论法律的应用实践及其实践理性原则

姚建宗

(海南大学 法学院，海南海口 570208)

在任何时代的任何社会/国家中，法律都是以权利、义务和责任为核心机制，通过规范人们的社会行为来调整相应的社会关系从而建立和维护某种社会秩序的最权威的社会行为规范系统，其存在的全部意义均仰赖其在现实而具体的实施活动中自身的功能和作用得以发挥，换句话说，在任何时代、任何社会/国家，法律的生命与存在的意义在于法律的现实实践。法律的应用实践，就是现实有效的法律具体而真实地发挥其功能与作用的实际过程，也就是真实而具体的社会活动主体——无论是自然人个体还是组织、机构等——以现实有效的具体法律为依据而“依法办事”的过程，这一过程既必然体现也必须遵循相应的实践理性原则。

一、法律的应用实践及其特点

法律的应用实践是具体社会/国家的社会活动主体各自依据现行有效的具体法律的规定“依法办事”的行为与活动过程，这表明，法律的应用实践并非单纯的“具有法律意义”的行为与活动而是其中的“合法”的行为与活动，也就是以“善”为旨趣实现相应的法律价值的“合法”行为与活动。

尽管从法律实践角度来看，法律的应用实践在逻辑上是法律的规范实践的后续实践形式，即社会活动主体依据法律的规范实践活动的结果——实际建造或者创制出来的具体法律——或者行使法律赋予的权利、履行法律施加的义务，或者践履法律赋予的职责，以及履行不当行使权利、履行义务、践履职责所必须承担的法律责任的“合法”行为与活动，但由于法律的规范实践活动本身就是依照现行有效的法律比如《宪法》和《立法法》及其他基本法律和法律而进行的“合法性(合宪性)”的行为与活动，因此，从法律的规范实践同样是“依法办事”的行为与活动这个角度来看，它同样也可以视为法律的应用实践的组成部分，这样，法律的应用实践，实际上也就是包括立法、执法、司法、守法和法律监督在内的现实的法律的运作的整个过程和全部环节的行为与活动过程。而从具体内涵来看，法律的应用实践就是直接针对具体的相关社会行为的规范与社会关系的协调，从而获得、保有、增进主体的合法权利与利益的社会活动，以及直接针对具体而现实的社会矛盾的化解、社会纠纷的解决，从而明晰和确认相关主体的合法权益，甄别、分配、落实主体的法律责任，以建立、维护、恢复相应的一定的社会秩序的社会活动。法律的应用实践是作为具有一般性、普遍性、概括性、抽象性和权威性的社会行为规范系统的法律生命力的具体而真实的体现，也是法律对社会行为和社会关系进行调整、规制、矫正、塑造和引导的具体方式与活动形式。如果没有法律的应用实践，不仅法律所预期的综合社会效果将无从体现，更为重要的是法律本身存在的意义亦将荡然无存，因此，法律的应用实践也是整体的全部法律实践过程中的绝对不可或缺的一环。从某种意义上说，法律的应用实践直接关涉、体现并深刻而全面地影响着一个社会法律运行的实际状况，从而直接影响着、当然也标示着一个社会法治的真实境况。

我们可以从如下方面进一步加深对法律的应用实践的基本认识。

第一，法律的应用实践的主体，就是以现行有效的法律为依据和参照标准而从事具体的合法行为的社会活动主体。通常情况下，法律的应用实践主体包括两大类：一类是普通主体或者说一般民事活动主体，该类型主体无论以自然人、法人还是其他非法人组织等形式出现，都是以普通民事主体的身份对自身合法权益的追求、获取与保障为目的的，但是无民事行为能力的自然人不能独立进行或者参与具体的法律的应用实践活动，必须由其监护人代理从事相应的活动，而限制民事行为能力的自然人只能参与实施与自己智力、精神状况相适应的法律的应用实践活动，超出其智力和精神状况的具体的法律的应用实践活动，也应由其法定代理人代理实施；另一类是特殊主体，即负有法定职责也就是依法负有行使“公权力”之职责或者依法获得授权从而负有行使“公权力”之职责的社会活动主体，既包括担任公职的自然人也包括由担任各级各类公职的自然人组成而负有推动“公权力”运行或者行使“公权力”职责的组织和机构。

第二，法律的应用实践的动机，就是具体的法律的应用实践活动得以发动和展开的推动力，这当然与法律的应用实践的主体直接相关，但由于法律的应用实践主体的复杂性，具体的法律的应用实践的动机也就有所不同。一般说来，法律的应用实践的特殊主体即依法负有行使“公权力”之职责或者依法获得授权从而负有行使“公权力”之职责的社会活动主体，其从事具体的法律的应用实践的“动机”来自于法律的明确规定或者法律的明确授权，属于“依法履职”的法定要求，主体对其“职责”不能逃避、也无可选择，因此对于主体而言其参与具体的法律的应用实践的“行动”肯定是“积极”与“主动”的，但其“动机”在总体上体现出来的却是“消极”与“被动”的典型性质与外观形态；法律的应用实践的普通主体即一般的民事活动主体，其从事具体的法律的应用实践的“行动”和“动机”在大多数情况下都是基于主体自身的选择——行使法律权利——因而体现出明显的“积极”与“主动”的性质与外观形态，而其履行法律义务(“必为”而非“禁为”的法律义务)和法律责任的“行为”和“动机”所体现出来的则是明显的“消极”与“被动”的性质与外观形态。

