上市公司事实破产时不当行为规制研究——以董事、控制股东民事责任为视角

杨鹿君

(南京大学法学院，江苏 南京 210000)

一、问题的提出

“破产”一词有两层含义：一是指客观状态，二是指法律程序。“事实破产”是公司经营中具有重要法律意义的客观状态，彼时公司丧失偿付能力，债权人失去合同约定的保护，股东在公司中不再享有直接经济权益，股东继续行使权利将带来剩余索取权与剩余控制权的分离，损害其他利益相关者的合法权益。而在我国破产实践中常出现的现象是：公司丧失偿付能力，已陷入事实破产状态，由于缺乏制度约束，公司仍在实施继续贷款、拖延债务履行、高风险投资等行为，最后进入破产程序时公司资产已消耗殆尽，失去运营价值。基于公司独立人格，债权人被迫接受公司剩余资产不足的结果，获得极低的债权清偿，为公司投资的风险买单。明知或应知公司已经资不抵债、丧失偿付能力的董事、控制股东自然产生不当激励，以债权人的钱“放手一搏”，从事高风险投资行为，又或者干脆放任公司不管，造成“僵尸企业”现象，却无需承担个人责任。

聚焦于上市公司这一类特殊的市场主体，其迟延申请破产、低效占用社会资源的现象也较为多见。在《证券法》2020年修改之前，借壳上市作为IPO的替代选择方案受到市场青睐，壳公司往往被溢价收购，“炒壳”现象屡见不鲜。即便上市公司已经陷入事实破产、未有实际生产经营，其仍会继续存续并作为“壳资源”待价而沽。这使得上市公司有更直接的诱因迟延申请破产，甚至是借破产重整之名行借壳上市之实。随着新《证券法》实施及注册制改革的深入推进，这一现象有所缓解，但壳资源在短期内仍然较为稀缺，上市公司迟延申请破产的特殊诱因并未消失。

为了解决这一“顽疾”，2016年10月国务院颁布《国务院关于积极稳妥降低企业杠杆率的意见》(下称《降杠杆意见》)，提出通过推进兼并重组、盘活存量资产、依法依规实施破产等多种形式，以市场化方式助推供给侧结构性改革，鼓励“僵尸企业”尽快停止经营活动，依法进入破产程序。但在《降杠杆意见》颁布后，破产申请约束不足的问题并未得到实质性解决。据统计，2020年底全国实有市场主体13840.7万户，其中个体工商户9287.2万户，占主场主体总量的67%，当年新增的2502.1万户主体中，个体工商户占1681.5万户。一项以深圳、广州等五个城市为样本的实证研究表明，我国中小企业平均生命周期为4.32年，其中生命周期为3年以下企业占全部企业的44.31%。由此估算，每年有数以千万计的中小企业无法持续运营，需要退出市场。反观破产案件审理情况，根据全国人民代表大会常务委员会执法检查组(下称执法检查组)《关于检查<中华人民共和国企业破产法>实施情况的报告》(下称《破产法实施报告》)，自2007年《企业破产法》实施到2020年的13年间，全国法院共受理破产案件59604件，审结破产案件48045件，2020年全国法院共审结破产案件10132件。虽然在《降杠杆意见》颁行后破产案件数量有明显上升，但仍然与市场主体的存量、生命周期严重不符，破产法的市场主体退出通道效用远未得到发挥。执法检查组亦就上市公司破产进行了专题调研，提出《企业破产法》未就上市公司这一特殊市场主体作出规定，证券市场监管与破产司法程序缺乏衔接，更印证了本研究的必要性。

为了遏制公司事实破产时的不当行为，治理迟延破产现象，保护利益相关者权益，理论界与实务界围绕公司事实破产时企业相关人员的民事义务与责任展开了诸多讨论，引入德国董事破产申请义务、构建董事对债权人直接责任的呼声高涨。董事相较于外部债权人有着天然的信息优势，由其承担破产申请义务是可行的规制方式，但制度建构应当契合我国上市公司治理实践。对于民事责任的设置，既要能够约束上市公司事实破产时董事的机会主义行为，敦促其尽快采取措施挽救企业或者申请破产，又要关注制度设计的负面效应，契合我国实际。仅设定严苛的董事破产申请义务，是否会造成类似于“康美案”后独立董事集体离职的现象，加速困境企业的崩溃？董事是否会事前安排，根据法条规定粉饰公司现状反而加速公司破产，造成更严重的欺诈？更进一步反思，上市公司控制股东对董事支配能力较强时，仅仅设定董事破产义务是否能够逻辑自洽、实现制度目的？规制上市公司事实破产时不当行为，立足于我国现行立法与公司治理土壤作出更契合的董事、控制股东民事责任设计，保护债权人、中小股东的合法权益，系本文研究的主要问题。

