辩思解释的意义探寻

陈金钊

(华东政法大学 法律方法研究院，上海 200016)

在法治中国建设的目标确定后，塑造法治思维就成了亟待解决的问题。法治思维的构建需要遵循法治的基本要求，进而使基于拟制的法律一般性、安全性、稳定性、体系性、自主性等能够变成现实。只有满足法治要求的思维方式才能促成法治逻辑。法治思维的主要特征是据法阐释和依法办事。然而，在当下流行的话语方式中，辩思解释及关系思维占据着重要地位，以致法律的权威性不够突出，法律的独立性、一般性及自主性等关键属性受到质疑。在人们的日常甚至是专业思维中，传统的辩思解释还有深刻影响，据法思考或依法办事等反倒成了修辞；更有甚者，由于缺乏对法律方法的理论自觉，还出现了相互矛盾的法律思维。尽管近些年来，法学研究在科学解释方法与教义学法学方法之间、辩思解释和据法阐释之间腾转挪移，但法律运用的基本状况仍是：时而辩思解释，时而据法阐释；“时而”背后的标准却始终模糊不清。

由于普遍缺乏对逻辑思维规则或法律思维规则(法律方法)的认同，“法治逻辑”难以约束恣意思维。就目前的典型思维状态而言，我们需要对两种过度解释给予特别关注：

第一，推崇形式法治，实施严格的据法阐释。即把法律等同于法律规定，进而认定法治思维就是“据法思考”基础上的依法依规办事。这种思维方式的极端状态，就是 “死抠字眼”式的机械执法司法。完全依赖文义的据法解释，因以明确的法律文义作为“合法性”基础，故而其被很多人认为具有强势正当性，以致决策者将之作为行为的“安全”保障。许多决策者认为：执法司法就是在法律规范文件中寻找相关法律条款，只要所做出的决策有法律依据，那就是正确的、“对”的或合法的，至于思维的结果是否符合立法目的、价值追求、社会效果要求等，是无关紧要的；合法性就是合乎法的规定性，即使出现对执法、司法的批评质疑，也会把根源指向立法者或法律规定。然而这种忽视法律原理、体系、价值及语境因素的思维决策，存在背离法律目的、价值或脱离社会之虞，也不符合法秩序统一性这一法治原则。

第二，推崇实质法治，引申出过度宽松或超越文义的解释。“过度”主要表现为忽视法律文义的重要性和安全性，阐释为解释所取代。在此类“过度解释”中，即使是对法律文义的理解，也会被植入大局、价值、社会、政治、经济、文化、环境等因素，进而出现了用价值目标、社会情势等替代文义进行法律解释的现象。这虽然能缓解法律与其他社会规范之间的紧张关系，但却失去了作为法治基础的法律一般性、体系性、安全性和稳定性等，是一种速效、便捷，但缺乏长远筹划的权宜之计。我们需要意识到，离开文本的过度解释必然会导致法治的失败。因为法律的强制力，首先不是来自国家暴力，而是基于逻辑思维规则。离开逻辑规则的“约束”，规范的强制力就会完全蜕化为强迫。法治不能仅靠国家暴力维持，完全依靠暴力不可能有法治。相反，法治是反对暴力随意行使的理性秩序。逻辑规则“强制性”约束的失效，是国家暴力发挥功能的前提。即使是来自国家的强制，如果不符合逻辑也是违背法治基本要求的。法治不能建立在过度的辩思之上。“以辩证命名的东西并非都是辩证的，……虽然有‘辩证’字样，但它是被包裹在主体形而上学之中的‘辩证’，实质仍然是形而上学。”不符合逻辑思维规则的决策，只是以法律之名的强制和压服。法治这种被法律定义的秩序，经不起过度辩思的折腾。没有据法阐释，仅在辩思中解释法律，无异于是从思维角度毁掉法治。

一、辩思解释源于辩证思维

辩思解释之所以会在我国的法学研究及法律实践中大行其道，根源在于传统的辩思方式(辩证思维)至今仍是主流的思维方式。在过去的一百多年中，随着逻辑、实证等研究方法的输入，我国出现了新的知识体系、价值观念等。尽管上述方法、观念和知识等要素，都已成了思维的前见，且科学、法治等已经取得强势话语权，但人们对法律规范、法学知识、法学原理、法律价值等对象的理解方式，并没有发生根本变化。甚至在有了法律体系、法典之后，辩思解释反而获得了更大的市场。法律解释学这一传统法学的基础学问，有成为边缘学科的趋势。法律解释、阐释的专业技术可有可无，而法学与其他学科的交叉研究却蔚然成风。从整体的角度观察，来自西方的法律规范、知识原理、价值追求和应用方法，虽正在改变我们的观念以及生产、生活、管理方式，但并没有从根本上改变传统的辩思方式。来自于西方的科学、法律、价值等，在扩张思考范围、拓宽认知领域的同时，也引发了更多的思维矛盾和冲突。在话语系统中，甚至出现了形式逻辑和辩证思维的冲突：一方面，形式逻辑被用于塑造法治思维、法律方法；另一方面，过度使用的辩思解释却在瓦解法律与法治。

