知识产权侵权损害评估研究

■ 刘剑桥 赵 林 张 懿

（北京中同华资产评估有限公司，北京 100027）

在知识产权侵权纠纷中，从纠纷的调解、有关行政管理部门对侵权行为的行政处罚，到人民法院或仲裁机构对侵权损害诉讼或仲裁审理，对侵权损害赔偿数额的确定，是有关部门和当事人关注的要点之一。如何合理确定知识产权侵权损害赔偿数额，是关乎知识产权保护、经济发展乃至社会公平正义的重要问题，长期受到知识产权行政管理部门和司法机关的高度重视。依法确定知识产权侵权损害赔偿数额不仅需要依靠法律专业技能，通常还需要借助资产评估专业技术和经验合理评估知识产权侵权损害。

一、知识产权侵权损害评估的概念

知识产权侵权损害评估，是指侵权人非法侵害或使用权利人合法拥有的知识产权，对权利人造成的经济利益损失的评估。要理解这个概念，需要重点把握以下几个方面：

（一）知识产权侵权损害赔偿数额与知识产权侵权损害密切相关

知识产权侵权损害赔偿数额确定适用填平原则和惩罚性原则。其中填平原则要求侵权人赔偿数额能够弥补权利人被侵权受到的损害，因此也称为“补偿性原则”；在惩罚性原则的应用中，确定惩罚性赔偿数额需要以确定权利人被侵权受到的损害作为基础。由此可见，知识产权侵权损害赔偿数额与知识产权侵权损害存在着密切联系。

（二）知识产权侵权损害评估不是知识产权资产价值评估

知识产权评估的标的是知识产权资产，是评估知识产权资产本身的价值，其价值来源于未来预期收益，通常基于一定假设下，以知识产权资产未来预期收益的折现值确定；知识产权侵权损害评估的标的是侵权损失数额，其性质是评估由于侵权行为造成知识产权权利人的损失，这种侵权损失不是知识产权资产的价值。因此，知识产权侵权损害评估不是知识产权资产价值评估，两者不能混淆。

二、知识产权侵权损害评估的必要性

目前国内的司法实践在确定知识产权侵权损害赔偿金额时，通常采用法定赔偿方式。专利法第七十一条规定，侵犯专利权的赔偿数额应当按照权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益或者参照该专利许可使用费的倍数等三种方式合理确定。权利人损失、侵权人获益和专利许可使用费均难以确定时，可以使用法定赔偿方法确定赔偿数额。由此可见，法定赔偿是在确定侵权损失赔偿金额的方法中优先级最低，但在司法实践中却是使用频次最多的方法，因此司法理论界和审理实践均迫切希望可以采用权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益或者参照该专利许可使用费的倍数等优先级较高的方式合理确定侵权损失金额。最高人民法院《关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》（法释〔2021〕4 号）第五条中也指出，人民法院确定惩罚性赔偿数额时，应当分别依照相关法律，以原告实际损失数额、被告违法所得数额或者因侵权所获得的利益作为计算基数。因此，寻求侵权损害赔偿金额的合理确定方式具有重要的现实意义，而知识产权侵权损害评估正是一种合理确定知识产权损害赔偿金额的有效途径。

三、知识产权侵权损害评估的对象和思路

（一）评估对象或标的

目前，司法实践中，知识产权侵权损失赔偿数额通常由以下三部分组成：

1.侵权人应当向权利人支付以填平其损失的补偿性赔偿数额；

2.权利人为制止侵权行为所支付的合理开支；

3.侵权人因承担惩罚性赔偿责任应当支付的惩罚性赔偿数额。

资产评估服务知识产权侵权损失赔偿数额确定，评估对象或标的通常为侵权人应当向权利人支付以填平其损失的补偿性赔偿数额，资产评估服务人员也可以根据需要依法受托对权利人为制止侵权行为所支付的合理支出数额进行评估。