二、现行制度反思：上市公司迟延申请破产的规制匮乏

(一)《企业破产法》下的破产申请权

《企业破产法》第7条第1款赋予了债务人申请破产清算、重整与和解的权利，第7条第2款赋予了债权人申请破产清算、重整的权利，第70条第2款规定了出资额占债务人注册资本十分之一以上的出资人申请由破产清算转入重整程序的权利。同时，《企业破产法》第7条第3款设定了负有清算责任的人申请破产清算的义务，但适用情形是明确而具体的，仅限于企业法人已解散未清算或者未清算完毕，资产不足以清偿债务。且不论《民法典》第70条第2款与最高人民法院《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(二)》第18条对于清算义务人主体界定的分歧，对于负有清算责任的人应当在什么期限内申请破产、未申请破产要承担什么责任，立法均未予明确。且绝大部分陷入经营困境资不抵债的企业并不符合法定解散条件，股东(大)会出于利益考量，通常也不会决议解散公司，破产法中仅有的、负有破产申请义务的清算义务人，在公司未解散的状态下，有充分正当的理由不履行此项义务。

在我国《企业破产法》的设定体系下，申请破产是一项权利而非义务，债权人、债务人、债务人股东可以自由选择是否进入破产程序、进入何种破产程序，对债务人企业的债务进行概括清偿，而不对进入破产程序的具体时点施加强制性约束，申请破产成为了上市公司经营中的一项商业决策，破产法作为市场经济的“宪法”，其价值引领、行为规范的效用远未得到充分发挥。

(二)上市公司事实破产时董事、控制股东的行为规制不足

为了规制公司事实破产时的不当行为，德国设定了董事的“破产申请迟延责任”，英国立法规定了董事的“欺诈交易责任”与“不当交易责任”，促使在公司陷入事实破产时董事等主体或是积极行动挽救公司，或是及时申请破产防止破产加深。反观我国立法，无论是民商事一般立法还是针对上市公司的证券法律法规，均未能构建起公司事实破产时董事、控制股东的行为规制体系。

首先，在民法、公司法视域下，董事作为公司内部人员仅对公司承担义务，并无对外向债权人独立承担责任之制度空间。依据《民法典》第57条，董事、法定代表人等法人机关成员的个人身份被法人吸收，机关成员仅为法人组织的一部分，既不能独立对外承担责任，亦不能与法人承担连带责任。《公司法》第147条、第148条规定了董监高的忠实勤勉义务，且明确其承担义务的对象是公司，违反规定所得的收入应当归公司所有。第149条进一步规定了董事等内部人员履职违法违规给公司造成损失的，需要承担损害赔偿责任。就控制股东之行为约束，我国《公司法》第20条规定禁止股东滥用权利，第21条进一步规定禁止控股股东、实际控制人利用其关联关系损害公司利益。细究《公司法》第20条的3款规定，第1款仅有行为模式缺少法律后果，属于原则性规定；第2款重点在于解决股东之间的利益冲突，规定股东滥用权利损害公司或企业股东利益时需要承担赔偿责任；第3款是“刺破公司面纱”制度之依据，被称为是成文法中最明确规定的立法例，对股东滥用公司法人独立地位的行为进行了规制，并明确了责任承担形式为连带。《公司法》已原则性地构建了控制股东行为的规制体系，但未能关注到公司事实破产这一特殊状态。

其次，破产法仅就董事责任作出了原则规定，无法在公司事实破产时对董事等主体的行为形成有效规制。《企业破产法》第6条规定，人民法院审理破产案件，依法追究破产企业经营管理人员的法律责任，此处追究的法律责任应当包含民事责任、刑事责任与行政责任，有学者提出该条规定反映了我国破产法立法政策体现的对企业经营管理人员的有罪推定。但是，本条仅是原则性的规定，“依法追究”表明具体追究责任时还需援引其他具体的法条。《企业破产法》第125条第1款规定董事违反忠实、勤勉义务，致使所在企业破产的，应当依法承担赔偿责任，有学者从解释论的视角提出本条已经能够为司法实践追究破产企业董事的责任并最终实现对债权人的损害赔偿提供实定法依据。也有学者从文义解释的视角提出，该条仅仅强调了董事违反公司法诚信义务导致企业破产这一严重后果的情况，是对公司法诚信义务的重复与强调，并未特别规定董事对债权人额外承担义务或者考虑债权人利益，该规定追究的是导致公司破产的责任，而非因为公司破产损害其他主体利益的侵权责任。无论《企业破产法》第125条第1款能否成为董事对债权人承担责任的直接依据，不争的事实是本条规定在司法实践中适用频率极低，基本已成为“僵尸条款”，并未在公司事实破产时对董事行为形成有效规制。《企业破产法》第128条规定债务人从事第31条(破产撤销行为)、第23条(个别清偿行为)、第33条(破产无效行为)，损害债权人利益的，直接责任人员应当承担赔偿责任，该条规定建立起了破产程序下公司内部主体对债权人的直接责任，但仅针对特定的明显滥权行为，并未建立起董事的一般性民事责任，且此时直接责任人员赔偿的对象是全体债权人，即将款项支付给债务人公司作为偿债财产。就股东破产义务问题，《企业破产法》仅在第35条规定了出资人补缴出资义务，第77条规定了重整期间出资人不得行使投资收益分配权，除此之外再未对破产程序下股东的义务与责任作出其他直接规定，现行《企业破产法》更多关注债权的调整，对于股东权益、义务问题未能给予足够重视。