第三，法律的应用实践的对象，就是为其特殊主体规定或者授权履行“法定职责”、为其普通主体设定法律权利和法律义务的实际有效的具体法律法规，即“广义”的法律，具体包括宪法、基本法律和法律、行政法规与行政规章、地方性法规(包括民族自治地区的自治法规)与地方政府规章，当然也包括对法律的有权解释即立法解释(包括法律修正案)和司法解释，尽管我国法学界并不赞同将最高人民法院和最高人民检察院各自发布的“指导性案例”作为我国正式的法律渊源，但其作为具体的法律的应用实践对象之一似乎也是有一些道理的。除此之外，在任何具体社会/国家中，法律的功能与作用的发挥，实际上都或多或少程度不一地需要该社会/国家的其他社会规范系统比如宗教规范、道德规范、习俗、习惯、社会政策等等的支持并共同发挥作用，比如《瑞士民法典》第一条第一款规定“任何法律问题，凡依本法文字或其解释有相应规定者，一律适用本法”，第二款规定“法律未规定者，法院得依习惯法，无习惯法时，得依其作为立法者所提出的规则，为裁判”，第三款规定“在前款情形，法院应遵从公认的学理和惯例。”《意大利民法典》第一章“法源”第一条规定将“习惯”也明确地纳入“法源”之中。我国台湾地区《民法典》第一条规定“民事、法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理”，第二条规定“民事所适用之习惯，以不背于公共秩序或善良风俗者为限”。《中华人民共和国民法典》第十条也规定“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”

第四，法律的应用实践的方式，根据具体的法律法规所包含的法律规范类型及其性质的不同而具有不同的形式外观。如果具体的法律的应用实践是特殊主体履行法定“职责”或者获得法定授权的主体履行相应的法定“职责”的活动，那么通常而言，这些法定的“职责”基本上属于“必为”的“义务性”(“积极义务”)的“法律规范”，这类具体的法律的应用实践的方式将以实践主体具体的“积极” “作为”的方式来体现；同样，如果具体的法律的应用实践是普通主体履行“必为”的法律义务(“积极义务”)，以及以要求相应的具体义务主体给予配合而主动行使自己的具体法律权利，这类具体的法律的应用实践的方式也将以实践主体具体的“积极”“作为”的方式来体现；以主体具体的“积极”“作为”的方式来展开的具体的法律的应用实践，必须严格遵守相应的法律程序并相应地一定有其他具体主体与其配合与合作，从而共同完成该具体的法律的应用实践活动。如果具体的法律的应用实践是主体——既包括特殊主体又包括普通主体——履行“禁为”的“义务性”法律规范即法律义务(“消极义务”)，那么这类具体的法律的应用实践的方式就将以主体“禁为”即“不作为”的方式来体现，主体以“不作为”的方式展开的具体的法律的应用实践获得通常并无具体的法律程序要求，也无需其他具体主体与其配合与合作，只需主体自身自我“克制”行动而“不作为”即可。

第五，法律的应用实践的内容，实际上就是实践主体自觉自愿而不被直接强制地运用法律从事相应的合法行为的社会活动，亦即具体的法律的应用实践主体履职尽责、依法办事、遵法而行的社会活动，这又包括两个部分，一是法律的应用实践的普通主体通过行使自己的法律权利、履行自己的法律义务、承担自己的法律责任——既包括“私法”意义上的权利、义务和责任又包括“公法”意义上的权利、义务和责任，以获取和保障自身的合法权益，从形式上看，法律的应用实践的普通主体对具体的法律权利的行使、法律义务的履行和法律责任的承担，都是主动的，都是从其自身当前和未来的合法利益、权利和自由的考量而做出的自主选择；二是法律的应用实践的特殊主体履行“公法”意义上的法律义务和法律责任的活动，其对具体的法定职权的行使、法定义务的履行和法定职责的承担既具有主动性又具有被动性，比如尽管司法审判活动中民商事案件的启动对于法院而言具有被动性(所谓“不告不理”)，但法院对民商事案件的审判却具有主动性，只不过主动也好被动也罢，由于都是其法定职权、法定职责和法定义务所包含的明确内容，法律的应用实践的特殊主体自身在从事任何具体的法律的应用实践活动时都是不能进行任何“自主”选择的，都是必须按照法律规定的职权、职责范围和既定的法律程序来进行的。

而且，具体的法律的应用实践实际上是主体按照现行有效的法律行使其法律权利(职权)、履行法律义务(职责)、承担法律责任的过程，在这一过程中，法律的应用实践的普通主体在具体的法律的应用实践中，除了按照具体的法律所赋予自身的法律权利而进行相应的权利行使行为，还可以依据自由和权利推定原则即“法律未明确禁止即自由”的原则来进行相应的权利行使行为，而法律的应用实践的普通主体在具体的法律的应用实践中履行法律义务则仅以法律明确规定的“禁止性”法律义务和“必为性”法律义务为限，而不能将道德义务及其他普通社会义务当然地推定为法律义务；法律的应用实践的特殊主体在具体的法律的应用实践中，除了按照具体的法律所赋予自身的法律职权和职责而进行相应的职权行使行为和职责履行行为，还必须遵循义务和责任推定原则从事职权行使行为和职责履行行为，一方面对于普通主体的自由和权利的限制与剥夺必须遵守“法律未明确授权即禁止”的“消极义务推定原则”从事职权行使行为和职责履行行为，另一方面对于普通主体的自由和权利的保障则必须遵守“自然义务必为”的“积极义务推定原则”从事职权行使行为和职责履行行为。