惩罚性赔偿数额由法院根据侵权行为的性质、后果等情节以及补偿性赔偿数额确定，因此这部分赔偿金额通常不在侵权损害评估中考虑。

（二）评估思路

根据现行法律和司法解释，知识产权侵权损害评估应当遵循“收益损失或费用增加”途径，即比较侵权行为发生与没有发生两种情况下，与侵权行为有关的权利人收益损失或费用增加数额，这是知识产权侵权损害评估需要遵循的基本思路。

补偿性赔偿数额应当根据知识产权类别，依照相关法律，按以下优先级顺序确定：

1.按照权利人的实际损失确定赔偿数额；

2.权利人的实际损失难以确定时，按照侵权人的侵权获利确定赔偿数额；

3.权利人的实际损失和侵权人的侵权获利均难以计算的，参照许可使用费的合理倍数确定赔偿数额。

上述优先级顺序的安排与立法精神基本一致，但是不同类别知识产权适用的法律规定仍存在一些具体差异，需要具体考虑。此外，司法实践中实际采用的优先级顺序可能与上述理解不同，需要结合有关司法解释加以考虑。

四、权利人因被侵权所受实际损失的计量指标

在补偿性赔偿数额的计算工作中，权利人因被侵权所受到的实际损失的评估工作具有较高的优先级。实际损失通常包括经营损失和许可费损失两部分。经营损失，是指权利人已经开始利用知识产权生产、销售相关产品或提供相关技术服务，由侵权行为导致权利人生产、销售相关产品数量减少，或者由侵权行为导致权利人生产、销售相关产品价格降低，或者由侵权行为导致所提供相关技术服务业务收入金额减少，从而引起的权利人的收益损失或成本增加；许可费损失，是指权利人尚未利用知识产权生产、销售相关产品或提供相关技术服务，因此侵权行为不会造成权利人在经营上的损失，但是因侵权行为没有获得授权导致权利人没有得到相应权利许可费收益，而引起的权利人权利许可费收益损失。

不同类型的损失，在侵权损害评估中需要采用不同的计量指标进行损失计量。

（一）经营损失的计量指标

与经营损失相关的收益计量指标通常包括净利润、息税前收益（EBIT）和息税折旧/摊销前收益（EBITDA），经分析，我们认为息税折旧/摊销前收益（EBITDA）作为知识产权侵权损害评估经营损失的计量指标最为合理。主要观点如下：

1.净利润

侵权是指侵犯“权利人”的权益，因此侵权损失也是指侵权行为引起的“权利人”的损失，当知识产权的权利人是企业而非企业的股东时，侵权损失也是指企业而非企业股东受到的损失。企业受到损失不仅意味着股东利益受损，通常还涉及企业的债权人、国家和其他相关主体的利益受损。从计量指标口径上看，净利润是计量归属于企业股东收益的经营指标，无法反映企业的债权人、国家和其他相关主体的损失，即无法合理反映企业整体的经营损失情况。从填平原则角度看，企业权利人获得的赔偿金流入企业后，参与企业资金分配，不仅可以用于支付成本和费用、弥补营运资金、支持简单再生产和扩大再生产，还可以用于向股东分红、向国家缴税以及向债权人偿债，企业债权人、国家在企业中享有高于股东的收益优先权，如果采用净利润口径对侵权损害进行评估并计算赔偿金，该赔偿金在参与企业资金分配后，最终分配给企业股东的部分并非企业主张的全额损失，即企业股东实际上无法足额获得净利润的损失补偿，这也不符合我国民法损害赔偿遵循的填平原则。因此，采用净利润指标计量经营损失是不合理的。

2.息税前收益（EBIT）

息税前收益（EBIT）指标可以反映企业权利人的债权人、国家和股东的收益损失，与净利润指标相比更合理，但是该指标没有覆盖权利人企业固定资产产生的固定损耗。企业被侵权可能导致开工不足或停产，但是企业固定资产不会因开工不足或停产而减少固定损耗。因此采用该指标计量经营损失也有不尽合理之处。