最后，具体到上市公司，《证券法》基于对社会公众投资者的特殊保护，构建起了信息披露义务人对债权人、中小股东等社会公众投资者直接承担民事赔偿责任的规则体系。《证券法》第24条、84条、85条、196条、197条等规定了上市公司涉及欺诈发行、虚假陈述或者其他重大违法行为的，董事、控制股东等主体无法证明自己无过错时应当与发行人连带，共同向投资者承担赔偿责任。但是，亦未就上市公司事实破产时的董事、控制股东行为特别作出约束。

总体来看，我国现行立法对上市公司事实破产时董事、控制股东的直接规制不足，难以有效应对上市公司迟延申请破产问题。《证券法》相关规定虽未涉及事实破产，但为构建上市公司事实破产时董事、控制股东的民事责任提供了良好的制度先例。

三、上市公司事实破产时明确董事、控制股东民事责任的必要性

(一)债权人、中小股东保护的时间维度分析：事前规制建立之必要性

证券市场已经成为我国企业融资、资本流通的重要渠道。但是，随着近年来我国经济增速放缓、国内外整体经济形势变化，部分上市公司在市场竞争中陷入经营困局、事实破产。此时，紧密关联的制度便是以破产程序概括清偿债务，在我国的立法语境和破产实践中，上市公司的破产较多以破产重整的形式进行债权、股权和营业等事项的调整。而重整制度是一种事后的损失分配，不足以对处于劣势博弈地位的债权人、中小股东形成足够保护。同时，当前立法对于上市公司事实破产时董事、控制股东的直接规制匮乏，难以对其行为形成有效的事前约束，反而可能诱导其从事不当行为，进一步损害中小股东和债权人的合法权益。

我国上市公司控制股东通过董事会掠夺上市公司财产的行为并不少见，很多陷入资不抵债或破产的ST公司在申请破产重整前都曾遭受大股东的掠夺。2019年，A股上市公司共有72家被证监会立案调查，占比1.95%。此外，证监会还对35家上市公司的44名董事、高管、股东等展开立案调查。在目前我国上市公司的经济、法制环境尚待完善的情况下，设定董事、控制股东的事前规制制度，构建贯穿于公司事实破产前后的债权人、中小股东保护制度体系，具有显著的制度需求。为此，需拓展上市公司中小股东和债权人的保护制度体系，将保护制度向前延伸到申请重整前的事实破产区域。

(二)上市公司治理的责任主体分析：控制股东承担民事责任之必要性

具体到构建事前规制体系，董事会是公司治理结构的焦点，上承作为决策机构的股东(大)会、下启公司经理等具体事务的执行者，行使着公司的管理和监督权。因此，关注董事对债权人的责任，约束其在公司事实破产状态下的行为具有正当性和必要性。但是，股东(大)会才是真正的公司决策机构，在我国的公司治理视域下，股东(大)会对于董事会的影响力或者更进一步说控制股东对于董事的影响力不容小觑。公司事实破产时，股东与债权人的利益产生重大冲突，在公司有限责任的保护下，股东和董事倾向于作出高风险的决策，股东和董事的这种行为偏好将在公司净资产逐渐下降时同步上升，在公司资产完全消耗殆尽时达到极致。

具体到上市公司治理中的角色及分量，在非上市股份公司和有限责任公司中，控制股东对于公司的经营管理和重大决策有着决定性的影响力，很多时候董事直接由股东兼任或由股东委派；上市公司的“一股独大”在A股市场也较为普遍，尤其是以国有企业改制上市为主的沪深主板，一股独大现象普遍、程度严重。因而，我国的上市公司治理有着三个基本前提：①存在控制股东；②控制股东及其控制下的董事会存在侵占上市公司利益的冲动，可能间接损害债权人和中小股东的利益；③上市公司壳资源具有价值，资不抵债甚至破产的上市公司的壳仍然具有一定价值。任何忽视控制股东的公司治理制度设计都可能误入歧途并劳而无功，至少在近前和未来的相当长时期，控股股东及其法律规制应是中国公司治理最具理论意义和现实价值的研究课题。

在这样的治理背景下，如果上市公司的控制股东不同意申请破产，董事是否有能力与动力以其个人名义去申请破产？如果控制股东同意破产，又何须董事申请？控制股东直接召开股东(大)会形成决议，以债务人名义申请进入重整程序足矣。因此，在我国上市公司治理视域下，仅设定董事的破产申请义务，是脱离我国上市公司治理实践并存在一定逻辑矛盾的。《企业破产法》未正视控制股东的公司治理地位，未与《公司法》、《证券法》中的股东行为规制体系相衔接，难以有效防范事实破产时上市公司控制股东从事侵害债权人利益的不当行为。

(三)事实破产公司的剩余索取权分析：董事、控制股东承担民事责任之理论证成

科斯将产权与交易成本问题进行了联系，提出如果不界定产权，交易将无法进行，产权是交易的基础与前提，不界定产权或产权的模糊状态将导致资源使用的低效率与无秩序。而公司法的产权理论以契约的不完备性为前提，只有建立了产权制度，才能够形成明确的激励，实现最大化的目标。在充分竞争的市场上，有效的公司治理需满足个人利益约束与激励相容约束条件下的企业总价值最大化，其中首当其冲且最根本的是，剩余索取权和控制权尽可能相对应，由作为公司剩余索取权人的股东享有公司控制权。

