行政权力与市场支配地位的双重滥用行为研究——理论分析与多案例比较

一、引 言

《中华人民共和国反垄断法》(以下简称《反垄断法》)的一个重要特色就是将行政机关滥用行政权力排除、限制竞争的行为列为规制和查处的对象，原因在于这些机关从地方或部门利益出发所制定的某些政策措施，会扭曲特定市场的结构、改变企业的经营行为、左右福利分配的结果，从而使市场机制难以在资源配置过程中发挥决定性作用，高效规范、公平竞争、充分开放的全国统一大市场也就无法顺利建成。除了自然垄断、公用事业和公共产品等领域外，上述政策措施要得以落实，还必须借助企业的具体经营行为来实现，行政权力或资源也就成为这些企业获得、维持和滥用市场支配地位的前提条件。行政权力与经营者市场势力相互交织，可能会导致更加严重的市场失灵和政府失灵。

本文通过对中国反垄断行政执法案件的统计分析和整理，匹配出一定数量同时存在滥用行政权力和市场支配地位行为的案件。这种具有中国特色的双重滥用现象以及由此引发的立法、执法问题或困境，并未得到反垄断经济学、产业组织学和法经济学界的充分关注和深入研究。将具有内在关联的两种滥用行为分隔开来的研究方法，导致理论分析的建议无的放矢，缺乏来自政府、企业和执法实践的支撑。本文的双重滥用现象蕴含着委托—代理、机制设计和法经济学等多个方面的理论问题。基于初步的统计分析和代表性案例的研究，展示这些问题的具体表现和本质特征，是本文的第一个初衷。由于反垄断执法机构对这种双重滥用案件倾向于采取“一罪不二罚”的惯例，不会深究相关行政机关或经营者的法律责任，使得行政权力成为企业规避《反垄断法》处罚的挡风墙，大量双重滥用案件获得了实质上的豁免待遇，这严重削弱了《反垄断法》的威慑力和权威性。因此，将双重滥用行为作为研究对象，从成因、表现、竞争损害和执法效能等方面进行分析，也具有一定的实践价值。

本文主要内容如下：从159件行政垄断和38件经营者滥用市场支配地位的执法案件中，匹配出21件双重滥用案例，并进行统计分析；提出解释行政权力与市场支配地位相互交织的理论假说，通过代表性案例分析方法揭示双重滥用行为的成因、表现和竞争损害程度；构建了衡量执法效能的指标体系，分析了反垄断执法机构规制双重滥用案件的问题和障碍，并给出优化反垄断立法和执法的建议。

其次，教学中教师把主题图换成了点子图（图3、图4）发给每个学生，学生可以根据自己的要求摆放每张点子图。通过点子图的摆放，学生化静为动，通过摆放点子图的位置，理解不同方法的含义。再通过对比寻找到三种方法的相同与不同，让学生们更深刻理解每种方法，提升了学生的思维。在学生的脸上，教师看到了喜悦的笑容。

人神经母细胞瘤细胞SH-SY5Y从中国科学院上海生命科学研究院生物化学与细胞生物学研究所购买。细胞使用含10%胎牛血清，100 U/mL青霉素，100μg/mL链霉素的DMEM培养基，在37℃、5%CO2条件下静置培养。

二、文献综述与双重滥用行为的理论假说

(一)相关文献回顾与述评

本文主要涉及行政垄断和经营者市场支配地位滥用等方面的文献，已有文献对这两个具有内在关联的问题基本上采取了分置研究的方式，只有个别文献从提高《反垄断法》威慑力的角度，分析过两种行为在竞争损害上的“共同违法”特征和关系。本文从三个角度对前沿文献进行述评。

1.《反垄断法》范畴中行政垄断的基本问题

孙晋和蒋蔚

提出了一个“行政指导型垄断”的新概念，认为大多数行政指导型垄断与经济垄断有着相同的内部机理，可以划入经济垄断的范畴，并按照《反垄断法》进行监管。邓志松

区分了政府规制与行政垄断的差异，主张政府规制是行政权力依据法律的授权对市场进行的合法干预，虽然在表现上与行政垄断有着相似之处，但不能纳入《反垄断法》对行政垄断的规制体系予以解决。中国的现实问题就在于，行政垄断或政府规制的主体通常是一个机关，二者在理论范畴上的边界分明，并不能否定它们在实践中存在着相互依存或杠杆关系。