3.息税折旧/摊销前收益（EBITDA）

息税折旧/摊销前收益（EBITDA）指标可以完整反映企业权利人的债权人、国家和股东的收益损失，也考虑了企业固定资产由于开工不足或停产造成的固定资产的固定损耗，因此采用息税折旧/摊销前收益（EBITDA）指标计量经营损失最为合理。

（二）许可费损失的计量指标

许可费损失的计量指标通常包括销售收入提成费和经营利润的分成费。

1.销售收入提成费：以侵权人在侵权期间获取的侵权产品的销售收入为基础，按照一个确定的销售收入比例（即提成率）计算的许可费损失。

2.销售数量计件提成费：以侵权人在侵权期间获取的侵权产品的销售数量为基础，按照单件产品一个固定价值（例如：5 元/件）的提成费计算的全部许可费损失

3.经营利润的分成费：以侵权人在侵权期间获取的侵权产品的销售利润为基础，按照一个确定的利润分配比例（即分成率）计算的许可费损失。

上述许可费损失计量指标中，销售收入提成费更简洁，便于实际操作使用。

五、侵权损失的估算

评估权利人因被侵权所受到的损失，需要明确不同类别的权利人受到损失的性质和构成差异。权利人可以分为自然人、企业法人和非企业法人。自然人权利人和非企业法人可以统称为非企业权利人。企业权利人，由于被侵权人有能力生产、销售知识产权产品，其被侵权所受到的损失可能包括经营损失和许可费损失两部分；非企业权利人，由于没有能力生产、销售知识产权产品，被侵权所受到的损失通常仅包括许可费损失。

（一）企业权利人侵权损失金额

对于企业权利人，由于被侵权人有能力利用知识产权生产、销售知识产权相关产品或提供相关技术服务，其被侵权所受到的损失可能包括经营损失和许可费损失两部分，因此：

（二）非企业权利人侵权损失金额

非企业权利人，由于没有能力直接利用知识产权生产、销售知识产权相关产品或提供相关技术服务，被侵权所受到的损失通常仅包括许可费损失。

（三）侵权损失的时间价值考虑

如果侵权行为起始日距离权利人侵权损害主张日、预期的判决日或者执行日时间较长，委托人可能需要在评估结论中考虑资金时间价值。

对于一项侵权行为，考虑了资金时间价值的评估结论，基准日通常需要接近权利人侵权损害主张日、预期的判决日或者执行日。

其中：r 为权利人适用的无风险报酬率。

（四）侵权损失估算案例

我们通过以下案例说明不同情况下侵权损失的估算方式：

侵权情况一：

假设A 公司（企业权利人）拥有一项知识产权W，B 公司（侵权人）未经授权，使用W 知识产权，侵犯A 公司的知识产权权益，侵权期间为2019 年1月-2020 年12 月（2 年）。在B 公司侵权期间，A 公司尚未投资建成生产W 知识产权产品所需的设备及厂房，即未准备好实施W 知识产权，B 公司在2 年的侵权期间，每年销售W 知识产权产品10 万件，平均单价为200 元/件，评估基准日2021 年12 月31 日。

虽然A 公司是企业权利人，但在侵权期间未实施W 知识产权，因此B 公司的侵权行为尚不构成A公司经营损失，仅造成A 公司许可费收入减少，即造成A 公司许可费损失。如果许可费提成率为10%，无风险收益率r=3%，则A 公司因侵权造成的损失：

2019 年许可费损失=10 万件×200 元/ 件×10%=200 万元；

2020 年许可费损失=10 万件×200 元/ 件×10%=200 万元；

考虑时间价值折算到2021 年底，A 公司侵权损失额：

侵权情况二：

假设A 公司在侵权期间已经在实施W 知识产权，年产能为50 万件，在侵权行为发生前，A 公司的产品平均销售单价为220 元/件，但是侵权行为导致单价降为200 元/件，A 公司在被侵权期间保持年销售30 万件，每件付现成本和分摊管理费用和销售费用等平均为150 元/件。