而在上市公司“事实破产”后，彼时从经济层面，公司丧失偿付能力，债权人确定性地失去了合同约定的保护，取代股东成为了公司的剩余索取权人，在公司未进入概括清偿债务的破产程序时，董事、控制股东及其所控制的事实破产公司有着实施高风险经营决策、背离于债权人利益的“不当激励”。股东的各项权能都体现了其所包含的经济利益，即便是表决权等共益权也间接体现了股权的财产价值，股权的本质当属财产权。股东在行使股东权的过程中有着天然激励最大化私人利益，谋求股权经济价值的最大化，从经济理性的角度评价，在公司事实破产时股东实施高风险的经营决策无可厚非，风险投资行为如果成功，对于股东和债权人是双赢的，但更常见的情形是，在高风险决策实施后公司彻底失去偿债能力，破产程度不断加深，最终进入破产程序后无担保债权人获得的清偿几近于零。

随着公司法上强化债权人利益保护思潮的兴起，建立经营者对企业破产的个人责任成为直接产物。在公司事实破产时，股东在公司中的权益已几近于零，此时的债权人成为了清偿顺位在先的剩余索取权人，股东仅能在债权全部实现后得到分配，继续放任股东行使权利而不加以限制，无疑会形成剩余索取权与剩余控制权的分离，造成效率损失。从根源上说，股东在公司事实破产时的风险偏好和投资决策是造成公司迟延申请破产、加深公司破产程度的直接原因，彼时股东已不再是剩余索取权人，其继续行使控制权，无疑将侵害失去合同约定保护、成为实际剩余索取权人的债权人利益。而在我国的公司治理视域下，控制股东又对董事有着较强的支配力，对董事、控制股东课以民事责任可以在一定程度上防止其从事损害债权人、中小股东利益的行为，从源头上遏制上市公司在事实破产时的不当行为。

四、上市公司事实破产时董事、控制股东民事责任的制度构建

(一)破产申请：从权利到义务

根据执法检查组的统计，2020年全国企业注销数量289.9万户，其中因破产原因注销的企业3908户，占比仅约1‰，主要原因可以归为企业符合破产条件但是不想破、不敢破，政府对企业破产顾虑多，以及基层法院能力和动力不足等三个方面，社会公众对破产程序的接受度较低。无论是债务人企业、当地政府还是法院都没有正向的激励或反向的约束去启动破产程序清理企业债务，“僵尸企业”的存量与通过破产程序完成市场出清的企业数量完全不在一个量级。而对于上市公司，破产重整多成为资本运作、借壳上市的工具，一定程度上背离了“拯救债务人”的制度初衷，上市公司基于正常的商业原因进行破产清算的案例更是鲜见；大量已经失去营利能力、不再产生社会价值的事实破产上市公司无效地占用宝贵的资本市场资源，仅作为“壳资源”在证券市场上待价而沽。强制性的破产申请义务或许是治理上市公司迟延申请破产问题的“一剂猛药”。

由此，确有必要在申请破产环节增加规制，设定上市公司事实破产时董事、控制股东的破产申请迟延责任。

(二)民事责任的具体设计

责任的设定应当生根于现有的制度土壤。《企业破产法》128条已对出现破产撤销行为、个别清偿行为、破产无效行为时，债务人的法定代表人和其他直接责任人员的赔偿责任作出了规定，对狭义上的破产欺诈行为进行了规制，但本质上无法治理上市公司的迟延申请破产现象。

德国法中公司破产边缘董事的民事责任被称为“破产申请迟延责任”，最早起源于德国《有限责任公司法》和《股份法》。德国1999年1月实施的《股份法》第92条规定，董事应至迟在公司无支付能力后3周启动破产程序或和解程序；在公司无支付能力或者资产不足以清偿债务后，董事会不得再进行支付，违者承担赔偿责任。同时期实施的《有限责任公司法》亦作出了类似的规定，明确了董事的破产申请义务与董事继续支付的赔偿责任。2008年德国联邦议会启动了立法修订，将破产申请迟延责任并入了德国《破产法》第15a条，其中第1款规定，若某一法人丧失清偿能力或资不抵债，法人代表机关成员或者清算人应无过错地、毫不迟延地，最迟在丧失清偿能力或资不抵债起3周内，提起破产申请；第3款规定，若有限责任公司的代表机关丧失，则每位股东应负担上述申请义务，若股份有限公司的代表机关丧失，则每位监事会成员应负担上述申请义务，除非其不了解有关状态；第4款规定，违反上述申请义务，未提出、未正确提出或未及时提出破产申请的，处3年以下徒刑或罚金。

