律共同体及国家及立法者的意志。”唐朝初年制定的《永徽律》和《永徽律疏》之所以取得巨大的成就，与唐朝初年的立法者、解释者的法律思维方式有着密切的关系。唐律的解释者在进行疏议的过程中，形成了有别于以往的法律思维方式，并将其运用于法律解释之中，从而推动了古代法学理论的巨大发展。法律思维是法律解释的思想基础，不同的法律思维方式，会产生不同的解释结果。

在唐朝初年，朝野上下普遍存在“天下之法”的观念，在唐初的立法者中具有法律高于皇权的思维方式。贞观元年(627)，唐太宗与大理寺少卿戴胄在讨论司法案件时说：“法者非朕一人之法，乃天下之法。”唐太宗等人所认同的“天下之法”，即承认法律至上，认同法律的权威性，君主也要严格遵守法律，不能随意破坏国家的法制。曾经亲自参与和主持制定《贞观律》的大臣房玄龄也认为：“故知君人者，以天下为公，无私于物。”唐朝初年法律高于皇权的思维方式直接影响了唐律的制定和《唐律疏议》的法律解释。

法谚云：“法无解释不得适用。”一般来说，拥有法律解释权的主体是特定的国家机关，也应包括法院的法官。在中国古代，法律解释可分为立法解释和司法解释两种形式：第一，是历代政权对法律文本所作的官方解释，属于立法解释，如西晋张斐和杜预等人对《晋律》所作的注释，长孙无忌等人对唐律所作的“疏议”等，属于立法解释的范畴。第二，中国古代权威机关对逐级奏谳的疑难案件所作的法律解释和判决结果，古代经学大师对疑难案件提出的判决意见被审判机关所采纳等，成为司法解释，如汉武帝时期董仲舒的“春秋决狱”，即属于司法解释，春秋决狱可以说是汉代的法律解释学，黄源盛教授认为，“在律有明文时，引‘春秋经义’以解释律文，它并无法扮演破律的角色；在律无明文时，却担起‘创造性补充’的漏洞填补功能”。

法律解释离不开解释的主体，在法学界长期流传着“有权制定法律，就有权解释法律”的说法。唐高宗永徽年间，为了对《唐律疏议》进行全面解释，李唐政府组成了由中央最高行政长官太尉长孙无忌、司空李勣、尚书左仆射于志宁，熟悉司法业务的官员刑部尚书唐临、大理寺卿段宝玄、御史大夫贾敏行，通晓国家法律的“律学之士”等人构成的法律解释群体，这个群体由制定法律文本的立法者，熟悉审判事务的司法者，精通法律的专家“律学之士”三部分法律人才构成，从而确保了法律解释的质量，才最终形成了流传至今的《唐律疏议》。

《唐律疏议》的法律解释是按照一定的法律程序进行的。对于文本的解释，先由精通律文的专家“律学之士”提出“疏议”的方案，然后由具有丰富司法经验的刑部尚书、大理寺卿等司法长官讨论提出修改意见，再由长孙无忌、李勣等中央最高行政长官“监定”，最后呈报唐高宗核准，颁行天下。《唐律疏议》这样严谨的法律解释程序，高素质的法律解释队伍，使其成为中国古代法律解释学的经典著作。

(三)《唐律疏议》解释形式的创新

中国古代在先秦时期已出现了法律解释，只不过最初的解释方法是对一些法律名词术语进行说明，即法律注释。根据《左传》“昭公十四年”引《夏书》记载：“昏、墨、贼，杀。皋陶之刑也。”晋国士大夫叔向对昏、墨、贼三个法律名词作了解释：“已恶而掠美为昏，贪以败官为墨，杀人不忌为贼。”西晋在制定《晋律》时，著名法学家张裴和杜预为《晋律》作注，也属于法律注释的解释方法。