由于A 公司在被侵权期间已经开始生产W 知识产权产品，因此B 公司的侵权行为导致A 公司的损失为经营损失，具体包含两部分：导致A 产品销售数量减少每年10 万件的经营损失，以及侵权导致A公司每年生产的30 万件产品的销售价格每件减少20元的经营损失。因此，A 公司的侵权损失：

2019 年因减少产品销售10 万件导致的EBITDA损失=10 万件×（220 元/件-150 元/件）=700 万元；

2019 年因侵权行为使得A 公司生产的30 万件产品价格每件降低20 元的EBITDA 损失=30 万件×20 元/件=600 万元；

2019 年A 公司的侵权收益损失合计为700+600=1 300（万元）。

2020 年因减少产品销售10 万件导致的EBITDA损失=10 万件×（220 元/件-150 元/件）=700 万元；

2020 年因侵权行为使得A 公司原销售的30 万件产品价格每件降低20 元的EBITDA 损失=30 万件×20 元/件=600 万元；

2020 年A 公司的侵权损失合计为700+600=1 300（万元）；

考虑时间价值折算到2021 年底，A 公司侵权损失额：

侵权情况三：

假设A 公司在被侵权期间已经开始生产W 知识产权产品，年产能为50 万件，在侵权行为发生前，A 公司的产品平均单价为220 元/件，但是侵权行为导致单价降为200 元/件，A 公司在被侵权期间保持年产30 万件，每件付现成本、分摊管理费用和销售费用等平均为150 元/件，B 公司在2 年的侵权期间，每年销售W 知识产权产品并非10 万件，而是30 万件，平均单价为200 元/件。

本情况与第二种情况不同之处主要在于：B 公司每年侵权销售W 知识产权产品的数量并非10 万件，而是30 万件。如果A 公司本身在被侵权期间仍生产、销售30 万件，则二者合计产量为60 万件，超过A 公司的年产能50 万件，因此我们认定B 公司侵权只能减少A 公司20 万件的销售数量造成的EBITDA 损失，超出产能的10 万件应当按照减少A公司许可费损失计算。

A 公司的侵权收益损失：

2019 年因减少产品销售20 万件导致的EBITDA损失=20 万件×（220 元/件-150 元/件）=1 400 万元；

2019 年B 公司超出A 公司年产能的10 万件导致A 公司许可费损失=10 万件×200 元/ 件×10%=200 万元；

2019 年因侵权使得A 公司原销售的30 万件产品价格每件降低20 元的EBITDA 损失=30 万件×20元/件=600 万元；

2019 年A 公司的侵权损失合计为1 400+200+600=2 200（万元）；

2020 年因减少产品销售20 万件导致的EBITDA损失=20 万件×（220 元/件-150 元/件）=1 400 万元；

2020 年B 公司超出A 公司年产能的10 万件导致A 公司许可费损失=10 万件×200 元/ 件×10%=200 万元；

2020 年因侵权使得A 公司原销售的30 万件产品价格每件降低20 元的EBITDA 损失=30 万件×20元/件=600 万元；

2020 年A 公司的侵权损失合计为1 400+200+600=2 200（万元）；

考虑时间价值折算到2021 年底，A 公司侵权损失额：

侵权情况四：

假设A 公司（企业权利人）拥有一项知识产权W，但A 公司本身不实施W 知识产权，A 公司与C公司合法签署W 知识产权独家许可使用协议，许可费约定为销售收入的10%，并且C 公司正在生产W知识产权产品，C 公司年产能是50 万件，在侵权行为发生前，C 公司的产品平均销售单价为220 元/件，每件付现成本和分摊管理费用和销售费用等平均为150 元/件，B 公司未经授权，使用W 知识产权，侵犯知识产权权益，侵权期间为2019 年1 月-2020 年12 月（2 年）。B 公司在侵权期间，每年销售W 知识产权产品10 万件，平均单价为200 元/件，评估基准日2021 年12 月31 日，无风险收益率r=3%。