为了规制董事在公司事实破产时的不当行为，英国在1986年《破产法》第213～215条专门作出了规定。事实上在1986年之前，英国《公司法》就规定了破产公司董事从事欺诈性交易的民事、刑事责任，但欺诈交易要求证明行为人主观上的恶意，而更多时候行为人仅仅是存在不合理、不正当的交易，证明其主观恶意难度较大。由此肯奈斯·库克勋爵主持下的英国破产法改革委员会提出，传统的欺诈交易证明标准仅应适用于追究行为人的刑事责任，而在适用民事责任时仅需证明存在客观上的不正当交易即可，立法当局在制定1986年《破产法》时有保留地采纳了委员会的建议，在保留欺诈交易制度的基础上增加了不正当交易的责任内容。英国《破产法》第213条为“欺诈交易”(fraudulent trading)责任，在公司破产清算中发现公司的交易带有蓄意违约目的(with intent to default)或任何欺诈目的，在清算人的申请下法院可以要求交易的知情人对公司作出充实资产的支付；第214条为“不当交易”(wrongful trading)责任，在公司已经进入破产程序后，如果发现董事知或应知公司无法避免破产清算，仍然继续经营而不清算或申请破产的，法院可以应清算人的申请要求董事对公司作出充实资产的支付，除非法院确信董事为了债权人的潜在损失降低尽到了应尽的全部努力；第215则条规定了相关的诉讼程序。

上文已经论及了设定破产申请迟延责任的必要性，而不当交易责任与破产申请迟延责任、欺诈交易责任密切关联。在公司出现破产原因时，相关主体未履行破产申请义务继续运营的，要求其承担不当交易责任从而对后续交易负责，是与破产申请迟延责任配套的制度设计，能够为董事、控制股东申请破产施以更多的刚性约束。我国《企业破产法》已经对公司破产前限定期限内的欺诈交易进行了明确约束并设定了相关主体的责任，但欺诈性交易证明标准较高，实践中的适用频率并不高，而设定不当交易责任是对欺诈交易责任的有力补充。因此，建议修法中引入上市公司董事、控制股东的破产申请迟延责任与不当交易责任。

同时亦应明确破产申请迟延责任与不当交易责任的“避风港”。民事责任的设计并非为了处罚董事、控制股东，而是为了防止上市公司的拖延破产损害债权人、中小股东乃至社会公众的利益，敦促事实破产的上市公司及时止损。因此，在破产申请迟延责任与不当交易责任的认定中，董事、控制股东能够证明自己已经积极采取行动救济公司，为降低债权人的潜在损失尽到了应尽的全部努力时，董事、控制股东应当免责。

破产申请迟延责任与不当交易责任的承担主体应当结合公司治理背景作出设计。依据德国《共决法》，雇员人数超过20000名的公司，监事会中至少应该包括20名董事。德国的“共决制”设定与德国公司治理中的股权结构和融资渠道有直接关系，其直接后果就是削弱了股东对公司的控制权。且德国资本市场并不发达，公司较少通过资本市场直接融资，德国的公司治理缺乏来自于资本市场的外部约束，而股东行使控制权带来的内部监督又被削弱；德国的综合银行虽然具有消息优势，能够实现外部的监督，但通常只能干预公司运营而无法介入公司治理。然而，这并不意味着传统的德国公司缺乏有效的公司治理，许多德国公司真正的治理大权落在经营董事会内部。恐怕也正是基于此，德国立法对大权在握且缺乏直接约束的董事施加了更加严苛的破产申请迟延责任，减少董事在公司事实破产时的自主选择空间，而未将股东设定为责任承担主体。

2006年《英国公司法》的一个主要改革方向即为强化股东在公司治理中的积极作用，具体体现在信息披露的时效性和透明度、股东表决程序复查权、授予间接股东部分股东权利等方面。有学者认为，如果按照从高到低的次序，排出公众公司中股东相对于经营者的权力大小的国家，可能英国将被列为一头，而德国和美国则成为对股东最不友善的两个国家。上个世纪60年代以来，养老基金等机构投资者迅速发展，成为了公司的重要股东，在英国公司治理中扮演着愈发重要的角色。2010年英国金融报告委员会(Financial Reporting Council，FRC)发布了《机构投资者尽职治理守则》(UK Stewardship Code)，该守则以“遵守或解释”的原则对英国的机构投资者参与所投资公司的治理、保护受益人经济利益等设定了7点原则，敦促机构投资者积极行动参与公司治理。英国的股东对于经营者有着较为广泛的影响力，加之“股东积极主义”的兴起，越来越多的机构投资者选择以主动参与公司治理的方式“用手投票”，监督公司的经营管理，董事的行动受到来自外部资本市场和内部公司治理的双重约束。正是因为特别关注强化了股东在公司治理中的地位，英国立法也同时对股东过度支配的行为加强约束，以减少其行使权利行为的负外部性问题，将“欺诈交易”责任和“不当交易”责任的承担主体扩张到了“影子董事”(shadow director)。英国在1980年《公司法》中正式使用“影子董事”的概念，并于1985年明确作出了定义，公司董事习惯于按照某人的指示行动，则该人即为“影子董事”；但如果董事只是依照某人以职业身份所提的建议而行动，则不构成。

概言之，可以得到一个初步论断：德国“共决制”、综合银行、交叉持股等公司治理背景决定了董事能够相对于股东保持较强的独立性，因此，原则上由董事作为责任承担主体，仅在董事缺位下才将责任扩张到有限责任公司的股东和股份公司的监事；英国股东对于公司经营者有着较强的影响力，因此，英国立法明确了责任承担对象是董事与“影子董事”。