意大利法学家桑德罗·斯奇巴尼曾对古代罗马的《法学阶梯》的特点作了概述：“存在于从17世纪开始的现代的被强调体系化精神在《法学阶梯》中找到了比《民法大全》的其他部分更得到发展的基础。其次是简短的需要，它导致把规则与规则的理由分离开来并编订纯粹的定义与规则的汇集。”长孙无忌等人在编纂《唐律疏议》时，不仅吸收和借鉴了此前历代法律解释的成果，并将其运用于具体的法律解释中，还对解释的理由作了充分的论证和说明，使《唐律疏议》在司法实践中具有可操作性，更具有公信力。

二、《唐律疏议》的释法性解释方法

德国法学家萨维尼指出：“我们必须在制定法解释之中区分出四个要素：文法要素、逻辑要素、历史要素和体系要素。”中国学者洪汉鼎教授也指出：“解释的三要素：文字、意义和精神。文字是精神的身体和外壳，通过文字，不可见的精神进入外在的、可见的生命；意义是精神的预告者和解释者；精神本身乃真正的生命。”在西方法学发展的历史进程中，从欧洲中世纪时起，注释法学派已形成了释法性的法律解释(comprehensio legis)和造法性的法律解释(extensio legis)两种不同的解释形式。根据上述学者对法律解释方法的分类，笔者认为中国古代的法律解释可分为两个层次：其一是对文本和法律规范进行客观性的和描述性的说明(Interpretation)；其二是揭示性的和阐发性的对法律精神所作的阐释(Auslegung)。中国传统的法律解释主要是释法性的法律解释，它的特点是从法律文本出发，根据立法者的规定意向及其具体的规范想法意图对文本中模糊的内容作详细的解释和说明，并未脱离立法者的计划和目的，它是静态意义上的法律解释，属于立法层面的解释，是一种“释有”的解释，这种解释方法在成文法体系的国家普遍存在。

中国古代是以成文法为主的法律体系，对法律的解释以立法解释为主要形式。《唐律疏议》是中国古代著名的法典，也是官方的法律解释学著作。关于《唐律疏议》的解释方法，笔者认为主要以释法性的解释方法为主，同时也融入了造法性的法律解释功能。《唐律疏议》的解释以法律文本为核心，对法律文本的语义、立法目的、法律规范的历史、法律体系的整体性等所作的客观性、描述性的说明，是《唐律疏议》最基本的解释方法，其性质是“释有”的解释，解释方法包括语义解释、目的解释、体系解释、历史解释等方法。

(一)《唐律疏议》的语义解释

语义解释或称文义解释，是指对法律文本的字面所进行的解释，或者说是根据制定法的字面含义进行的一种具体化解释。文字解释始于字义，拉伦茨认为，“字义是指一种表达方式的意义，依普通语言用法构成之词语组合的意义，或者，依特殊语言用法组成之语句的意义，于此，尤指该当法律的特殊语法。”美国学者波斯纳也指出：“如果将一个制定法概括为一个命令，很自然，就会把解释看成是确认法律起草者的要求，而他们的语词只是解释的线索。”

语义解释是《唐律疏议》最常见、最基本的解释形式，明晰唐律中的语词是理解唐律法律规范的核心。唐律是一部语言精练的法典，律文中的许多法律名词术语都是沿袭了前代律文的习惯用法，如何让司法官员在裁判时准确理解律文中的语义，需要立法者对律文中的名词术语进行解释。例如，《唐律疏议》卷十“上书奏事误”条规定：“诸上书若奏事而误，杖六十。”在疏议中对“上书”和“奏事”作了语义解释：“上书，谓书奏特达。奏事，谓面陈。”《唐律疏议》卷十五“应输课税回避诈匿”条规定：“诸应输课税及入官之物，而回避诈匿不输，或巧伪湿恶者，计所阙，准盗论。”疏议对“应输课税”作了字面解释：“应输课税，谓租、调、地税之类。”

(二)《唐律疏议》的目的解释

目的解释又称为法意解释，是解释者通过对文本作者的原意和目的考察，排斥某些解释，接受另一些解释，最大程度地符合立法者的精神，目的解释存在的必要性在于把一般的法律贯彻到个案中，“消除条文的不确定含义”，从而实现法律的公平正义。德国学者旺克指出：“若对于主观主义者而言，解释的目标是立法者的意志，则法律的目的应当以立法者借此希望达成的东西来加以确定。”