辩证思维是中国人常用的思维方式。广义的辩证思维属于主观认识论的方法，不宜进行属加种差式的定义。“辩证思维不仅应用逻辑思维、形象思维、社会思维，而且涵括了灵感、想象、联想、直觉、创造性思维、模糊思维等思维方式和现代科学的基本思维方式以及种种精神因素(包括种种理性因素和非理性因素)在思维过程中的复杂交互作用。”然而人们常用的辩证思维，尽管是辩证法的反映形式，但不等于辩证法。只有与辩证法一致的辩证思维才是科学的。辩证思维是对客观辩证法的反映，是辩证法的思维过程和形式。辩证思维提供了普遍联系的思维指向和说明方法，强调体系要素间的相互联系、相互作用以及网络系统的功能。在法学中，辩思解释不能被当作辩证思维的简单运用，不是说掌握了辩证法的三大规律(对立统一、质量互变、否定之否定)、五对范畴(原因结果、形式内容、偶然必然、现象本质、可能现实)就可以产生正确的解释。同时，辩证思维也存在着机械运用的问题，运用不当就会产生谬误。同理，对辩证思维的批判并不等于对辩证法的否定。包括法学在内的诸多领域都可能存在误用辩证思维的情形。一般来说，辩思就是解释，是在整体意义上诠释对象。正确的辩思不会产生过度解释的问题。“辩证思维方法具有客观性、联系性和发展性、全面性和系统性的特点。”对法治建设而言，正确运用辩证思维具有重要意义。无论是法官、律师的法律实践，还是法学研究者的科学探究，都需要使用辩证思维。

中医是辩证思维的典范，其所强调的辩证施医就是从整体出发，具体诊医；对立统一是辩证思维的核心。一分为二非常重要，但是辩证思维不等于一分为二。特别是在法律适用问题上，一分为二可能并不恰当。至少这不符合法律思维规则的明确性要求。例如，在法律适用中，不能作出既有罪，也无罪的判断。“‘一分为二’的思维方法过于突出了‘一’和‘二’。这里说的‘一’，就是一个认识对象；这里说的‘二’，就是一个对象中矛盾的两个方面。”同时，随便使用一分为二也不符合事物的体系性。如果将一个认识对象，只界分为两个方面，其实是把复杂事物简单化了，而非体系思维。根据普遍联系的认识规律，认知对象与其他现象之间可能存在复杂的联系以及由联系衍生的变化。将一个对象的联系只确定为两个因素，只注意分析这两个因素之间的关系，会忽略其他因素的作用。“由于这种思维方法将人们的思维重点只是引向‘一’和‘二’，也容易造成使人们忽略了对对象的历史考察。”辩证思维是整体思维的重要组成部分，整体强调体系的要素分明，不宜把所有事物都做如此简单的界分。

与辩证思维相近的是中庸思维，但中庸思维不仅是在两个要素间取舍，还必须与和谐思维结合起来。和谐是在多要素间构建平衡关系，而不是二分之一的折中。当然中庸、和谐不排除在两极之间调和。就日常思维而言，辩思解释一般用于生死、少老、冷热、有无、难易、长短、前后、清浊、是否、真假、善恶、美丑以及天人、道器、阴阳、和同、动静、常变、善恶、义利等之辩。这样的思辨，是在对立的两极开展关系解释，所得出的意义相较于演绎推理可能包含更多的智慧。同时，一旦对“对立”或“统一”有不同的侧重，又会衍生出矛盾思维与和谐思维。西方人的思维偏重矛盾思维，而中国人则偏重和谐思维。“和谐思维以和谐的方式处理矛盾，强调通过平等对话、协调沟通、互补互动、团结合作，以逐步缩小矛盾、缓和矛盾、化解矛盾，所以事物发展的过程，是一个不断化解矛盾的过程，是一个不断协调沟通的过程，是一个不断增强互助合作的过程。”与矛盾思维不一样，和谐思维不是强调你盛我衰、你胜我败、你死我活，而是矛盾各方互助合作、共生共荣、互利共赢；事物的发展也不是爆炸式、断裂式的，而是生生不息的可持续发展。

运用辩证思维思考法律、法治、法学，能够获得更全面深刻的认知。辩思解释的一般模式可概括为：“天人/人我合一、大局为重、静观形势、以退为进、考虑后果、不走极端、合情合理、拿捏权变。”有人就认为：“作为人类智慧结晶的辩证法或辩证思维就带有鲜明的否定性，突出表现为向对立面的斗争性倾斜。”法治也强调斗争，但不是你死我活的斗争。现在的问题是：传统中国人的思维方式是辩证思维，而据法思考的法治思维奠基于形式逻辑推理。我们现在就面临着这两种思维方式的冲突。辩证思维对攻击性具有抑制功能，可以调控人的思维或行为；而据法思考也是对思维的调控。正确定位两者的功能对法治思维模式的构建具有重要意义。

“对辩证思维方法的任何含混晦涩的表达和主观随意的使用都将有损其科学内涵和贬低使用价值。”辩证思维之结果，具有灵活、与时俱进、不确定等特点。这与法治思维所要求的稳定性、明确性、保守性等存在出入。因而其不适合作为法治思维的基本模式。相应地，只有据法思考模式才能促成思维接近法治。法治思维主要是根据稳定、明确的法律开展思考、解决矛盾。当然，辩证思维是革命和改革的思维理论基础，为革命胜利、改革成功发挥过重要的指导作用。进入全面依法治国的新时代后，辩证思维也应发挥极为重要的作用。因为新时代的法治与改革需要同时开展，正确处理两者的关系还是需要辩证思维的指引。虽然法治社会是治理转型的目标，但法治的主要功能是其工具性。法治就是用法律手段化解社会矛盾，解决矛盾未必都要诉诸裁判。如果能用调解来化解社会矛盾，相对于“案结事了”目标更有现实意义。因此，辩思意义上的解释更便于调解，是促进调解化解矛盾的思维方法。

法律人对辩思解释的运用，应当超越一分为二或对立统一，不能单纯强调法律与其他社会规范或社会现象的关系思辨。关系思辨的哲学原理是：孤立的事物是不存在的，法律与其他社会现象、规范之间存在着普遍联系。法律是社会关系中的法律，因而对法律的理解需要在法律与经济、法律与政治、法律与社会等之间进行对立统一思辨。然而，由于辩思解释秉持开放姿态，得出不同解释也就成了必然；在随机搭配的要素间进行关系思辨，衍生不确定的意义也属正常。这样就出现了辩思解释越是盛行，据法推理、阐释的意义空间就越小的尴尬处境。辩思解释并不是在阐释法律文本的意义，而是在语境中套用对立统一或因果关系开展的意义重构。在很多场景中，这种辩思是对辩证思维的错位运用。据此所获取的意义也不一定就是法律的意义。基于辩思关系的意义，毋宁是对法律意义的添加或限缩，与法治所要求的据法思维方式存在巨大差异。法治强调法律意义的固定性或安全性，法律运用应该释放出法律的固有意义，过多的辩思会导致法律意义的丢失。