第六，法律的应用实践的目的主要体现在，一方面是具体的法律的应用实践的普通主体通过合法行使法律权利的具体行为、合法履行法律义务的具体行为、合法承担法律责任的具体行为，从而正当而公平地获得、保有、增加自身合法权益，以及避免或者减少合法权益的损失，也就是通过对具体的主体彼此之间的行为进行法律约束与规范、对具体的主体彼此之间的关系进行调整、塑造和引导，对具体的主体彼此之间的损失与责任进行区分与确认，从而实现具体的主体之间合法权利的共存和合法利益诉求的共赢；另一方面是具体的法律的应用实践的特殊主体通过合法行使法律职权和履行法律职责的行为，对普通主体因寻求获得、保有、增加自身合法权利与合法利益的行为与活动而在彼此之间所发生的各种矛盾、冲突、纠纷——包括一般的违约、违法、侵权甚至犯罪行为——进行社会关系纠偏和社会行为矫正，以使正常的社会关系和社会秩序得到恢复；再一方面是法律的应用实践的特殊主体通过在具体的法律的应用实践活动中，遵守“法律未明确授权即禁止”的“消极义务推定原则”和遵守“自然义务必为”的“积极义务推定原则”，从事职权行使行为和职责履行行为，同样保障和促进普通主体正当而公平地获得、保有、增加自身合法权益。法律的应用实践所包含的这三个方面的目的，既体现为普通的一般社会活动主体获得、保有、增加自身合法权利和利益并得到合法的保障和促进，又体现为整个社会的福祉和公共利益得到合法的保障和促进，也就是体现为整个社会关系协调而和谐、社会秩序优良而稳定、社会富足公正而充满生机与活力。当然，按照现行有效的法律所预设的理想目的的状态来看，现实生活中真实而具体的法律的应用实践的结果很可能与其理想目的还是存在有一定的距离，二者并不完全一致。因为在具体的法律的应用实践中不能不渗透进具体的实践主体的多重性质的情感因素，不能不渗透进包括各种各样的涉及政治、经济、社会、文化、道德、宗教和法律等方面的不仅在国内层面还有可能在国际层面的相关政策的综合考量，这就必然使具体的法律的应用实践活动的结果成为多因素影响与共同角力之后的综合性结果状态，而这又恰恰正是法律的应用实践的常态状况。

二、普通主体的法律的应用实践及其实践理性原则

普通主体从事具体的法律的应用实践活动，无论是以“作为”的方式还是以“不作为”的方式进行具体的权利行使、具体的义务(法定义务和约定义务)履行以及法律责任承担，其直接的核心的目的与首要考量因素其实并不在于具体法律的功能发挥与作用的显现，而在于自身私人利益的获取、保有和救济即增益与止损，但普通主体在具体的法律的应用实践中寻求得到保障的私人利益首先是“合法”的私利，同时也是“合理”的私利与“合情”的私利。一般说来，普通主体从事具体的法律的应用实践，都是主体自身自主选择、主动开启和主导相应的实践活动及其具体展开过程的，尽管该具体的法律的应用实践活动也需要有其他主体——既包括具体的其他普通主体也可能包括具体的特殊主体——的辅助与配合行为，即对具体的法律的应用实践活动的具体主体明确而具体的合法利益与权益诉求予以同情式的理解、认可与支持，积极参与该具体的法律的应用实践活动的各个环节并与该具体实践主体充分合作且对自身不利于该实践活动的利益诉求与权益主张尽可能进行自我克制与减让。

普通主体进行具体的法律的应用实践，其全部出发点与归属点亦即其核心与关注的焦点所在，俱为其“合法”、“合理”、“合情”的私人利益与权益。这也表明，普通主体从事具体的法律的应用实践之根基在“我”、在“私”，因此，从主体自身出发、从主体的需求和私利出发，思考和展开具体的法律的应用实践活动，乃是具有正当性与合法性的常态性法律实践活动。由此我们也可推知，普通主体进行具体的法律的应用实践活动，其所运用及受其规制与范导的乃是其自身“个体性”的与“私人性”的“实践理性”，而该具体的法律的应用实践本身所体现和反映的当然也同样就是该实践主体“个体性”的与“私人性”的“实践理性”。但在具体的法律的应用实践中，普通主体的“个体性”的或者“私人性”的“实践理性”，并非“傲慢”、“张狂”或者“狂妄”的“理性”，而是要始终体现并受到一系列理性原则的规范和约束的。这些理性原则，也就是普通主体从事具体的法律的应用实践所体现并受其约束和范导的重要实践理性原则。

第一，合法性原则。普通主体从事具体的法律的应用实践活动必然遵循和体现合法性的实践理性原则，这本就是“实践”的道德与伦理“向善”本性在“法律实践”中的重要体现，即举凡“法律实践”皆为“合法”的活动与行为。虽然在一般意义上所有社会主体的“合法”活动与行为即“守法”行为也都可以被视为是遵守“宪法”的行为，但基于宪法本身所具有的特殊法律地位和最高的法律权威，即具体社会/国家全部法律的“根本法”和“母法”的地位及其相应的权威性，通常也被称为治国安邦的“总章程”，因此，在普通主体从事具体的法律的应用实践活动与行为的场合，普通主体及其具体的法律的应用实践所遵循的实践理性原则之一的合法性原则，就不宜拔高并将其扩展解释为“合宪性”原则(principle of constitutionality)，作为普通主体从事具体的法律的应用实践的实践理性原则的合法性原则只能被妥当地解释为一般的也就是普通的“符合现行有效的具体法律法规的明确规定”意义上的“合法性”原则(principle of legality)，也就是说，在这样的境况中普通主体及其法律的应用实践活动所“合”的“法”是一般、普通意义的“法”，是“宪法”之下的各个法律效力层次的法律法规的“法”。