我国上市公司“一股独大”问题严重，大股东资金占用、关联交易、违规担保现象屡见不鲜甚至普遍存在。中国证监会在2021年7月16日表示，将集中部署专项执法行动，依法从严从快从重查办16起重大典型案件，其中不乏上市公司控制股东长期占用巨额资金、违规担保，甚至还出现了私刻公章以上市公司名义为实际控制人提供担保。结合我国实际情况与英、德两国的制度经验，更加佐证应将控制股东纳入责任承担主体。

德国《破产法》第15a条第1款规定，破产申请义务的触发时点为公司具有破产原因，即无支付能力或者资产不足以清偿债务；英国《破产法》第214条规定的责任触发标准则为董事知或应知公司无法避免破产清算。英国作为传统判例法国家，抽象标准可以通过案例去具体充实，与其尊重商业判断的司法传统一脉相承。而我国立法则应当明确责任处罚时点，为司法实践划定标准。

从体系协调角度看，我国《企业破产法》第2条第1款设定了破产原因，第2条第2款规定了独立的重整原因，即有明显丧失清偿能力可能的。如果直接借鉴德国法以资不抵债或不能清偿到期债务作为破产义务触发时间，难免产生制度脱节，即便董事、控制股东履行义务申请破产，也会因为不符合破产原因而难以启动破产程序。鉴于明显丧失清偿能力可能存在较多的主观判断容易造成实践争议，且仅为重整原因，破产申请迟延责任的触发时点应与《企业破产法》第2条第1款下的破产原因保持一致。德国法中董事申请破产的期限为无支付能力或者资产不足以清偿债务的3周，而鉴于我国《企业破产法》、《公司法》多以30日为期限，我国未来立法设定破产申请迟延责任时可规定，在上市公司具有《企业破产法》第2条第1款下的破产原因30日内，董事、控制股东应当申请破产，违者承担赔偿责任。

不当交易责任作为欺诈交易责任的补充，能够直接规制董事、控制股东在公司事实破产时的行为，敦促董事、控制股东在出现法定事件后，或是积极采取措施降低债权人可能受到的损害，或是停止经营及时止损申请破产。设定不当交易责任的制度目的并非强迫公司停止经营，而是及时止损、防止破产程度加深。因此，可将不当交易责任的触发时点适当提前，无需达到《企业破产法》中的破产原因，只要公司具有事实破产的表征，即公司不能清偿到期债务或资不抵债，即可触发不当交易责任，董事与控制股东应当积极采取行动拯救公司或是根据实际情况停止经营、申请破产。

对于董事、控制股东的破产申请迟延责任与不当交易责任，应以债权人直接诉讼还是管理人追究为宜？关联的问题是，董事、控制股东向单个债权人还是债权人全体承担赔偿责任？在上市公司这一特殊主体下，承担责任的对象是否应当拓展到中小股东？

德国公司法与破产法的相关立法并未明确董事违背破产申请义务所应承担的民事责任。根据德国联邦最高法院的判决，董事及相关主体申请破产的义务，属于德国《民法典》第823条第2款所规定的“以保护他人为目的的法律”，债权人可以自己名义直接对违背破产申请义务的主体提起侵权损害赔偿诉讼；而董事赔偿责任范围则根据公司丧失偿债能力的时间进行区分，在公司事实破产之前已经是债权人的，只能请求董事对因为公司拖延破产而造成的债权清偿比例减少进行赔偿；而在公司事实破产之后才成为债权人的，可以要求信赖损失的赔偿，并主张期待利益的损失。旧债权人权利由管理人统一主张，新债权人损失取决于个人因素、由其自行主张，此种新、旧债权人的区分，允许新债权人独立主张权利的设定，主要是为了对治理大权在握、自我维持的董事会施加威慑，更关注董事行为对单个债权人的权益侵害。但其中弊端也显而易见，董事责任过重可能造成负面效应，且债权人单个行权将占用大量的司法资源，先起诉的新债权人从董事处先获得赔付甚至一定程度上有违破产法公平清偿债务的基础原则。而英国法下董事承担对公司财产填补的责任，且法官具有自由裁量权，可根据董事的过错进行分担，董事所承担的赔偿责任仅仅为间接赔偿责任，董事的赔偿归于公司成为破产企业的财产供全体债权人共同受偿。

在我国上市公司视角下，债权人确实需要保护，而事实破产时的中小股东同样处境堪忧。一方面，上市公司的中小股东虽然名义上是公司的控制权人，但一般不享有控制权，中小股东虽然需要直接承担公司经营失败的风险，但缺少对应的权利来抵消或对抗风险；另一方面，债权人特别是大债权人有议价能力来保护其债权，债权人的自我保护能力越强，股权面临的风险越大，因此，中小股东在上市公司事实破产时受到的侵害丝毫不亚于债权人，同样需将其作为保护对象。