当然，辩思解释并不是中国法治的特殊现象，国外也有此类问题。只不过同样的问题，西方法学已用诸如法律渊源之类的话语予以化解，而不像我们直接在辩思解释中稀释法律的意义。法律渊源、法律续造在我国也有研究，但很少被用于分析辩思解释式的思维方式。我们需要意识到法律渊源的法治话语意义，法源理论就是为了维护法律的权威以及法治目标的实现而创设的理论。法源理论处理的就是法律与其他社会现象之间的关系，实质在于把其他社会规范附条件地视为法律，而非直接用政治、经济、规律、情理等替代法律，强调以法之名展开法源论证。在协调法律与其他社会因素、规范的关系问题上，法律渊源是极为重要的概念，对多元规范社会秩序的形成发挥着极为重要的作用。把其他规范纳入法源，附条件地视为法律，不仅可以避免决策的任意，还能维系以法之名的思考。如是，决策的依据以及所得出理由还可以被说成是法治。而如果以政治直接替代法律，法治就会荡然无存。与西方法学不同，中国学者一般不用法源思维来处理法律与其他社会规范的关系，而是直接强调情理法结合。在法源思维中，西方人将之设置为自由裁量条件下的法之识别或法之发现，运用法源思维的要求，是在法律规范与其他社会规范之间建构逻辑一致性。有限的法律续造可软化法律的刚性，使法律文义融进案件语境，在一定意义上不仅能促进法律的恰当实施，还能缓解法律规范与其他规范，诸如政策、道德之间的紧张关系。

虽然法律渊源思维有法律续造之嫌，对制定法有程度不同的“冒犯”，但没有超越据法阐释的思维方式。辩思解释与法律续造不一样。从表面看，辩思解释也是在创设规范。问题的关键是，法律续造对既存的法律非常尊重：法律续造不能凭空产生，需要以原有法律为基础质料，即便是超越制定法的法律续造，也必须诉诸内在制定法的价值获得正当性依据。然而，辩思解释只是把法律作为意义产生的一个方面，解释的结果不一定要固守已有的法律意义。法外因素可能吞噬法律原意。诸如，在情理法结合中，情、理都可能取代法律的意义。在辩思盛行的背景下，法律续造是一个没有被普遍接受的概念，而辩思解释几乎当然地存在于人们的思维之中。可以说，辩思解释不仅是解释，而且有很大的创造空间。尽管这种创造不是无中生有，而是在法律与案件事实、道德、社会等之间的关系探索中塑造意义。所以关系思辨式的解释，不是教义学法学所讲的尊重并适用法律，而是在创造法律，即在裁判中除了法律规定外，还有道德、政策、经验命题等。“现实中的‘法律’或‘裁判’就是这些杂七杂八的要素之组合。”对此，有些法学家将之称为诠释。

二、缘何辩思解释依然盛行？

一个世纪以来，西方法学对中国法学的形成发展产生了巨大影响，我国的法律知识体系基本是在学习西方法学的基础上形成的。可迄今为止中国法学的研究方法、法律实施的思维方式以及主流的法治话语系统，依然受传统辩思形式的影响，保持了思维的整体性、辩证性、实质性等特征。不可否认，辩思及其解释方式对社会秩序的建构发挥着重要作用。然而辩思解释与法治所要求的据法阐释之间存在不少隔阂。两者之间的张力会使法律难以发挥作用。不协调辩思解释与据法思考之间的矛盾，思维方法与法治要求就难以匹配。要协调两者的关系，需要搞清楚辩思解释及其定位。笔者认为，在当代中国，辩思解释依然盛行的原因在于：

(一)传统的辩证思维难以从根本上改变

辩思解释是中国法学研究和法律实践所特有的思维方式，其之所以能够保持顽强的生命力有多重原因，诸如，灵活多变、智慧丛生、整体全面等。在此我们仅结合法学研究与法律实践作出一些说明：

第一，多数人对辩证思维方式(批判地吸收和扬弃的思维结构)的恪守，决定了中国人不可能完全接受来自西方的法学知识、规范、价值等。学者们虽然不断地吸收引介西方法治思想；法治实践也不停移植、模仿西方的立法司法技术、制定法典、建构分门别类的法律体系等。可我们对法律和法治的理解、解释，与西方人并不一样。即使是相同的法律规定，中国人亦有自己独特的理解。因此，我们对法治、权力、权利、责任以及法学原理等的解释，会呈现出程度不同的差异。对法治、法律的认识之中包含有很多的中国因素——如中国特色社会主义法治道路、法治理论和法治思维等。在我国，基于“特色”的修饰话语具有很强的解释力，是符合政治正确的话语方式。但从法学研究的角度来看，要使这种政治正确的思维路径转化为实现法治的思维方式，还有许多工作要做。

用西方传来的概念解释中国现实并不恰当。诸如用西方的“形式法治为主，实质法治为辅”，来说明关于法治思维方式的转变就不适合中国。因为形式法治的思维方法在中国从来就没有完整地发挥过作用。现实只是出现了对法律的机械理解与运用。一些人相信实质法治就是法治的高级阶段，实质法治是实现法治的路径等。这造成了很多的思维混乱，很多人已经忘记了形式法治与实质法治是西方法学家对思维方式的凝练。在形式法治之后之所以会出现对实质法治的研究，是因为形式法治主导的法治实践，出现了形式逻辑、体系思维、据法推理等传统工具难以解决的问题，因而需要超越、突破形式性的法律，变克制司法为能动司法。这种理论在本质上是西方法学界对过度严格法治的反思。对西方法学研究与法律运用的传统而言，实质法治的思维方式是革命性的。但对中国的法律实践而言，却是没有针对性的。用西方话语直接解释中国现实，显然割裂现实与历史的关联。“无历史的法理学是危险的”，非历史的法律适用更是幻想。