W 知识产权的相关权益人应当包含A 公司和C公司，因为C 公司已经合法拥有W 知识产权的独家使用权，B 公司的侵权行为不仅给A 公司造成了损失，也给C 公司造成了损失，因此侵权损害应当包含对C 公司的损害。

A 公司在侵权期间没有自行实施W 知识产权，因此侵权给其产生的损失为许可费损失，侵权给C公司产生的损失是EBITDA 经营损失；

由于A 公司与C 公司签订的许可协议是独家许可协议，即A 公司不可以再许可其他企业实施W 知识产权，因此B 公司的侵权造成A 公司产生损失应当理解为减少了C 公司的产品销售收入，从而导致C 公司支付给A 公司的许可费减少的损失。

A 公司因侵权行为受到的损失：

2019 年C 公司因减少销售收入而减少支付给A公司的许可费损失=10 万件×220 元/件×10%=220万元；

2020 年C 公司因减少销售收入而减少支付给A公司的许可费损失=10 万件×220 元/件×10%=220万元；

A 公司因侵权行为受到的损失，考虑时间价值折算到2021 年底为：

C 公司因侵权行为受到的损失：

2019 年侵权行为造成C 公司EBITDA 经营损失=10 万件×（220 元/件-150 元/件）=700 万元，但是C 公司需要支付给A 公司许可费220 万元，因此C公司实际的侵权损失=700 万元-220 万元=480 万元；

2020 年侵权行为造成C 公司EBITDA 经营损失=10 万件×（220 元/件-150 元/件）=700 万元，但是C 公司需要支付给A 公司许可费220 万元，因此C公司实际的侵权损失=700 万元-220 万元=480 万元；

C 公司因侵权行为受到的损失，考虑时间价值折算到2021 年底为：

总之，权利人因被侵权受到的损失需要根据权利人自身类别（企业权利人/非企业权利人）、是否准备好实施知识产权以及企业产能等具体情况，合理确定侵权行为造成的损失。

六、侵权损害评估注意事项

（一）明确侵权行为期间

侵权行为期间是指一项侵权行为（对权利人产生实际影响）的起始日期和终止日期，起始日期通常不早于知识产权形成日期。一系列侵权行为可以分解为若干项独立的侵权行为，一项独立的侵权行为，存在唯一的侵权行为期间。

（二）明确被侵害权益类别，确定侵害权益损失

一项知识产权资产可能涉及多项权利，不同类别的知识产权权益受到侵害，导致权利人受损或者侵权人获益的机制通常不同，对应的评估处理方式也不尽相同。在一系列侵权行为中，如果同一侵权行为期间，存在多类知识产权受到侵害的行为，那么它们应当划归不同的侵权行为加以考虑，如：一项知识产权资产涉及专利权和著作权，当我们评估这项知识产权资产的侵权损害时，需要判定侵权行为具体侵犯的权力是专利权还是著作权，如果是侵犯著作权，还需要进一步明确侵犯著作权的权利内容，并根据权利人被侵犯权利的具体情况估算侵权损害。

对侵权人因承担关于一系列侵权行为的侵权责任应当支付的补偿性赔偿数额进行评估，即是针对每一项独立侵权行为涉及的侵权损失、侵权获益或者许可使用费数额分别进行评估，在考虑赔偿资金时间价值的基础上汇总得到其评估结果。