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在《唐律疏议》的法律解释中，目的解释的方法也十分常见。关于《唐律疏议》的目的解释，目前已有学者发表了研究成果。笔者认为，作为主持《唐律疏议》法律解释的长孙无忌等人亲自参与了《贞观律》和《永徽律》的制定，对唐律中的法律规范的立法目的和意图有清晰的了解。由于唐律的律文十分精练，有时对立法者的意图并未进行说明，而在疏议中，则对条文的立法意图作了明确表述，使司法机关在审理案件时，准确地理解法律的原意。据《唐律疏议》卷十八“夜无故如人家”条规定：“诸夜无故如人家者，笞四十。主人登时杀者，勿论；若知非侵犯而杀伤者，减斗杀伤二等。”对于该法条的立法目的，律文中并没有说明，而在“疏议”中，对立法的目的作了解释：“律开听杀之文，本防侵犯之辈。设令旧知奸秽，终是法所不容，但夜入人家，理或难辨，纵令知犯，亦为罪人。若其杀即加罪，便恐长其侵暴，登时许杀，理用无疑。”设立该条文的目的，是为了保护普通民众的住宅安全，只要是无故夜入人家，即属犯罪的行为。

(三)《唐律疏议》的体系解释

体系解释也称为系统解释。由于法律制度本身是一个相对完整的体系，体系解释就是从法律制度本身出发，来阐释文本的含义，避免各法律条文之间发生矛盾。法谚云：“最佳的解释，要前后对照。”为了使法律文本的所有规范都内在地相互协调，在文本或评价之间不存在矛盾的现象，体系解释十分必要。奥地利法学家恩斯特·A.克莱默说：“单个规定在整个法律、法律部门，甚至在整个法秩序中的体系位置，对确定规范意旨至关重要。”

体系解释也是《唐律疏议》重要的解释方法。唐律作为一个规范性的法律文本，自身的内容需要融贯一致，结构完整，为了使文本前后各篇的法规范不发生冲突，《唐律疏议》的解释者经常援引前后各篇的律文进行解释。此外，唐代的法律体系由律、令、格、式四种法律形式构成，每一种法律形式都有相应的规范性文本，其中唐律是定罪量刑的刑法典；令是关于国家各项制度的法典；格是禁止性的法律规定，是唐律的补充法；式是关于国家机关的办事细则，具有行政法规的性质，这说明这四种法律形式所调整的对象各不相同，为了不使这四种法律形式的规范发生冲突，就需要对法的规范体系作统一的解释。长孙无忌等人在“疏议”中，经常援引令、格、式的规范对律文进行解释。在《唐律疏议》中，引用令文对律文解释的现象最为普遍，据《唐律疏议》卷十二“同居卑幼私辄用财”条规定：“诸同居卑幼，私辄用财者，十疋笞十，十疋加一等，罪止杖一百。即同居应分，不均平者，计所侵，坐赃论减三等。”关于律文中的“同居应分”，疏议援引了唐令《户令》加以解释：“准《户令》：‘应分田宅及财物者，兄弟均分。妻家所得之财，不在分限。兄弟亡者，子承父分。’违此令文者，是为‘不均平’。”《唐律疏议》的体系解释，有效避免了唐律的文本内部系统以及唐律与其他三种法律形式的冲突，从而使唐律成为古代法律体系结构完整、法律内容融贯一致的代表性法典。

(四)《唐律疏议》的历史解释

历史解释是通过探究制定法律时的历史情况，以寻找立法者的真实意图，从而对有待解释的文本含义进行恰当的解释。德国学者伽达默尔指出：“法律的规范内容却必须通过它要被应用的现存情况来规定。为了正确地认识这种规范内容，他们必须对原本的意义有历史性的认识，并且正是为了这一点法律解释者才关注法律通过法律实践而具有的历史价值。”拉伦茨也认为：“法律解释的最终目标只能是：探求法律在今日法秩序的标准意义(其今日的规范性意义)，而只有同时考虑历史上的立法者的规定意向及其具体的规范想法，而不是完全忽视它，如此才能确定法律在法秩序上的标准意义。”