第二，诚实信用原则。人们通常都认为，传统社会由于是“熟人社会”，人们基本上是生活在“熟人圈子”当中，因此人们之间的社会交往主要依靠个人(家族、宗族)的人格与信誉做中介来保证，因此诚实信用不仅仅是对个人的道德品性的要求而且是良好的人际关系的枢纽、正常的社会联系的纽带，因此，诚实信用原则对于以“熟人”关系为核心的传统社会来说非常重要。这固然是不错的。但在以“陌生人”社会为典型特征的现代社会，诚实信用原则依然发挥着非常重要的作用，一方面诚实信用原则在人们的日常生活中依然是人们建立、维持和扩展人际关系和人际交往的基础，在人们的日常社会行为中依然起着支撑作用，另一方面法律和法治本身就是对诚实信用原则的制度性确认以及对其在支撑人际交往和人际关系上可能出现的障碍与失效进行制度化矫正与补强的特殊机制，所以，诚实信用原则具有道德和法律的双重属性和身份，我国很多法律法规都直接或者间接地在有关条款上对诚实信用原则做了明确规定或者实质性的确认，这种情况既体现在“公法”性质的法律上又体现在“私法”性质的法律上，既体现在实体性法律法规(比如《中华人民共和国民法典》(2021年)第一编“总则”第一章“基本规定”第七条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。”)上又体现在程序性法律法规(比如《中华人民共和国民事诉讼法》(2017年)第一编“总则”第一章“任务、适用范围和基本原则”第十三条规定：“民事诉讼应当遵循诚实信用原则。”)上。在具体的法律的应用实践中，普通主体从事法律实践活动，本质上就是在实践理性意义上将诚实信用原则作为实践理性原则来践行和体现，同时，在任何情况下，具体的法律的应用实践也自然地要求主体明确认同诚实信用原则作为其进行法律实践活动的实践理性原则并自觉接受其规制、约束和范导。因此，主体以违背诚实信用原则的方式进行所谓的“法律的应用实践”，比如为了获得更多的社会福利(比如福利性住房、房屋拆迁补偿费用)而假离婚、假结婚，以签订“明”(“阳”)“暗”(“阴”)合同的方式少交或者不交应纳税款，以及各种“套路贷”行为，等等，这也就是王红霞教授指出的我国现实中不仅存在严重的“权力膨胀意识”泛滥问题而且同样存在严重的“权利意识过度”的问题，即“在司法领域，当事人通过各种可能的渠道干扰司法，实现其自身利益目标，恶意诉讼、滥用诉权、虚假诉讼的情况近年来甚至有恶化趋势。 ‘夫妻假离婚以转移财产’、民间借贷‘影子合同’、‘套路贷’、专利恶意诉讼等虚假诉讼、欺诈和恶意诉讼时有发生，甚至采取经济纠纷政治化、个体事件公共化进行缠诉闹访。此类行为侵害他人合法权益、妨害司法秩序，具有严重的社会危害性”，这种种乱象既违背了“法律的应用实践”的实践理性原则，又因其行为的“违法”(甚至“犯罪”)性质而在根本上与“法律实践”的“善”的“价值”相悖从而自我否定了其行为属于“法律的应用实践”之列。这行为同样不仅本身就严重违背诚实信用原则而且更是对诚实信用原则的极大败坏，尤其值得我们在理论和实践两个方面予以深思并认真对待。

第三，利己不损人原则。一般而言，普通主体从事任何具体的法律的应用实践活动，其出发点与归属点或者说其核心关注点，毫无疑问就是其“私利”(表现为“权利”和“权益”)，所以，如果我们将普通主体所从事的具体的法律的应用实践活动与行为称为“利己”行为，似乎也并无不妥，但我们也要特别地认识到，普通主体从事具体的法律的应用实践活动和行为所寻求获得、保有和增加的“私利”一定是“合法”的并还有可能是“合理”且“合情”的，普通主体从事具体的法律的应用实践活动的这种“利己”行为也同样肯定是“合法”的并也同样还可能是“合理”且“合情”的。“合法”、“合理”与“合情”地进行追求“私利”的“利己”行为，是普通主体从事具体的法律的应用实践活动和行为理应遵循并充分体现的实践理性原则的基本要求，这一实践理性原则就是“利己不损人”原则。作为实践理性原则的利己不损人，其所表征和显现的乃是现代社会的人的主体意识，展现了现代社会的人应当具有的平等、共存的基本共识与基本的人文情怀，它要求从事具体的法律的应用实践的普通主体不仅从“我”出发来思考和行动而且要自觉地从“你”和“他”的角度来思考和行动，在“你”、“我”、“他”的角色转换中寻找“私利”的最佳值和“利己”行为的最佳位置，也就是在“推己及人”的权衡考量中寻求获得、保有和增加“私利”。

第四，理性克制原则。普通主体从事具体的法律的应用实践活动的直接目的就是获得、保有和增加自己“合法”且很可能也“合理”与“合情”的“私利”，这类具体的法律的应用实践活动对于普通主体而言自然是“合法”的“利己”行为，这本无可厚非，而且利己不损人的实践理性原则也在一定程度上保证了这类具体的法律的应用实践活动的有效性。然而，在现实社会中，那些真实的个人以及同样作为普通主体的一些群体组织(甚至包括作为特殊主体的一些机构)在具体的法律的应用实践活动中往往并不能始终做到利己不损人，因为现实中确实存在着一些能够“合法”、“合理”且“合情”地“损人”而利己的境遇，比如“个人破产制度”得以适用的境况，“得理不饶人”式的“权利意识过度(或者膨胀)”行为，将“法无禁止即自由”的自由和权利推定原则绝对化地运用，道德权利或者社会伦理性习惯“私人”性地“法律化”——比如某些老年人将年轻人为其“让座”视为自己的“法律权利”和年轻人的“法律义务”，等等等等。这就要求我们在普通主体进行具体的法律的应用实践活动和行为的过程中，引入理性克制原则作为规制、约束和范导普通主体及其具体的法律的应用实践活动和行为的实践理性原则，以促使普通主体在其具体的法律的应用实践活动和行为中尽可能抑制其欲望扩张和理性冲动的自然本能而做到在权利行使上“谦恭克己”而“有度”、在义务履行上“严于律己”而“无私”。