当代中国法治建设存在的问题，不是死板教条式的法律运用，而是法律没有足够的权威，法律的指引、评价功能没有得到充分发挥。在熟练的辩思解释者手中，任何规范都具有弹性，法律的意义都要受到特定历史、政治、文化的影响。但是，对法律、法治的辩思并不必然导向法治，甚至还可能瓦解法治。能动司法、实质法治对传统的辩思解释来说，原本就是常态。所以在中国呼吁实质法治、能动司法，不可能找出解决法治难题的出路，反而会固化不尊重法律的反法治思维。在很多场景下，中国人对于法治、法律的理解、解释，并不是过于死板、机械，而是有太多的灵活或任性。一旦不确定成了思考所有问题的出发点，就会造成愿意死板就克制、抑制，愿意灵活就能动的局面。在辩思解释之下，能动与克制都有理据。人们擅长并愿意运用辩思解释。不确定、灵活的思维方式，可以同时诉诸实质法治、形式法治得到解释和说明。其实，辩思解释与据法阐释的概念，与西方法学的形式法治与实质法治并无二致。辩思解释是中国传统思维方式。形式法治、实质法治是来自西方法学的言辞方式。只是，完全用西方法学话语体系无法表达中国人思维方式的转变，并且，来自西方的法律方法或思维方式，虽可解释很多现象、解决不少问题，但亦不可避免地存在相应问题。

第二，辩思在日常生活中非常普遍，且是中国人最容易接受的方法。辩证思维以及在此基础上的辩思解释，是中国的传统思维方式，影响有文字记载以来的思想，塑造了古老的中华文明。然而自近代以来，落后使得人们重新思考一切事物。建立在形式逻辑基础上的科学技术和民主法治等西方文明，开始挑战建立在辩证思维基础上的和谐中庸。鸦片战争以来的诸多失败，折射出古老文明的诸多缺陷。我们不得不向西方学习。可在学习过程中，出现了两种思维方式(辩证思维和逻辑思维)的竞争。根源在于，从开始学习西方我们就秉持“去其糟粕取其精华”的扬弃姿态。辩证思维所具有的开放性，包含着与时俱进、便利改革发展等优点，使我们难以舍弃传统思维方式。因此，我们主张对西方的理论、制度、价值等，辩证地对待、批判地吸收。这肯定会影响法律实施。

辩思解释所衍生的必然是综治而非法治。一百多年来，强调情理法的结合，我们只是争取到了整合思维方式的话语权，却没有找到中西结合的方法论。目前，我们虽然已经开启了全面依法治国新时代，但在整体思维方式上，所秉持的依然还是政治引领的综合治理模式。也就是说，在整体架构中，法律还没有占据主导地位，完全实现用法治思维和法治方式化解社会矛盾依旧任重道远。法律实施中的过多辩思使法律的权威摇摆不定。法律主导的治理，需要法律的权威，需要形式逻辑的运用以捍卫法律的自主性，确保法律意义的安定性。当然，法律具有权威性并不意味着机械理解、解释和运用法律，而是要在思维方式上摆正法律的位置，确定在什么时候辩思解释，在什么条件下据法阐释。

第三，单调的据法阐释很难逃出整体、辩证思维的支配。试图把西方的法治思维或法律制度直接移植到中国肯定是不可能的，因而我们只能走中西结合的路径。塑造当代中国的法治思维模式，必然需要在引介西方法学的基础上，结合辩证思维展开集成创新。自从打开国门后，西方的法律制度、文化经典以及逻辑思维等传到了中国。经过一百多年的传播、学习、探究，明显地产生两种思维方式的竞争：一方是科学、逻辑所支撑的演绎、类比逻辑；另一方则是辩证思维。这两种思维方式的竞争，体现在各个领域。在法学中，就是据法阐释与辩思解释之争。就现状而言，两者势均力敌。一方面，法学研究的辩思方式更容易贴近现实社会，另一方面，据法阐释则更接近于法治理想。从法治建设的未来以及法学研究的发展趋势看，由于据法阐释思维方式的格局较小，且具有封闭性、非自足性等缺陷，因而只能作为法学研究的基本方法和法治思维基础方式。法律意义的恰当释放需要以据法阐释为基础加上包括辩证在内的其他方法。

中国人不仅保有与西方不一样的价值追求，还存在不一样的思维方式。对比中西我们会发现，虽然辩思解释与实质法治方法所思考的内容有所重合，但在对待法律的姿态以及解释、推理方法上，却有很大差异。来自欧陆的法律解释，如文义解释、体系解释、目的解释、历史解释、语法解释、社会学解释、论理解释等，虽然都有辩思解释的成分，但很少或没有直接运用辩思解释。这主要是因为，辩证思维不是欧美法律人擅长或常用的思维方式，他们的法学研究以及法律运用较为重视逻辑分析方法，一般不会用辩思方法解释法律。面对机械司法等把文义绝对化的缺陷，一般会运用体系解释、目的解释，最多会用社会学解释等予以克服。可近些年来，西方人轻视辩证思维的状况有所改变。这主要是因为，随着西方哲学对辩证思维的重视，传统的逻辑分析方法受到了质疑。在辩证思维的启示下，德国哲学家伽达默尔就创建了哲学解释学，欧美法学家在哲学解释学的影响下，衍生了后现代法学。后现代法学对法治、法律开展了广泛的辩思性解构。但西方法学的这一转向，对中国法学以及法治现代化建设来说，却不一定是福音。因为现阶段我们对西方的现代法学还未能完全消化，一旦后现代法学成了前卫法学，对我们的法学研究和法律实践将会产生很大的冲击。需要说明的是，后现代法学的方法论基础，与我国的传统思维方式有暗合之处，亦可归类为辩思解释。