唐律是中国古代法典之集大成者，许多法律条文都是经过历代政府不断修订而延续下来的，唐律的许多篇名、刑名和罪名，与此前各代的律典有密切关系，长孙无忌等人为《唐律》作“疏议”时，经常从历史沿革的角度对篇名、刑名、罪名等进行解释，历史解释也是《唐律疏议》重要的解释方法。如在《唐律疏议》卷1“八议”条中，对“八议”制度的历史渊源作了解释：“疏议曰：《周礼》云‘八辟丽邦法。’今之‘八议’，周之‘八辟’也。《礼》云：‘刑不上大夫。’犯法则在八议，轻重不在刑书也。其应议之人，或分液天潢，或宿侍旒扆，或多才多艺，或立事立功，简在帝心，勋书王府。若犯死罪，议定奏裁，皆须取决宸衷，曹司不敢与夺。”唐律受到历史因素的影响很深，故而《唐律疏议》经常采用历史解释的方法。

《唐律疏议》的释法性解释的方法还有伦理解释、社会学解释、宗教解释等方法。中国古代是一个礼法难分的社会，《唐律疏议》本身就是古代礼法结合的典范，长孙无忌等人在对律文解释时，经常援引儒家的伦理规范对律文进行解释。美国学者罗斯科·庞德认为，最早的法律解释是伦理解释，“在普遍法律史的研究领域，伦理解释与当代有普遍历史的概念紧密相关，而这个概念曾一度在历史撰写中颇为盛行。”《唐律疏议》的伦理解释方法，决定了中华法系具有明显的伦理法特征。

三、《唐律疏议》的造法性阐释方法

长期以来法学界流行这样一种观点，认为“所有的解释根据其本质其实都是一种立法，并且解释只能通过最高权力机关的委托(Delegation)而由具体的机构或个人进行。”郑永流教授指出：“无论法律者们对法律解释有着多少多么不同的论断，大体不出两种意义：一为释有，一为释无。前者是对既有规范的解释，并承认其为断案依据，尽管所用方法不同，尺度不一，但还是有的放矢；后者则认为，纵然存在白纸黑字的规范，但它们尚不是法律，充其量是法律渊源，法律的出处。只有经适用者解释后的规范才是法律，才能作为判决的准绳。”法律解释中的“释无”解释，其实是对文本未规定的事项进行解释，以填补文本留下的法律漏洞，它既是一种法律解释的行为，也是一种在法律实践中出现的造法活动。

在法律实践中，法律解释和法律续造有时是很难进行区分的。有学者将造法分为“制定法内造法”和“制定法外造法”两种形式，前者主要指“类推解释”、“目的性扩张解释”及“限缩性解释”，并未超出法条文义的范围；后者则是允许法官部分担当立法者解释通过造法弥补立法漏洞。拉伦茨把法官的法的续造称为“解释的赓续”，他指出：“法律解释与法官的法的续造并非截然不同之事，毋宁应视为同一思考过程的不同阶段。……超越此等界限，而仍在立法者原本的计划、目的范围内之法的续造，性质上乃是漏洞填补=法律内的法的续造，假使法的续造更逾越此等界限，惟仍在整体法秩序的基本原则范围内者，则属超越法律的法的续造。”根据拉伦茨的论述，我们把在立法者原本计划、目的范围内的造法活动，称为法律的漏洞填补；假如法官超越了立法者原本的计划、目的范围之外的造法，即“超出了文义范围”，其性质应属“制定法外造法”，有学者认为其性质应属“造法”而非真正的解释，即法律续造的活动。笔者认为，无论是“制定法内造法”还是“制定法外造法”，都是“释无”性质的造法，其中“制定法内的造法”应属于法律解释，可以概括为造法性的法律解释；而“制定法外造法”已经超出了文义的范围，应是法律续造的活动。在唐代，由于法律严禁司法官员随意解释法律，当发生疑难案件时，地方司法机关采取奏谳的形式逐级上报，由权威机关作出统一的法律解释，因此唐代也不存在“制定法外造法”的情况，故《唐律疏议》中的造法并未超出文义的范围，未超越立法者的计划和目的范围，仍属于法律解释的范畴，属于“制定法内造法”，笔者称之为造法性的法律解释。