第五，合作共赢原则。在任何情况下，任何具体的法律实践活动和行为，都必然至少有两个在该实践活动和行为中利益和权益彼此对应或者相互对立的实践主体。普通主体从事具体的法律的应用实践活动和行为，其角色或者说其法律主体地位通常都是相对明确的，或者是行使权利的权利主体，或者是履行义务的义务主体，或者是承担责任的主体，但从长时间来看，由于具体的社会现实的实质内容基本上就是由这样一个一个具体的由普通主体从事的法律的应用实践活动而构成的，在这一个一个的具体的法律应用实践活动中，对于具体的普通主体而言，其角色或者法律主体地位无疑是始终处于动态的转换之中的，在这一个具体的法律的应用实践中担当权利主体角色的普通主体，可能在另一个具体的法律的应用实践中就会担当义务主体或者责任主体的角色，反之亦然。因此，普通主体从事具体的法律的应用实践活动和行为以追求获得、保有与增加自身的“私利”，不仅各自的“实践主体”的具体“角色”具有非常紧密的关联性，并在事实上始终处于在不同的具体的法律的应用实践中的具体“角色”的相互转换，而且具体“实践主体”因其在具体的法律的应用实践中具体“角色”的转换致使其“私利”也就必然存在着彼此缠绕和相互矛盾、冲突和对立的情况。显然，仅从任何单独一个具体的法律的应用实践来看，普通主体要能够从该具体的法律的应用实践中获得期望中的“私利”满足，必须要有参加(无论是主动还是被动)该具体的法律的应用实践的至少另一个实践主体正常地配合活动和行为，由此而来的事实与逻辑结论也自然地就是，从长远以及整个社会的角度看来，任何一个普通主体冀望通过具体的法律的应用实践活动和行为而获得“私利”的满足，都必然需要自己以及其他普通主体各自都将对方视为“配合”自己通过具体的法律的应用实践活动和行为获得自身“私利”满足的另一方法律实践主体。显然，在任何社会/国家的任何时候，任何普通主体基于“私利”而从事具体的法律的应用实践活动和行为，其最佳的、最为理性的选择和行动，就是彼此之间不仅在某一个具体的法律的应用实践活动和行为中相互配合与合作，而且在所有可能的具体的法律的应用实践活动和行为中相互配合与合作，合作共赢在逻辑上和事实上都是且应当是普通主体及其从事的具体的法律的应用实践活动和行为的实践理性原则。

三、特殊主体的法律的应用实践及其实践理性原则

特殊主体从事具体的法律的应用实践，同样也是以“作为”与“不作为”的方式进行的，在形式上表现为对其特殊主体身份或者角色直接相连的法定职权的行使、法定职责的履行，在实质内容上体现为对具体的公共事务的处理、公共利益的维护、公共秩序的保障，而特殊主体通过这种公共性的行权、履职、尽责行为对普通主体的合法的“私人”利益和权益的保障当然同样属于对公共利益的维护。在其从事任何具体的法律的应用实践活动和行为中，特殊主体都是基于其身份与角色直接与相应的公共权力及其职责相连，其在主观上对自己的行为(作为或者不作为)是无可选择的，或者说只能“被动”地选择“积极”、“主动”地去行为(作为或者不作为)，其身份与角色要求这些特殊主体在具体的法律的应用实践活动和行为中尽可能排除自身作为自然人个体的“私人”情感与利益诉求。然而，即便如此，特殊主体毕竟依然是自然人或者由自然人所组成的组织和机构，其在公共事务意义上以公共利益为旨趣的任何行权、履职、尽责行为，都必然要通过他们/她们的主观意志的参与才有现实的可能性，所以，客观上又是难以排除特殊主体作为自然人个体的“私人”情感与利益渗入到具体的法律的应用实践活动和行为当中并对具体的法律的应用实践产生重要的影响。

因此，在逻辑上，从事具体的法律的应用实践活动和行为的特殊主体，其所运用并受其规制与范导的应该是“公共理性”。索罗姆指出：“‘公共理性’指代公众以公民身份去建立一种政治体的共同理性。一种公共理性的理想是公共理性运用的一种规范性标准”，是指“整个公众——在我们的语境中是一个民主社会里的公民的集合体——的共同理性”，也就是说“公共理性是公众作为一个民主政体的公民的理性。公共理性在公共领域中运用于政治辩论并且被政府官员运用去为宪法、法律、行政行为以及司法决定作辩护”，他认为，“一种公共理性的理想，或者说公民性标准，意在扮演一种规制性的角色”，同时，“一种公共理性的理想可以被公民用来引导他们自己的理性在公共领域中的运用，正是在此意义上，它是自我评估的标准”，而且，“一种公共理性的理想可以扮演其他角色——作为公共领域中论辩的政治批判的一个标准”。在理想情况下，特殊主体所从事的任何具体的法律的应用实践本身所体现和反映的也应该是“公共理性”，这也是特殊主体及其从事具体的法律的应用实践必须体现和遵循公共理性的实践理性原则，但现实中这在事实上又是很难做到的。所以，特殊主体及其从事具体的法律的应用实践活动和行为，所运用和体现的实际上依然还是其作为自然人的“个体性”的或者“私人性”的“实践理性”，只不过由于其特殊的法律主体身份和角色，他们/她们需要尽可能地将其“个体性”或者“私人性”的“实践理性”做“公共性运用”，谭安奎教授指出，“理性的公共运用”，“这个提法最早源于康德，但理性的这种运用在他那里决不等于‘公开’运用，更重要的是要具有公共性。理性的运用即便是私下进行的，只要它满足公共性的伦理条件，因而也属于公共运用的范畴。换言之，理性的公共运用不一定要公开，但因为它具有公共性，所以是‘可以’公开的。反过来，理性的公开运用却不一定具有公共性，所以是‘可以’公开的。”理性的公共性运用即特殊主体在具体的法律的应用实践中对自己作为自然人的“个体性”的或者“私人性”的实践理性，针对自己所担负的具体的法定职权与职责而依法行权、履职、尽责的目的所做的“公共性运用”，目的是获得社会大多数公众的认可。因此，特殊主体及其从事具体的法律的应用实践活动和行为，必须体现并遵循相应的实践理性原则。