(二)在法思维中“对立统一”常被误用

在改革开放后恢复法学研究的40多年中，对法律本体与方法的研究并不深入。这主要是因为支配思维方式的辩证观没有发生根本变化。在中国学术发展的过程中，辩思解释与社科法学的结合，框定了人们的研究视野。近些年来，虽然法学研究的范围得到了较大拓展，例如，对法律与政治、经济、社会、文化等关系的认识论研究非常丰富，但认识法律的基本方式还是对立统一、质量互变、否定之否定、原因结果等辩证思维。“辩证思维是一套根据变化原则、矛盾原理和整体论原理看待世界的思维模式。”这种思维方式的特点是：在时间维度能够做到与时俱进；在实践上能做到具体问题具体分析；在空间上可以把事物一分为二，一是多、多是一，或在不同的事物间展开对立统一的思辨等。辩证思维蕴含着人类的智慧，其运用亦有规律，而非变来变去、左右逢源的理论。

“‘普遍联系’的观点为那种随意把两种本不相关的事物扯在一起的诡辩提供了理论依据：当需要它们联系时，它们就是联系的；而不需要它们联系时，它们就是对立的。这种观点也为那种随意构造矛盾的庸俗辩证法打开了方便之门：随便两种东西只要有差异就可以把它们当作矛盾来理解和分析。”法学研究和法律实施不能随便把认知对象一分为二，也不能随便在法律与其他社会现象间展开对立统一思辨。哲学意义的辩思解释，不是围绕某一个命题所展开的正反合论证，而是根据普遍联系的体系思维，把法律与其他社会现象结合起来进行关系思辨，重点强调“和合”之后的意义。并且，这种辩思解释对个案裁判而言，亦可能缺乏合法性基础。按照法治的要求，法律实施需要捍卫法律的安全性、明确性，需要充分发挥法律定义的功能。可是基于关系的辩思解释，可能会把人的思维引向模糊地带。辩思解释运用不当，会超越法律文义，附加了很多外在的“实质”条件，甚至改变规范的固有含义。

在法学中，常常出现以辩思解释之名误用“对立统一规律”的现象。对立统一原本是认识世界的正确方法，但在对法律的认识中却常出现片面性，即把对立与统一之一方绝对化：统一时不讲对立，对立中没有统一。对法律的认知，倾向于否认法律的独立性，偏重于“统一”，继而对统一的理解常演变为统合、结合的一方吃掉另一方；把法律与其他规范的“结合论”当成执法、司法的理念。片面强调情理法结合是对法律意义安全性的威胁。强调结合当然是正确的，问题是我们始终没有找到正确的结合方法。就目前的法学理论而言，在法律领域中落实对立统一的结合论，需要借鉴法律渊源理论。西方在解释运用法律时也会涉及情理法的结合问题，但他们没有直接用对立统一思维，而是沿用了传统的逻辑思维。即在法律实施中需要添加法律外的因素时，不是一般地讲情理法结合，而是以法之名展开法源思考；在融贯其他规范时，法源是很多法学家经常使用的话语。法源本质上是在司法、执法语境中附条件地拟制规范。之所以说它是法治话语，是因为法源理论强调，即使在法律实施中添加法外因素，也需要以法之名展开修饰论证。因此，在法律渊源的修辞目标中，包含着对法治的基本追求。

对法源的功能认知，不能局限于技术层次，还应开展话语意义的开发。法源思维属于实质法治，是以法之名改变、修正、补充法律的意义。从话语角度看，由于法源概念在吸收情理、价值等入法之际，对其他社会规范冠以法源之名，它的意识形态功能就显示出来——法源的概念能在修辞方式上满足人们对法治的期待；根据法源做出的决策依然可以成为据“法”阐释。这与在辩思解释之下，直接将情理、价值入法等不一样。在辩思模式之下，法治、政治、德治、礼治等都是并列关系，人们可以随意组合，寻求各自所需的意义，至于结合之后还是不是法律，能否成就法治，则不甚明了。在我国，在由法学家、政治家所设计的法治话语系统中，没有法源的地位，强调的是在法律与其他因素的辩思中改变法律的意义。这就会导致在完成辩思解释之后，所释放的意义不一定能满足法治的要求。结合中国传统的思维方式，在中国语境下改造法源思维，比直接用实质法治的思维方式来概括和描述法治思维更为恰当。直接改变法律意义的实质法治，所导致的必然是法治的失败。辩思解释是中国人思维方式的特点，完全用来自西方的概念解释、概括中国人思维的特点，总是会出现问题。

(三)惯常的关系思考难以舍弃

在我们引进西方法学的过程中，指导思想上蕴含着浓厚的“中体西用”色彩，但是，由于自身没有法学理论，因而对西方法学知识原理等缺乏精致的鉴别能力。在这种状况下，通过翻译的学习就成了主要方式。一些人亦据此否定“中国法学”的存在，认为我们的法学知识、原理等主要来自于西方，基本是汉字化的西方法学，继而把研习而得的法学称为“西方法学在中国”。实际上这一判断并不准确。我们确实没有法学理论基础，但这并不意味着没有学习认知的态度和思维构造。辩证思维的扬弃观念一直在支配着我们对西方法学的吸收借鉴。也是在这种情景下，理论和实践出现了对立：大学的法学教育以塑造据法思考的法律思维为目标；但从业者据此去处理案件时，往往被指责为“书呆子”。这意味着，建构在概念、规范、原则等基础上的逻辑推理方法，与中国现实的司法、执法所实际秉持的思维方法之间，存在严重的分裂。学生们在大学所学的知识体系，基本来自西方的教义学法学，其思维方式可概括为据法阐释，而我们的法律实践所秉持的却包含有很多的辩思解释。