释法性的解释是从文本出发，对法律文本进行客观的描述的说明。而造法性法律解释则不同，它是一种根据法律精神作出的“释无”性解释，实际上是一种动态意义的法律阐释活动，进行法律解释时主要发生在法律实践之中。法律阐释已不仅是对法律规范作描述性的说明，而是建设性的发明和创造，是更高层次的法律解释。美国学者德沃金把阐释分为对话性阐释和创造性阐释等形式，他指出，“创造性的阐释不是谈话式的而是建设性的”。中国学者洪汉鼎教授曾对诠释学、解释学和阐释学这三个概念做了釐清和辨析，指出解释有两种意义，一种是Erklärung(explanation)，即说明的意义，另一种是Auslegung(explication)，即阐释的意义。自从施莱尔马赫(Friedrich Schleiermacher)和狄尔泰(Wilhelm Dilthy)以来，德国哲学家和语言学家开始使用Auslegung(阐释)这一概念，“阐释并不是把某种‘意义’抛掷到赤裸裸现存东西上，也不是给它点上某种价值标签，而是随世内照面的东西本身一起就一直已有某种在世界理解中展开出来的因缘关系，阐释无非就是把这种因缘关系解放出来而已。”阐释是诠释学的最本质概念，法律阐释是对文本的一种理解，是对法律精神的揭示和阐发，是建设性的发明和创造，是一种动态意义上的法律实践活动，法律阐释对于争议的事实为裁判者提供了可言说的规则选择和法律论证机制。

《唐律疏议》作为古代法律解释的代表性著作，在解释形式上不仅借鉴了此前历代律典的解释成果，在解释方法上还有许多的创新。《唐律疏议》的解释方法已不局限于对文本中法规范的语义、历史、体系等进行客观性的描述性的说明，还运用很多建设性的解释方法对唐律未规定的事项加以阐释，其目的是为了填补原来法律的漏洞，为解决法律争议提供规则选择，以便适用于法律实践。《唐律疏议》的上述法律解释方法，可称为造法性的解释方法。

长孙无忌等人对唐律所作的法律解释，已不仅是对文本中出现的语义、历史、体系等不明确的问题作描述性的说明，还把文本中未规定的事项根据法律精神予以阐释，从而把静态的法律转化成为动态意义上的法律，为司法实践提供了依据。长孙无忌等人对唐律解释时，吸收借鉴了此前司法解释的成果，并将其纳入到“疏议”的解释之中。在中国古代，许多政权为了维护法律的权威性，避免出现同类案件不同裁判的现象，禁止地方司法机关随意解释法律，严格限制司法官员的自由裁量权，对于法律实践中出现的疑难案件，采取逐级奏谳的形式，上报给上级司法机构，由中央或上级司法机关提出裁判意见，作出司法解释，即奏谳制度。中央权威机关对奏谳的疑难案件所作的司法解释，弥补了文本出现的法律漏洞，这样的法律解释方法可以概括为造法性的法律解释。

通过对《唐律疏议》的详细解读，笔者认为对于文本未规定的事项而作出的造法性阐释方法主要有三种类型，即价值补充方法、当然解释方法和填补漏洞的方法。

(一)价值补充的方法

价值是法律追求的目标，立法和法律适用的一切活动，是一种价值的选择结果，“法律适用总是一种价值实现的行为”。但是，一个法律体系即使如何完备，也有不周延的情况，中国古代法学家裴頠指出：“刑书之文有限，而舛违之故无方。”为了弥补文本的缺陷，在法律解释时经常会采用价值衡量和补充的方法，指导具体的法律实践。所谓价值补充，有学者称其为不确定概念和一般条款具体化。在法律解释的活动中，针对具有高度抽象性的不确定概念或者一般条款，通过对不同价值的衡量或取舍，得出一个能适用于具体法律关系的价值判断结论。价值补充具有高度的抽象性和模糊性的特点，在法律实践中主要表现为诚实信用、公序良俗、情势变迁等原则的运用。价值补充与狭义的法律解释和漏洞补充存在着区别，因为不确定概念和一般条款具有高度的模糊性和不确定性，赋予司法机关在适用法律时“量情为罪”的自由裁量权，以弥补立法的不足。