第一，合法性原则。特殊主体从事具体的法律的应用实践活动和行为，就是按照法律的规定和授权所取得的职权和职责的权限范围，按照法律明确规定的行权、履职、尽责的程序，进行具体的“作为”或者“不作为”，遵循和体现合法性原则并将其作为重要的实践理性原则，乃是其本质性的要求，也是现代社会政治文明的基本标志和政治权力运作的正常姿态。与普通主体从事具体的法律的应用实践活动和行为所体现和遵循的实践理性原则中的合法性原则不同，特殊主体从事具体的法律的应用实践活动和行为所体现和遵循的合法性原则所包含的内容更为丰富和全面，一方面特殊主体及其具体的法律的应用实践活动和行为当然要符合并遵守该具体的法律的应用实践活动和行为所依据的具体法律的具体规定和要求；另一方面也应该符合并遵守与该具体的法律的应用实践活动和行为没有直接关系的其他法律法规，也就是说特殊主体不能以违背其他法律法规的规定的方式来从事该具体的法律的应用实践活动和行为；再一方面就是特殊主体及其具体的法律的应用实践活动和行为，决不能违背宪法和宪法性法律的相关规定，也就是说，作为特殊主体及其具体的法律的应用实践活动和行为所必须体现和遵循的实践理性原则的合法性原则，必然包含着合宪性原则，现实社会中合宪性原则的基本实现方式主要是合宪性审查制度的实践。

第二，权力谦抑原则。特殊主体从事具体的法律的应用实践活动和行为，无论是以“作为”的方式还是“不作为”的方式，都是对其主体身份和角色所负载的“公权力”的具体行使。从“权力”的本质及其运行的历史事实和现实情况来看，任何“权力”确实都具有与生俱来的扩张(膨胀)属性并极易导致权力滥用和腐败，这已成为现代社会不争的基本政治共识；从特殊主体本身要么就是有血有肉有生命的自然人要么就是由有血有肉有生命的自然人个体构成的权力机构来看，由于我们每个人的人性中的“恶”是永远存在并绝对不可能“消除”的，在人性之“恶”的助长之下任何人的“私欲”都可能失控，特殊主体行权、履职、尽责的行为都很可能因为“私欲”而变味成为以权谋私和侵犯他人合法权益的权力滥用行为。为此，休谟提出社会的各种政治制度的设计必须以人性之恶为基础，并以手握权柄者不仅人性更恶而且很可能时时刻刻用权作恶作为普遍假设为核心。但问题是，任何制度的实际运作还是要通过具体的个体的人来操作和推动的，所以，现实社会中权力滥用依然难以避免，我们只可能尽量进行控制和预防而不可能完全消除，因此，对于特殊主体及其从事具体的法律的应用实践而言，将权力谦抑作为其必须遵循和体现的实践理性原则，就是非常必要而且相当重要，同时，作为特殊主体及其从事具体的法律的应用实践活动和行为重要的实践理性原则的权力谦抑原则的实际运用，又必须与前文所述的义务和责任推定的两个基本原则有机结合，即对于普通主体的自由和权利的限制与剥夺必须遵守“法律未明确授权即禁止”的“消极义务推定原则”，对于普通主体的自由和权利的保障则必须遵守“自然义务必为”的“积极义务推定原则”。

第三，尊重权利原则。通常而言，特殊主体从事具体的法律的应用实践活动和行为，无论其具体内容如何，其结果总是会对该社会/国家的普通主体的生活与合法权益产生直接或间接、积极或消极的实际影响的，这个影响远比普通主体从事具体的法律的应用实践活动和行为对其他普通主体的生活与合法权益的影响范围更广、程度更深、持续更久。而且，公权力存在的基础和前提、公权力运行的目的和旨趣在于权利即普通主体特别是作为自然人个体的权利，这大体上也是现代社会的基本共识和政治文明的重要公理，其内在的逻辑在于个体的人对于社会、对于国家的事实上的先在性与优先性，人权神圣的观念所表达的正是这一基本事实及其内在逻辑。而且，现代社会是一个以所有社会成员人格平等且所有公民权利平等为基本原则的社会，特殊主体中的自然人个体在不从事法定的以行权、履职、尽责为内容的具体的法律的应用实践活动和行为时，就是普通主体中的自然人个体成员，当然地享有与其他自然人个体同样的权利和权益并承担同样的义务，因此，特殊主体从事具体的法律的应用实践活动和行为一方面肯定对其作为公权力主体(无论是作为法定的公权力组织与机构还是作为合法拥有公权力职位的自然人个体)具有多方面的影响，另一方面也肯定同样会对公权力主体中的自然人个体作为普通主体的生活与合法权益产生直接或间接、积极或消极的实际影响。尊重公民权利不仅是公权力存在和运行的基础和目的，而且与具体社会/国家全体社会成员的生活与福祉息息相关，因此，将尊重权利原则作为特殊主体及其从事具体的法律的应用实践活动和行为的实践理性原则，不仅具有充分的依据而且意义重大。