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出现这一矛盾原因在于，自近代被迫对外开放以来，西方就成了“文明”的代名词，“西学东渐”绵延至今仍旧方兴未艾。西方的科学技术、制度规范、价值追求，因被冠以“文明”之名而具备天然正当性，中国的传统文化则需要经过特别证成才能作为精华，尽管两者同属“文明”。这样的修辞格局，意味着在一百多年前就确立了“西方优越论”。从表面看，中西结合论之中、西是平等的。然而在人们的心目中，中西地位却是不确定的(更多的时候西方文明具有压倒性优势)：时而中国优越，时而西方正确。这一矛盾至今仍未消失。辩思思维的形成过程，既没有理论建构，也没有话语引领，基本属于中国语境下辩证思维的自然延续。过度依赖辩思去认知、运用法律的思维方式亟待改变。

以辩思为认知框架的中国法学，最大特色就是吸收、整合西方法学。法学研究的这种倾向对法律运用也产生了重大影响，以致为辩思解释成为法律解释的主要方式埋下了伏笔。中国的法律社会学没有多少艰苦细致的实证研究，更多的是在辩思的基础上吸收现代法学的观点。同时，基础法学的研究不足，使得在实务界只能在不自觉的无意识层次，将传统的辩思运用于对现代法律的解释。我们需要意识到，虽然教义学法学所建构的具体知识发挥着极为重要的作用，但中国人的思维不可能完全走向西方法学家所倡导的形式法治。当西方法学与中国传统的辩证思想相结合后，一定程度上强化了辩思解释的地位。这当然不是说现代法学、法治以及法律原理，对人们的法律思维没有影响，而是说这种影响只能局促于整体辩证的思维框架。

当代中国对法律意义的辩思解释，既有西方法学的原理知识体系，也有整体思辨的意义解释。简言之，就是既有辩证思维，也有形式逻辑。只是多数人更愿意接受辩思解释，认为这种解释能够更好地讲政治、讲大局，更好地使法律与社会相契合。辩思解释的盛行是长期倡导结合论的必然结果。如果辩思解释的结果与据法阐释的意义重合，实现法治自然而然。可人们常常忽略，如果辩思解释与据法阐释的意义不同，法律的意义就可能为法外意义所替代。这就可能在法治实现的关键时刻，丢掉法律的意义，与法治话语系统或思维方式相脱节。“书呆子”现象说明，同样的法学知识原理在中国遭遇变异，主要原因是我们对西方法律、法学知识、原理的接受，不能脱离传统的思维框架。这使得来自西方的法学原理、法律规范在中国发挥着不一样的作用。辩思主导下的法学，对法律与其他社会现象的关系格外关注。正是在这种关系思辨中，法律的文义可能会被瓦解，进而破坏法律的安定性等要求。

探究辩思解释的问题意识，是想导出据法阐释的重要性，进而在法治思维中恰当处理辩思解释和据法阐释的关系——承认据法阐释的基础地位，厘清辩思解释的辅助地位及运用条件。因为推动全面深化改革和全面依法治国，需要处理好辩证思维与法治思维的关系。当然，这不是说在法律与经济、法律与政治、法律与文化等之间进行思辨研究没有意义，这种研究是法律社会学的基本课题。只是执法司法需要一种内在参与者视角的据法解释，而不是站在法律之外、或在两极之间展开关系思辩。法治需要规范与尺度，需要明确性，即便是不确定法律概念也应存在意义边界。法律明确的尺度就是法度，法度是新时代法治建设的标准化战略。其之所以重要就是因为它可以克服辩证解释的过度不确定性，从而使人们能够在整体、实质和辩思之中还能尽可能维系理性思考。

三、正视辩思解释的内在缺陷

辩思解释的“缺陷”，是相对于现代法治的要求而言的。现代法治主要包括制度规范的体系化建构，价值追求的民主、自由、平等，思维方式的科学、理性等。推进全面依法治国，为逻辑推理的运用提供了广阔的空间。我们需要克服辩思解释的缺陷，摆正法律在法治建设中的地位，在辩思解释与据法阐释的融贯中，塑造中国特色的法治思维方式。现在的问题是，在辩证思维中，法律没有足够的权威，据法思考的逻辑要求时常被丢弃。在现有的法治话语中，法律由经济决定、受政治左右，历史文化、社会情势都可能影响法律的走向。法律与其他社会规范同等重要甚至不如其他社会规范。这样的话语系统所塑造的思维方式，使得法律难以发挥主导思维和指引行为的作用。在法律与社会、文化、政治等的关系思辨中，法治极有可能沦为纯粹的修辞，其所促成的也只能是综合治理。这与法治中国战略或者说社会治理的法治化转型目标不相契合。为实现社会治理的现代化目标，需要提升法律在思维决策中的分量，克服辩思解释对法律意义的稀释，进而保障法律意义的独立性、稳定性、安全性和自主性等。这要求我们在辩思时至少要融进、强化逻辑的功能，把据法思考、文义解释当成必须首先使用的方法。在辩思解释之中引入据法阐释，是克服辩思解释缺陷的重要方向。在辩思解释中，法律不仅要有权威，更须切实发挥规范作用。

(一)过度辩思会使法律失去相对独立性

虽然在很多场景下，辩思解释可能更贴近政治需求、社会目标、文化传统等，但过度的辩思会导致法律独立性的丢失、背离法律原意或模糊法律意义。通过比较辩思解释与据法阐释的功能就可以发现，在法律实施过程中，确实存在硬要把基于关系思辨而得出的意义强加给法律的现象。这种把本属于思辨对象的事物，硬塞给法律的做法就会使法律失去独立性。辩思解释方法在寻求法律意义时，往往是超越法律的创造，存在着主观能动性过剩，而客观性不足的弊病。在法治与改革同时推进的背景下，辩证思维对改革开放来说是重要的思维方式，诸多改革措施都需要辩证思维的支持与论证。但法治所需要的是据法阐释基础上的辩思。目前的问题是过度使用辩思解释。不可否认，仅靠辩证思维难以实现法治目标。从辩思的角度看，逻辑的运用肯定会衍生片面，处处依赖逻辑，自然难以产生灵活解决问题的方案。完全据法阐释来处理案件，也不可能从容面对复杂的社会关系。据法阐释的典型就是司法三段论。把三段论推理放置到复杂多变的社会之中，就会发现“与作为形式演绎逻辑之应用的法律逻辑存在三个明显的不适配：证明标准不适配、对抗制不适配、三审制不适配。”除了简单案件，一般都不会仅展开据法阐释，而是多种方法合力运用，共同得出作为裁判的理由。