《唐律疏议》中“不应得为”条的设立是典型的价值补充方法，该条律文规定：“诸不应为而为之者，笞四十；事理重者，杖八十。”长孙无忌在疏议中对该条文的法律精神作了阐释：“杂犯轻罪，触类弘多，金科玉条，包罗难尽。其有在律在令无有正条，若不轻重相明，无文可以比附。临时处断，量情为罪，庶补遗阙，故立此条。”可见，该项法律规范主要适用于法律实践领域，是一种有明确授权的司法自由裁量权模式。价值补充法方法主要表现形式是司法官员根据公序良俗、诚实信用、重大误解、显失公平等原则，对文本未有规定而法律行为违情悖理所作出的裁判，以维护社会基本的价值观念。黄源盛教授指出：“不应得为罪的性质，本质上，它是一种构成要件之全部内容均属于概括条款的极端类型，是需要司法者对于个案予以价值补充的不确定法律概念。”价值补充的方法适用广泛，其在内涵和外延上保持了开放性的特征，在法律实践中通常适用于行为人违犯公共利益和善良风俗等行为。

(二)当然解释的方法

当然解释是指法律虽无明文规定，但根据法律规定的目的，以公平正义为基础，通过比较性质相同的事物，采用逻辑推演的方法，可以直接适用该法律规定。王利明教授认为，当然解释是根据逻辑的当然推论而产生的，在当然推论中存在一个“程度可增加的要素” (ein steigerungsfaehiger Begriff)，据此产生了“举重以明轻”和“举轻以明重”两种方法。当然解释是在文义的可能范围内进行的解释，解释的内容是文本中未规定的法律事项，它是以正义的理念作为支撑，实际上是对立法者意思的推定，否则也就不能成为当然。当然解释属于“释无”的法律解释，是“制定法内造法”的活动。

在《唐律疏议》中，为了节省立法资源而有意遗漏了一些法律条文，故在《名例律》中特设了“断罪无正条”，规定：“诸断罪无正条，其应出罪者，则举重以明轻；其应入罪者，则举轻以明重。”长孙无忌在疏议中对“举重以明轻”作了详细阐释：“断罪无正条，一部律内，犯无罪名。‘其应出罪者’，依《贼盗律》：‘夜无故入人家，主人登时杀者，勿论。’假有折伤，灼然不坐。”对于“举轻以明重”，疏议也作了说明：“案《贼盗律》：‘谋杀期亲尊长，皆斩。’无已杀、已伤之文，如有杀、伤者，举始谋是轻，尚得死罪，杀及谋而已伤是重，明从皆斩之坐。”通过长孙无忌等人对该条的当然解释，使律典的体系更加精练。

关于《唐律疏议》中“轻重相举”条的解释方法，也有学者认为属于论理解释，黄源盛教授指出：“ 《唐律》有‘轻重相举条’而无‘比附’的律目，其立法之初，并非‘擅断’的性质，而是属于论理解释的一种‘释滞’方法，目的在省约条文，并没有破坏法律的安定性。”笔者认为，《唐律疏议》的“轻重相举”条是一种“释无”性的法律解释，主要应用于法律实践领域，司法者根据立法意图，采用逻辑推演的方式对对唐律中“犯无罪名”的事项进行解释，以适用于司法裁判，弥补立法的空缺。