由此，董事、控制股东应向全体中小股东、债权人承担赔偿责任。是否需借鉴《证券法》已存在的信息披露义务人对债权人、中小股东直接承担民事赔偿责任的规则，设定类似于德国新债权人各自主张权利的模式？本文认为应慎行。其一，基于破产法债权平等、概括清偿的价值理念，董事、控制股东的赔付款项应支付给上市公司，作为债务人财产用于公平清偿债务，防止中小股东和债权人争相起诉董事、控制股东出现“先到先得”之不公；其二，董事、控制股东的责任承担能力是有限的，所有中小股东和债权人均有权提起诉讼，对董事、控制股东的负担过重，可能会引发类似于“康美案”后独立董事群体辞职的新问题；其三，从体系协调角度看，《企业破产法》第125条虽未明确企业董监高违反忠实勤勉义务向谁承担民事责任，但现有支持诉请的案例均为公司作为原告提起诉讼，最终判决其向公司承担赔偿责任。综上，结合《企业破产法》第25条、第31条的规定，可授权管理人追究董事、控制股东承担迟延申请破产责任、不当交易责任，与现行破产法制度形成衔接；管理人未履职或者上市公司未进入破产程序的，单个股东、债权人亦有权代表全体中小股东、债权人提起诉讼，董事、控制股东之赔付归于上市公司。

就赔偿责任的性质与范围问题，我国《企业破产法》第125条未明确董监高赔偿责任的性质与范围。就破产企业董事、控制股东承担赔偿责任的性质，有着法定责任说、侵权责任说的探讨，多数学者认为董事等主体此时承担的是特别侵权责任，以涵盖其行为对债权人造成的损失。股东的清偿顺位居于债权人之后，在确定赔偿范围时理应以全体债权人遭受的损害作为标准，鉴于此时债权人仅仅是因为企业财产的减少而导致债权受到侵害，无法直接适用《民法典》第1165条，建议《企业破产法》修法时明确此类特别侵权责任，董事、控制股东在其行为给全体债权人造成损害的范围内，根据过错程度承担赔偿责任。

五、结语

《企业破产法》下的破产申请权虽然契合破产保护的价值理念，但无法对上市公司迟延申请破产问题形成有效治理。在供给侧结构性改革日益深化的时代背景下，为了应对“僵尸企业”问题，制约上市公司事实破产时的不当行为，强化中小股东、债权人保护，确有必要设置上市公司事实破产时董事、控制股东的不当交易责任与迟延申请破产责任，激励董事、控制股东在上市公司事实破产时积极采取行动，或是积极救济公司开展庭外自救，或是及时申请进入破产程序，并受到《破产法》的约束与保护。 ■

注释

1. 参见李永军等. 破产法[M]. 北京: 中国政法大学出版社, 2017: 1.

2. 参见陈鸣. 董事信义义务转化的法律构造——以美国判例法为研究中心[J]. 比较法研究, 2017, (5): 65.

3. 参见杨鹿君, 项红. 重整程序下的股东权利行使规则[J]. 法律适用, 2021, (8): 134.

4. 本文所指的控制股东，包括控股股东、实际控制人以及其他对公司享有实际控制权的主体。

5. 参见陈选娟, 安郁强, 林宏妹. 借壳预期与上市公司壳资源价值[J]. 经济管理, 2019, 41(12): 140.

6. 参见国家市场监管管理总局综合规划司. 2020年全国市场主体发展基本情况[EB/OL]. [2022-02-04]. http://www.samr.gov.cn/zhghs/tjsj/202106/t20210611_330716.html.

7. 参见陈晓红, 曹裕, 马跃如. 基于外部环境视角下的我国中小企业生命周期——以深圳等五城市为样本的实证研究[J]. 系统工程理论与实践, 2009, 29(1): 66.

8. 《全国人民代表大会常务委员会执法检查组关于检查<中华人民共和国企业破产法>实施情况的报告》。

9. 参见周强. 最高人民法院工作报告[N]. 人民日报, 2021-03-16.

10. 持此观点之文章参见白江. 公司支付不能或资不抵债时申请破产的义务和责任[J]. 华东政法大学学报, 2008, (1): 51-60. 胡晓静.公司破产时董事对债权人责任制度的构建——以德国法为借鉴[J].社会科学战线, 2017, (11): 230-239. 马来客, 郑伟, 王玲芳. 董事破产申请强制义务及其责任[J]. 人民司法, 2021, (19): 101-106等等。

11. 参见苏喜平, 任慧星. 公司临界破产时董事的破产申请义务[J].法治论坛, 2020, (1): 185.

12. 参见李曙光. 破产法的宪法性及市场经济价值[J]. 北京大学学报(哲学社会科学版), 2019, 56, (1): 150.

13. 参见胡晓静. 公司破产时董事对债权人责任制度的构建——以德国法为借鉴[J]. 社会科学战线, 2017, (11): 230-239.

14. 参见王保树, 崔勤之. 中国公司法原理[M]. 北京: 社会科学文献出版社, 2006: 48.

15. 参见齐明. 中国破产法原理与适用[M]. 北京: 法律出版社,2017: 48.

16. 参见金春. 破产企业董事对债权人责任的制度建构[J]. 法律适用, 2020, (17): 108.