“法官解释和适用法律的方式必须维护法治的标准。”实现法治需要据法思考的逻辑。这里的逻辑主要就是指逻辑思维规则。法律思维离不开逻辑。如果不运用逻辑规则思考问题，就会遭遇思维的不畅问题。思维过程不依靠逻辑就会矛盾丛生。法治逻辑的总体思路是要求主体能够据法思维决策。在承认法律拟制性的前提下，法律的独立性来自于对法律的尊重，即使用逻辑思维规则开展推理及解释等。法治要求由法律主导思维和行为，而不是把法律与其他社会规范放到同等重要的位置，或者把法律置于其他社会规范之下。把权力圈在法律的笼子里面，自由、民主等价值追求，既需要制度规范体系的建构，也需要贯彻到法律实施的各环节。由法治所定义的社会秩序，在思维方式上多少有些排斥辩证思维，而主要依赖逻辑推理。然而由于法律定义、规范是对社会关系的抽象，不引入辩证思维也难以获取全面、正确的理解。所以辩证思维与逻辑推理都为法治中国建设所需要。只是在中国语境中，辩思解释需要以逻辑推理为基础，其问题意识是我们对逻辑推理的忽视。

(二)辩思解释会消解法律自主性

与据法思考的推理方法不一样，辩思的结论取决于解释者的拿捏，法律自主性因此会受到程度不同的损害。在“天人合一”观念的支配下，中国人的传统思维主要是基于辩思的整合，倾向于认为辩思是最优的思维方式。辩思解释一般是在不同要素间进行折中，在思维模式上呈现出“正-反-合”特征。在数千年的中国文化中，辩思是最常见的方式。历史文化中的诸多智慧，也来自于辩思。诸如最常见的中西、古今、情理法结合。在中国语境中，辩思具有思维方向的正确性。然而，辩思解释在强调科学以及社会本质的同时，也在吞噬着法律的独立性。很多学者在法律与社会的关系思辨中，认为制定法仅仅是纸上的法律，而真正的法律是行动中由现实社会所决定的法律。法律社会学把社会之现实、价值、道德、习惯、民间等当做法律的基础，因而获得了更加坚实的“正当性”。没有法律自主性追求，就会认为诸如量刑指南一类的规则，是比疾病更糟糕的治疗方法。“少数法官觉得，出于良心，他们根本无法遵守这些规定。”更多的人则会在公平理念的指引下拒绝服从。抛开法律文本的探究，对立法来说可能具有正确性，但对法律适用来说则是有缺陷的。因为在法律与其他对象的关系思辨中，法律可能形同虚设，法律意义的安全性、自主性以及法治目标等都存在着被丢弃的危险。这就需要我们重新认识辩思解释的地位及作用。

第一，虽然辩思解释是必要的，但不能遗忘对法律自主性的追求。法律自主性是法治命题得以成立的预设。没有法律自主性，法治命题就不能成立。不过需要注意，法律自主性是拟制的概念。作为法治话语的组成部分，其实际上是为法律方法做铺垫的命题。法律不是思维主体，因而不可能真的自主。但通过人的据法思考，则可以释放出法律的客观意义。法律越能自主，就越能接近法治。法律自主性需借助据法思考来实现，是法治思维的理念之所在。法律自主性意味着法律方法所涉及的思维方式，不仅是解决疑难案件、提升一般法律思维水平的工具，而且还是证成法治命题的基础理论。如果法律不能自主，就不可能有法治实现的理论。法律自主性理念支撑着法治逻辑以及法律方法的目标。塑造法治原则，明确法律概念定义、法律原理、法治话语体系、法律思维规则等，都是为了能够接近法治。法治逻辑主要围绕据法思考、依法办事展开。法律自主性之下的法律方法，主要是指捍卫法律决断论的方法，如演绎推理、文义解释、体系解释、内部证成、法律发现等。就观念而言，法律自主性主要指捍卫法治的姿态，是法治实现不可缺少的方法论理念。没有这种理念，自然遑论实现法治。人们对法律自主性的信任程度，决定着法治的实现程度。

第二，如果真的相信法律能够自主、自足，那也会毁掉法治。这是因为据法思考的自主性也存在缺陷。而法律自主性的缺陷需要由辩思解释来矫正。“仅靠法律是不够的”就是在言说法律自主性的基础缺陷。辩思解释不完全是据法阐释，而是基于辩证关系的思考。在关系思辨中，法律的意义不是由文本决定，而是由人在其所界分的关系思辨中获得。“法者，天下之仪，所以决疑而明是非。然社会现象万千，法律所载有限，而天下之情无穷，以有限之法，尽无穷之情，解决之道，非以诠释之用，融会贯通不为功。”当然，通过辩思获取的意义，可能不完全是法律的意义；并且可能会失去文字的固有意义。这意味着，对于自主性方法不能绝对化，应该允许一些勇敢的法官去充当安全阀，探索规则运用的例外。在法律推理中应当允许法官进行权衡。而权衡就不能仅仅据法思考。权衡是摆脱机械司法执法的正确思路。