第四，诚实信用原则。诚实信用即诚信乃是一个健康社会的支撑基础和重要标志，法律正是在陌生人构成的现代社会中建立和维系诚信的重要制度安排，不仅私权行使需要诚信来支撑并体现诚信，而且公权力行使同样需要诚信来支撑并体现诚信，诚信不仅支撑和保障着私权的正当性与合法性以防止私权的滥用，而且也支撑和保障着公权力的正当性与合法性并同样警惕和防范公权力的滥用。从某种意义上说，公权力行使体现并遵循诚实信用原则比私权行使体现并遵循诚实信用原则更为重要，因为它是在向全体社会成员做行为示范，公权力行使不体现和遵循诚实信用原则，所败坏的不仅仅是公权力、公权力主体及其声誉，而且更重要的是它的示范效应将使私权行使上的尔虞我诈、相互欺骗、彼此算计等不诚信的观念意识和行为获得“权威”的“正当性”证成，从而使社会的信任的观念与制度体系逐渐消解，引领并加速基于诚信的社会团结的解体，最终可能导致社会秩序的混乱。尤其是，“人类社会实践和理论研究均表明，法律像其他任何事物一样都具有两面性，既可以辅善，也可以助恶; 法律既能被用来正确地发挥作用，也可能被滥用”，因此，“今人们普遍认为，法律是一个能够承载人们欲望的容器，是可以被操控、施行和利用以实现特定目标的工具。当行为主体违背诚信实施法律，背离法的价值和目的时，这是对法治更大更深的一种破坏。”现代社会特别强调公权力行使必须坚持公开公平公正原则，实质上就是要求公权力主体在行权履职尽责的行为和活动中要坚持以诚实信用为本，那些诸如“钓鱼执法”、“选择性执法”等等行为就是严重违背诚实信用原则的公权力行使行为，其多方面的、综合性的社会危害性相当巨大而且很可能也是长期的。特殊主体及其从事具体的法律的应用实践活动和行为，必须充分体现并遵循诚实信用这一实践理性原则，受其约束、规制与范导。

第五，尊重常识常情常理原则。历史和现实的客观事实与人类生活的内在逻辑都表明，任何一个具体的社会/国家要得以现实地存在并能够维系持存，最为基本的前提条件和支撑基础当然是，大多数社会成员哪怕是基于自身的私利和各自的具体生活要求的考量，都能够或多或少地在众多不同的问题上形成程度不一的共同性的或者相似的看法和主张，在此基础上大多数人们也自然地就会产生出某种共同的或者相似的情感，而为了各自的生活并尽可能满足各自的各种私利大多数人们也都会在相互交往中不仅学会自我克制、彼此忍让而且学会通过讲道理以说服他人而不是一味地使用强力或者暴力，恰恰正是这样的在一定范围内生活的人们所逐渐形成的共同性的或者相似的“见识”、“情感”和“道理”，不仅成为了人类最初级的社会得以存在和成长最基础的也最为持久的重要因素，而且也成为了人类历史上任何一个具体社会得以存在和发展的强大支撑力量，我们可以把这种意义上的这些“见识”、“情感”和“道理”分别称之为“常识”、“常情”和“常理”即广义的“常识”，也就是说，人类历史和现实存在的任何社会/国家其实都是由生活于其中的人们在共同的生活中逐渐形成的“常识”及其功能和作用的发挥在支撑着的。“常识”、“常情”、“常理”的“常”既指“平常”、“日常”又指“恒长”、“久远”，既指“普通”而不“特别”又指“浅显”而不“艰深”，既指人的群体认知与感受的“共同性”又指人的本质与人性的“相似性”。即使是现代社会/国家，无论其性质与发达程度如何，其存在、运行和发展，在历史、现实和未来的时间维度上，都是离不开常识常情常理的支撑和发挥作用的，换句话说就是，现代社会中包括最发达的国家在内的任何一个国家，其社会发展和国家治理，都始终是以常识常情常理的自发性“治理”为基础和支撑的，离开或者无视、抛弃常识常情常理的社会和国家治理是根本不可能的。因此，作为公权力行使的常态形式的特殊主体从事具体的法律的应用实践活动和行为，也必然要以充分尊重和遵循常识常情常理为基础，特殊主体及其从事的具体的法律的应用实践必须将尊重和遵循常识常情常理作为重要的实践理性原则，受其约束、规制和范导并在实践中体现这一原则。在我们的现实生活中，作为具体的法律的应用实践的特殊主体的公权力主体在从事行权、履职、尽责的活动和行为的过程中，不时发生为了推卸责任而将其从事的某些违纪、违法的活动或行为转嫁给所谓的“临时工”、“辅警”或者“外包公司临时雇员”，或者需要用无处不在的摄像头录下的视频以证明事实真相的时候这些摄像头总是恰当其时、恰到好处地“坏了”或者“没有打开摄录功能”或者“因为没有电而没有录上视频”，等等，尽管这些也有可能确实是事实但大多数场合基本上都是某些公权力主体违背或者挑战日常生活中绝大多数普通人们的常识常情常理的行为，这些行为对公权力、公权力主体及其行权、履职、尽责行为造成了极大的消极负面影响，极大地败坏了公权力及其主体的社会声誉特别是国家和政府的诚信。