17. 参见李小宁. 公司实际破产时董事对一般债权人的义务研究[J].湖南社会科学, 2017, (4): 98.

18. 同注13。

19. 笔者以裁判文书网为检索工具，对引用法条为《中华人民共和国企业破产法》第一百二十五条第一款的裁判文书进行了检索，仅检索得到三起案例，分别是瑞安市海澜贸易有限公司与高文翔、阮敏损害债务人利益赔偿纠纷二审民事判决书[(2016)浙03民终816号]、兖州创世纪肉类联合有限公司与济宁市中正破产清算服务有限公司申请破产清算、管理人责任纠纷一审民事判决书[(2015)兖民初字第1576号]、瑞安市海澜贸易有限公司与高文翔、阮敏损害债务人利益赔偿纠纷一审民事判决书[(2015)温瑞商初字第319号]。

20. 参见杨鹿君, 王元. 破产重整程序中的股东权益调整规则——基于中小股东权益保护的视角[J]. 福建农林大学学报(哲学社会科学版), 2020, 23(6): 101.

21. 参见王佐发. 上市公司重整中债权人与中小股东的法律保护[M]. 北京: 中国政法大学出版社, 2014: 162.

22. 参见新浪财经. 投保315：2019年立案调查72家企业 24人被市场禁入[EB/OL]. [2020-3-12]. https://finance.sina.com.cn/stock/gmwq/rightscase/2020-03-12/doc-iimxyqvz9796442.shtml.

23. 参见王佐发. 上市公司重整中债权人与中小股东的法律保护[M].北京: 中国政法大学出版社, 2014: 155.

24. 参见曾洋. 重构上市公司独董制度[J]. 清华法学, 2021,15(4): 165.

25. 参见张学文. 公司破产边缘董事不当激励的法律规制[J]. 现代法学, 2012, 34(6): 93-103.

26. 参见仲继银. 中国公司“热衷”一股独大之谜[J]. 董事会, 2019,(7): 40.

27. 参见王佐发. 上市公司重整中债权人与中小股东的法律保护[M]. 北京: 中国政法大学出版社, 2014: 174.

28. 参见赵旭东. 公司治理中的控股股东及其法律规制[J]. 法学研究, 2020, 42(4): 95.

29. 参见黄少安. 罗纳德·科斯与新古典制度经济学[J]. 经济学动态, 2013, (11): 99.

30. 参见[美]弗兰克·伊斯特布朗克, [美]丹尼尔·费希尔. 公司法的经济结构[M]. 罗培新, 译. 北京: 北京大学出版社, 2014: 35-39.

31. 参见张维迎. 理解公司：产权、激励与治理[M]. 上海: 上海人民出版社, 2014: 23-24.

32. See Davies P. Directors’ creditor-regarding duties in respect of trading decisions taken in the vicinity of insolvency[J]. European Business Organization Law Review, 2006, 7(1): 301-337.

33. 参见冯果. 公司法[M]. 武汉: 武汉大学出版社, 2017: 138.

34. 参见韩长印. 经营者个人对企业破产的责任[J]. 法学评论,2003, (1): 28-35.

35. 同注8。

36. 同注28。

37. 同注34。

38. 参见许德风. 破产法论：解释与功能比较的视角[M]. 北京:北京大学出版社, 2015: 116.

39. 同注34。

40. 参见张舫. 职工参与公司控制质疑——对“共决制”的理论与制度分析[J]. 现代法学, 2004, (2): 141.

41. 参见[美]莱纳·克拉克曼, 亨利·汉斯曼, 等. 公司法剖析：比较与功能的视角[M]. 罗培新, 译. 北京: 法律出版社, 2012: 74.

42. 参见李霖. 英国公司法的新近改革——英国“2006年公司法”评介[J]. 政治与法律, 2007, (3): 176.

43. 参见[美]莱纳·克拉克曼, [美]亨利·汉斯曼, 等. 公司法剖析：比较与功能的视角[M]. 罗培新, 译. 北京: 法律出版社, 2012: 86-87.

44. 参见赵金龙. 英国法上影子董事制度评述[J]. 北方法学, 2010,4(1): 137.

45. 参见严查! 监管部门紧盯大股东资金占用、违规担保 多名实控人将被罚[N]. 中国证券报, 2021-12-09.

46. 参见许德风. 破产法论：解释与功能比较的视角[M]. 北京:北京大学出版社, 2015: 117.

47. 同注13。

48. 同注28。

49. 瑞安市人民法院(2015)温瑞商初字第319号民事判决书；浙江省温州市人民法院(2016)浙03民终816号民事判决书。

50. 参见冯果, 柴瑞娟. 论董事对公司债权人的责任[J]. 国家检察官学院学报, 2007, (1): 116.

51. 持此观点之文章参见白江. 公司支付不能或资不抵债时申请破产的义务和责任[J]. 华东政法大学学报, 2008, (1): 51-60. 马来客,郑伟华, 王玲芳. 董事破产申请强制义务及其责任[J]. 人民司法, 2021,(19): 101-106. 金春. 破产企业董事对债权人责任的制度建构[J]. 法律适用, 2020, (17): 100-109等等。