(三)法律漏洞填补的方法

所谓的法律漏洞，是指由于立法者在立法时未能充分预见有待调整的法律关系，或者由于社会关系的发展变化超越了立法时的预见范围等原因而导致立法的缺陷，致使司法者无法从现行法中寻找到裁判依据，于是便构成了法律漏洞。当出现漏洞时，先通过立法手段进行解决，应尽可能通过法律的废除、修改、重新立法等方法弥补。但如果把所有法律漏洞都交给司法者来填补，只能是满足个案的需要，不能实现法律制度的完善。关于法律是否存在漏洞，存在怎样的漏洞，都是在法律实践中发现的，解决法律问题最初是通过司法解释的形式来填补漏洞，在经过一段时期的法律适用后，立法者有时也会把许多司法解释纳入到立法解释和立法体系之中，来确立法律的安定性和权威性，避免出现同案不同判的现象，以限制司法官员自由裁量的行为。《唐律疏议》正是沿着这样的发展路径逐渐形成的。

唐朝初年出现的法律漏洞，主要通过立法解释的方法进行填补。但长孙无忌等人在编纂《唐律疏议》时，也吸收借鉴了此前权威机关对逐级奏谳的疑难案件的司法解释成果，发挥了造法性的法律解释功能，通过“疏议”解释的方法填补了原来的法律漏洞。《唐律疏议》填补法律漏洞的形式与其他法律解释形式有明显的不同，它采用问答体的解释形式，对于在法律实践中出现的特殊事项进行阐释，提出具体的解释意见。根据笔者的统计，在《唐律疏议》中，采取问答形式的法律解释总计有178处，这178处问答式的法律解释大多是为了填补法律文本中的漏洞。

以往学术界对《唐律疏议》问答式法律解释的来源、解释方法并未给予足够的重视。我们认为，问答式的司法解释方法在秦代已经出现，云梦秦简中的《法律答问》即属于官方的司法解释，并且这种法律解释形式一直延续下来。唐朝初年，长孙无忌等人为《永徽律》疏议时，把此前中央权威机关对奏谳的疑难案件的司法解释也移植到《唐律疏议》的法律解释之中，使《唐律疏议》具有集立法解释和司法解释于一身的特征。

在《唐律疏议》中，填补法律漏洞的造法性解释特征非常明显。据《唐律疏议》卷28记载：“诸被囚禁，拒捍官司而走者，流二千里；伤人者，加役流；杀人者斩，从者绞。若私窃逃亡，以徒亡论。”但在法律实践中，若有人没有违法犯罪，依法不应被囚禁，但“被官人枉禁，拒捍官司逃走，合得何罪？”对于这类特殊事项，律文未有明确的规定，对此，疏议中进行了漏洞填补：“答曰：本罪不合囚禁，枉被官人禁留，即虽逃亡，不合与囚亡之罪；若有拒捍杀伤，止同故杀伤法。私窃逃亡，同在家逃亡之法。”

《唐律疏议》在填补原来法律漏洞的同时，还对法律解释的理由进行了阐释，论证解释的合理性。据《唐律疏议》卷27“得宿藏物隐而不送”条规定：“诸于他人地内得宿藏物，隐而不送者，计合还主之分，坐赃论减三等。若得古器形制异，而不送官者，罪亦如之。”但如果是“官田宅、私家租得，令人佃食；或私田宅，有人借得，亦令人佃作，人于中得宿藏，各合若为分财”？在唐律和唐令中未有明确的规定。对此，长孙无忌等人在疏议中不仅提出了关于此类埋藏物的处分办法，还对处分的理由作了阐释：“答曰：藏在地中，非可预见，其借得官田宅者，以见住、见佃人为主，若作人及耕犁人得者，合与佃住之主中分。其私田宅，各有本主，借者不施功力，而作人得者，合与本主中分。借得之人，既非本主，又不施功，不合得分。”从该项法律解释中，可以看出唐代法律极力维护财产所有人和保护劳动者合法权利的法律精神。

《唐律疏议》的价值补充方法、当然解释方法和法律漏洞补充方法等都是在尊重文本权威性的基础上，在法律适用过程中对文本中未规定的事项进行的法律解释，是一种“释无”性质的解释，属于“制定法内造法”的活动。《唐律疏议》的上述法律解释方法，已经具有了法教义学的某些特色。德国学者罗伯特·阿列克西(Robert Alexy)指出，法教义学的主要功能是指导法律实践活动，法教义学要解决三个方面的问题：“(1)对现行有效法律的描述；(2)对这种法律之概念——体系的研究；(3)提出解决疑难的法律争议的建议。根据阿列克西对法教义学的概述，可以看出《唐律疏议》已经具有法教义学的许多特征了。