举例说明如下：一项计算机软件侵权损害评估，计算机软件中可能包含专利权和著作权，在进行侵权损害评估时，需要先明确侵权人的具体侵权事项：

1.如果该软件仅具有著作权，侵权人使用该软件可能构成侵犯权利人的软件复制权行为，此时侵权损害仅可能涉及权利人的软件复制权。如果一件该软件复制品的市场购买价是1 000 元，则侵权损失需要根据市价1 000 元扣除适当的成本确定（因为成本费用数额较少，这里忽略不计）。在该软件仅具有著作权的前提下，仅使用该软件不构成侵权行为，不能估算使用软件对权利人的损害；如果侵权人不仅自己使用，还出租、转卖软件给他人，则上述行为侵犯软件权利人的复制权、发行权和出租权，需要根据1 000 元/套计算复制权侵权损害赔偿数额，同时还需要考虑其出租、转卖软件收益作为侵犯发行权、出租权的侵权损害。

2.如果该软件还包含专利权，则使用该软件可能构成侵犯专利权行为，此时如果要估算侵权损害，就需要将侵犯专利权作为一项独立于侵犯著作权的侵权行为单独考虑，另外估算侵权损害。

（三）确定许可费率应当考虑优先级

在确定许可费损失时，许可费率应当按照如下优先级顺序确定：

1.权利人近期许可其他非关联第三方的公正的被侵权产品的许可费率（提成率或分成率）；

2.根据市场上同类或近似于被侵权产品的许可费率（提成率或分成率）估算被侵权产品的许可费率（提成率或分成率）；

3.采用其他有效方法估算的被侵权产品的许可费率（提成率或分成率）。

（四）考虑其他权利人身份及其受损关联情况

在知识产权侵权案件中，提出侵权损害赔偿主张的权利人不一定是知识产权的所有人，也不一定是唯一的权利人。因此在确定侵权损害赔偿数额时，也需要考虑权利人身份及其受损的关联情况。

涉案权利人不仅包括知识产权的所有人，还可能包含知识产权的合法许可使用人，特别是独占或独家（排他）许可使用权人。独占或独家（排他）许可使用权人的损失主要体现为经营损失，以EBITDA计量，同时需要扣除知识产权所有人的许可费损失。

当评估侵权损害时，如果忽视权利人受损的关联情况，可能会出现权利人之间对同一估算参数的主张不一致的情况。

七、企业权利人资产价值差异比较途径评估侵权损失的展望

在知识产权侵权损害赔偿领域，法学是解决问题的主导者，资产评估则是方法论的提供者之一，二者不存在根本矛盾。如果企业权利人因知识产权被侵权受到的实际损失包括全部直接损失和间接损失，那么从资产评估的视角来看，在不存在侵权行为假设下的企业价值与实际企业价值的差值可以恰好填平实际损失。在此基础上，实际损失认定具体范围等各事项的变动，在资产评估层面均可以转化为对评估假设和利用参数的技术调整，以保证填平原则始终得到遵循。

与目前的知识产权侵权损害确定方式相比，上述途径具有优点：其一，该途径借助资产评估专业技术，直接从民事损害赔偿的基本原则——填平原则出发估算侵权损失，不仅有利于实现精细化审判、促进当事人认可判决结果，更有利于促进审判效率的提高；其二，对于希望填平侵权实际损失的企业权利人，分别单独主张各项损失的困难程度可能不低于开展企业价值评估，分别单独主张各项损失的总数额也可能难以填平实际损失，该途径不仅提供了一个科学主张的手段，也是加强引导当事人举证的有效措施。

资产评估服务知识产权侵权损害赔偿数额确定，对于促进社会公平正义具有重要意义。一是促进知识产权审判精细化，是对全面加强知识产权保护工作有关要求的具体落实。二是体现赔偿数额的市场价值导向，判决容易得到当事人和社会认可，进而能够有效震慑侵权行为。三是资产评估服务知识产权侵权损害赔偿的常态化，可以在发挥社会专业分工优势的同时压缩司法权力寻租空间。本文围绕知识产权侵权损害评估提出几点意见，供资产评估界同仁和法律界人士参考。