第六，人文关怀原则。在一定意义上我们完全可以说，特殊主体所从事的任何具体的法律的应用实践活动和行为，在很多情况下直接性地就是以作为普通主体的一般社会成员为对象并围绕其具体权益而展开的，所有这些具体的法律的应用实践活动和行为，都会或直接或间接、或大或小、或积极或消极、或长期或短期地对具体社会/国家的全体社会成员——当然包括特殊主体中的那些自然人个体成员在内——的权益产生重要影响。同时，前已述及，特殊主体的法律地位与身份及其随之而合法拥有的公权力，其存在与运行的正当性基础与条件，恰恰在于作为普通主体的一般社会成员即具有生命的自然人个体，这样的个体的人及其权益在事实上和逻辑上优先于也优越于个体的人所组成的群体或者社会，社会优先于也优越于国家及其公权力，个体的人当然地也优先于并优越于国家及其公权力。中国自古以来就有的“天下为公”的思想和理念，毛泽东主席所提出的“全心全意为人民服务”的思想和理念，其所反映和体现的正是个人-社会-国家相互间本质关系的客观事实与内在逻辑，这一客观事实及其内在逻辑也必然要求国家尊重个人、公权力尊重私权利、特殊主体尊重普通主体。由此，特殊主体及其从事任何具体的法律的应用实践活动和行为，都不能将“权”(支配、控制和约束自然人个体的公权力)和“利”(包括特殊主体在“公”与“共”的名义下的“私利”和真正属于“公共的”那些“利益”)置于其实践活动和行为的核心，而恰恰应该将其从事或者参与的具体的法律的应用实践活动和行为所直接涉及的那些个体的人及其正当权益置于核心位置予以重点关注，也就是说，特殊主体及其从事任何具体的法律的应用实践活动和行为，必须将真实的人即该具体的法律的应用实践活动和行为所针对的相对人及其正当权益作为核心关注点，也就是要将其作为真正的“人”来看待和对待，一句话，特殊主体及其从事的具体的法律的应用实践活动和行为，必须体现出对普通主体尤其是作为个体的人的普通主体的真正的“人文关怀”，人文关怀原则理当成为特殊主体及其具体的法律的应用实践的实践理性原则。

第七，配合协作原则。从目的和主旨而言，公权力本为一种统一的整体的支配性、控制性与强制性的力量，但因其实际运用所面对的公共事务的性质和类别不同而存在很大差异，从另一个角度来看，社会的发展导致社会的公共事务由简单而复杂、由单一而繁复且越来越庞杂繁复，为了提高公权力处置办理社会公共事务的效率和效果，人们学会了从具体公共事务的性质和类型的角度来审视和对待公权力，并以公权力所用以处置办理的社会公共事务的性质和类型来对公权力本身做依据其功能和性质上的差异进行权力分工，比如立法权、行政权、司法权等等的区分就是依据其功能和性质而对公权力进行的分工，这个公权力的类型区分可以看做是对公权力的横向分工；而从公权力的具体操作和实际运行来考虑，同样是为了提高公权力处置办理具体的社会公共事务的效率和效果，在公权力横向分工的每一个类别的权力上，通常又会按照一定的标准对某一类具体的公权力进行层次划分或者层级划分，每个层级或者层次的公权力分别处置办理其所涉及范围内的相应类型的公共事务，这个公权力的层级或者层次区分可以视为是对公权力的纵向分层，比如行政权、司法权从国家(中央)层面向社会基层的分层设置。与公权力的功能性横向分工与实际运行的操作性纵向分层相对应，在任何具体的社会/国家中，这些不同类型、不同层级的公权力都会通过各种形式的法律被正式地赋予具体的组织或者机构以及相应的具体的个人，即从法律的应用实践来看的特殊的实践主体。然而，任何社会特别是现代社会，在具体的现实社会生活中，任何一个具体的公共事务其实都并非那么类型确定或者归属类型固定不变，而是具有综合性和开放性，换句话说就是任何具体的公共事务所涉及的社会因素及其对社会的实际的和可能的影响都是多方面的，这是一个不可否认的客观事实，这个事实表明具体由某一个公权力主体来处置办理的某一个具体的公共事务——从实践的角度看也就是具体的特殊主体从事具体的法律的应用实践活动和行为——不仅可能与该特殊主体所承载的公权力所属类型的各个权力层级相关，而且也可能与该特殊主体所承载的公权力所属类型不同的其他类型公权力及其相应的各个权力层级相关。这就要求特殊主体及其从事具体的法律的应用实践活动和行为，必须考虑和重视并努力做到与相关的其他特殊主体密切配合、相互协调，在合法的前提下合情合理且尽可能高效率、高质量地完成具体的法律的应用实践，妥当地处置办理相关的社会公共事务。因此，各个特殊主体及其各自从事具体的法律的应用实践，理当体现和遵循配合协作原则，并将其作为重要的实践理性原则体现和贯穿于具体的法律的应用实践活动和行为之中。

总之，无论是普通主体从事的法律的应用实践还是特殊主体从事的法律的应用实践，直接的目的都是通过按照既定的法律法规的明确规定“依法办事”，亦即通过具体的权利或者职权行使、义务或者职责履行以及责任承担，相应地实现具体的正当权益的合法获得、保有与增进(止损)，同时也间接地达至具体法律法规功能和作用得以发挥的目的。而在这其中，无论是普通主体还是特殊主体，充分尊重和遵循相应的实践理性原则，是相应的法律的应用实践活动得以顺利展开并尽可能获得理想的法律效果与社会效果的重要保障。