第三，在特定语境中运用辩思解释方法，允许附条件地把对社会的同情理解导入法律。否则，特定情境的法律适用，就可能会变成死抠字眼。然而，同情进入法律的代价就是法律自主性的减弱。“同情至少本身并不是一个判断谁在法律纠纷中应该胜诉的可靠指标。”可是，没有同情意义上的理解、解释，法律就会变得僵硬，难以适应、调整复杂变化的社会。辩思解释在协调法律与社会的关系中有重要作用。不顾语境因素的死抠字眼，刻舟求剑式的机械执法、司法，必然会导致法治的失败。恰当的法律运用需要辩思解释，但在辩思中不能放弃法律对思维主导功能。只是在保障法律意义安全的前提下，对法律的解释应该秉持开放姿态。既要向社会情势开放，也需要把情理、价值融进法律。我们今天倡导的社会主义核心价值入法，就是克服法律机械、僵化的方法。抛开法律的权衡，会衍生过度解释的问题，会因法律失去安全性而产生法治危机。法律毕竟是思维的依据、行为的指南。所以辩思解释不能遗忘对法律自主性追求。

(三)辩思解释会使法律失去安定性

法律意义的安全性和稳定性是法治的原则性要求。保障法律稳定性的基本方式如下：一是对法律不能随意废立改。二是在实施法律时不过度解释，把据法阐释当成主要方法。然而，如何做到不过度解释，则是一个不容易拿捏的问题。这要求我们必须处理好辩思解释和据法阐释的关系。因为过度的据法阐释会导致机械司法执法，而过度的辩思解释则容易丢失法律的安全性。有必要对法律采用辩思解释或者“同情的理解及解释”。这种要求给法治思维的塑造带来了不小的挑战。因为“富有同情心的回应通常被认为是对既定法律的偏离，而不是对其原则性的运用。……同情心与谦逊紧密相连，它们揭示着人类的易错性和个人理解的局限性。”与法治目标相匹配的法治思维，需要朝着法律预设的方向延伸；需要尊重法律的稳定性及意义的安全性。这样才能在思维方向上捍卫法治。可是辩思解释以及同情的理解，未必都是在法律设定或规范定义的范围内开展，我国学者多主张全面、辩证、科学、恰当地理解、解释和运用法律。在理解、解释过程中就极可能存在意义扩张或限缩，各种可能的意义都会出现，进而对法律意义的安全性造成挑战。

法治思维本质的问题至今仍未解决。法治思维是一个难以精确描述的复杂概念。“如果法治可以防止任意决定、提高可预测性，并将法律至上原则凌驾于个人意愿之上(Fallon,1977),那么同情心可能威胁着以上所有的理想。同情或其他不可预测的情绪之激增，可能会使法律朝着无法预料的任意方向发展。”确实，对现实问题的辩思会促使人们改善现状，脱离保守，接受新的事物。辩思容易促动革命、革新思想，是推动革命之后改革前行的思维方式。然而，对维护现有社会秩序的法治来说，则更需要趋于保守的思维方式。当然，据法阐释不能墨守成规。面对复杂的社会矛盾，还需辩思解释。但辩思的同时亦应重视逻辑规则，否则就会出现法律权威性、稳定性和安全性的丢失。这会对法律实施带来诸多难题。

虽然同情心是一种美德，但是同情作为情感术语难以琢磨也无法定义。在自由裁量权范围内，“同情心不会对法治构成特殊的挑战，因为我们已经预先注意到它将被作为一个因素，并且司法实践中有使用它的指导准则和很多先例。”同情及辩思能充分发挥自由裁量的特点或优势。可如果在自由裁量时对辩思解释的结论拒绝论证，自由裁量之理由就难以叙说；对同情不加任何约束，让同情自由发挥，自由裁量就可能变成任意裁量。辩思是一种智慧，是换位思考，但辩思解释所得出的结论往往有模糊性。“如果执行不被要求解释，那么我们可能就没有办法知道实际的理由。”在辩思盛行的国度，探究法治逻辑是一个沉重的话题。如果想塑造法治思维方式，对辩思的解码就成了关键。特别是在“轻视逻辑偏重辩思”的当代中国，不仅出现了经济的迅速发展，还有政治秩序的稳定局面。这使得西方思维方式的优越性失去了耀眼的光芒，以致很多西方学者提出要向东方学习孔夫子的辩思智慧！

结语

十多年前，笔者对“法治反对解释”这一命题展开过探索，得出的基本结论是：传统中国的整体、辩证和实质思维方式，尽管受到了来自西方实证科学以及形式理性的剧烈冲击，但依然是指引日常思维、甚至是专业思维的主要方式。近百年来全面引进的西方法学，虽然对传统的辩思解释有所改变，但并没有结构性的变化。当代中国人主流的思维方式，还停留辩证思维阶段。虽然中国传统思维中也有“一断于法”的据法阐释方法，但这一方法的运用基本被包裹在整体思考(即辩思解释)之中。迄今为止，人们对逻辑思维规则的运用还没有进入自觉阶段。还只是在整体、辩证和实质思维中，初步融进了来自于西方的法学知识、规范和价值等。 这当然不是说西方法学的研究方法、法律知识体系、法治观念等对中国法学研究没有产生影响，而是说在中西结合、洋为中用等理念引导下，人们理解、解释和运用法律的基本思维方法却没有发生根本性的变革。不少学者对此也表达过批评，认为我们对西方的法律、法学、法治研究不到位，离法治保障自由的目标还有很大差距。但是，这种指责其实是站在西方普世价值角度的苛求，是以西方理想法治为标准得出的结论，并不符合解释哲学所揭示的“规律”——“你所理解的就是你能理解的”。此类论断没有处理的先决问题是：西方的尺度能否适合丈量中国。中国法治所欲调整的社会问题，不是物理、数学之类的科学问题。事实上，只有在传统整体思维模式中添加体系、在辩证思维中融入逻辑、在实质思维中强化形式，才能以找到或塑造与中国社会主义法治建设相匹配的思维方式，早日实现以法治为基础保障的国家和社会治理之现代化转型！