综上所述，在长达几千年的中国古代法律发展进程中，不仅一直存在法学，而且也存在较为成熟的法律解释，《唐律疏议》就是中国古代法律解释学的典范。唐朝建国后，对此前各代的法律制度进行了重大改革，并在此基础上制定了《贞观律》和《永徽律》等法典。由于《永徽律》的条文十分精简，在法律适用时容易产生歧义，为了打通事实与规范的间隔，防止司法官员在裁判时自由裁量，就需要对唐律的文本进行解释。唐高宗永徽三年(652年)，命长孙无忌等人对唐律的条文进行逐条疏议解释，编纂完成了《唐律疏议》。长孙无忌等人在编纂《唐律疏议》时，充分吸收借鉴了此前历代法律解释学的成果，在尊重文本的基础上，采用语义、历史、体系解释等方法对法律规范进行客观的说明，这是一种静态的“释有”的法律解释，笔者将其概括为释法性的法律解释。此外，《唐律疏议》还运用价值补充、当然解释、填补法律漏洞等方法对文本中未规定的事项进行阐释，从而把静态的规范转化成动态的法律活动，这是一种“释无”的解释方法，也是“制定法内造法”的活动。《唐律疏议》在“释无”的解释时，借鉴了云梦秦简《法律答问》中问答式的司法解释方式，把此前中央权威机关对奏谳的疑难案件的司法解释也纳入到《唐律疏议》的法律解释之中，并对解释的理由进行了充分的阐述，论证其合理性和合法性，从而开创了中国古代法律解释的新模式。

当然，《唐律疏议》的解释并不是杂乱无章的，它始终遵循一定的解释规则。德国学者哈斯默尔指出：“为了把法官的判决行为约束于规则上，这些规则除了规定尊重法律字面含义外，还要求与法律本身打交道，法学方法论阐发了所谓解释方法(Interpretationsmethoden)或解释准则(Auslegungscanones)。”在中国古代的司法实践中，经常会出现许多合法不合理的法律现象。如何破解这种法律困境，就需要进行合理性的法律解释。合理性的解释规则要求解释者站在公平正义的立场对法律进行解读，使法律的价值判断与社会的价值判断趋于一致性。陈金钊教授认为，作为法律解释规则的合理性不在于对“合理性”概念的明确，而在于从合理性的角度提出问题，避免不合理的解释结果。法律解释的合法性也是《唐律疏议》重要的解释规则，长孙无忌等人对文本解释时，从文本的文义出发，根据立法者的立法意图进行解释，德国学者拉伦茨指出：“新的解释如果想维持其解释的性质，就不能逾越法律字义及脉络所划定的范围，通常也不可将法律目的恝置不问。”笔者认为，《唐律疏议》的法律解释始终受到合法性的严格约束。

最后，需要特别指出的是，《唐律疏议》的法律解释之所以取得巨大的成就，与唐朝初年统治者先进的法律理念和创造性的法律思维模式有着密切的关系。德国学者伽达默尔指出：“在一个专制统治者的意志高于法律的专制主义国家，就不可能存在任何诠释学，因为专制统治者可以违反一般解释规则去解释他的话。”因此，如何制约皇帝随意制定法律和解释法律，是法律解释学能否得到发展的关键因素。唐朝初年在制定唐律时，特设了“辄引制敕断罪”条的法律条文，对皇帝的法律解释权作了严格的制约，确立了法律高于皇权的法律原则，当皇权与法律发生冲突时，司法官员可以依照法律条文作出裁判。正是由于唐朝初年的统治者具有“天下之法”的观念和创造性的法律思维方式，并把最新的法律思想和法律方法运用到法律解释之中，提高了法律解释的质量，弥补了唐律文本存在的缺陷，为司法裁判提供了确定性的法律依据。所以，《唐律疏议》无愧于中国古代法律解释学的经典之作，它甚至可以和古代罗马的《法学阶梯》相媲美。