本文的研究主题与李兆阳

的案例分析比较相近，他介绍了国家发展和改革委员会对于山东省交通运输厅滥用行政权力、排除限制竞争行为的执法过程和处理结果，认为执法机构应该对相关企业的市场行为同步进行反垄断执法调查和评估，而不是只对行政机关提出整改建议，避免行政垄断的利益相关者成为《反垄断法》的漏网之鱼。但是，他是基于已经形成的市场份额和具体行为来判定经营者是否违法，没有分析行政权力滥用、经营者市场势力与竞争损害行为之间的因果关系。

其二，规制卸责与经营者市场支配地位滥用的关联度高。本文提出的规制者惰性假说也有大量实际案件的支撑。规制卸责是规制者惰性的一种表现形式，是指行政机关将自身的部分监管权责授权给被监管者或其他利益相关者，这种情况不仅发生在自然垄断或特许经营领域，在那些涉及公共安全、社会保障和医疗健康等行业的案件中屡屡出现。由于行政监管与企业经营活动的边界较为模糊，在简政放权的同时，出于节约行政成本或提高经营效率的目的，一些原来属于行政机关的权力也一并划转给行业经营者。问题在于，行政机关的目标是社会总福利最大化，企业为了追求自身利润最大化，必然借助这种“监管—运营”混同机制所赋予的权责，损害消费者和其他经营者的利益。例如，在一度引发热议的中国电信和中国联通宽带业务垄断案中，这两家公司既是运营商，又是接入规则的制定者，还承担着骨干网络之间互联互通的职责，而这些权限按照中国电信基础设施的规制条例，应该属于行业规制者——原信息产业部的基本监管活动。

机械通气本身会造成肺脏的损伤，由此对机械通气患者提出了肺保护性通气概念。在满足机体氧合与气体交换的前提下，采取低吸入氧浓度、小潮气量(6～8 mL/kg理想体重)、个体化的呼气末正压(positive end expiratory pressure，PEEP)和必要时手法肺复张[28]。研究显示：对于全身麻醉下机械通气的患者，采用肺保护性通气策略会降低术后肺损伤和肺部感染的发生[29]。强调的是，在低吸入氧浓度基础上，3种措施联合应用方可产生有效的保护作用，减少术后肺部并发症、缩短住院时间[30]。

张晨颖

发现，《反垄断法》在监管行政垄断时存在一个严重的漏洞，那就是经营者责任的缺位，建议在《反垄断法》修正时应当将经营者参与行政性垄断作为独立的违法行为,并且根据经营者参与样态的不同区别其法律责任,从而全面有效地预防和制止行政性垄断行为。王建

也持有类似观点，他考察了中国执法实践后发现,本身弱化的行政性垄断法律责任正趋于虚化,与国际上对行政性垄断法律责任进行实质化规制的做法相偏离。他主张以反垄断执法机构为中心构建立体化、精细化的行政性垄断法律责任体系，并从追责机关的专业化和法律责任的立体化等方面入手，来实现行政性垄断法律责任的“脱虚向实”。李国海和彭诗程

认为，中国在规制行政垄断方面存在威慑不足的缺陷，为实现最优威慑目标，不宜继续加大对行政主体的制裁力度，而应加强对行政垄断受益经营者的制裁。上述主张要得以落实，就必须对《反垄断法》的相关条款甚至行政垄断的立法初衷进行重大的调整和修订。实际情况则是，在《反垄断法》最新的征求意见稿中，这类建议没有得以体现。

3.中国执法机构对行政垄断的监管实践和效能分析

李青

总结了中国反垄断行政执法的实践经验后指出,要将公平竞争审查制度与反行政垄断有机结合在一起，逐步建立对行政垄断行为的特别诉讼制度，即增加对抽象性行政行为的民事诉讼和公益诉讼。2019年以来，国家和各地市场监管总局的确强化了公平竞争审查的力度，也取得了初步的成效，但出现的以事前政策审查代替事后反垄断调查和处罚的趋势，会弱化反垄断监管的实际效能。Kovacic

也持有类似观点，他认为，执法机构缺乏实际的权威和有效的手段，在面对行政垄断的主要受益者——国有企业时必然处于下风，而公平竞争审查制度赋予地方政府的先动优势，反而会使一些通过滥用行政权力排斥、限制有效竞争的行为隐蔽化和合法化，也建议设立独立的执法机构。王晓晔

认为，行政垄断规制的困境源于执法部门不独立和权威性不够，只有完善顶层设计，建立独立、权威的执法机构，才能抑制行政机关对权力的滥用。这些建议已经被中国政府在2018年将反垄断执法机构配置在市场监督管理总局之内的实践所否定。Zhang和Wu

系统梳理了中国反行政垄断的执法实践，总结了执法效果不佳的具体表现，并将其归因于法律设定的监管范围过窄、判断标准模糊和执法机构缺乏执行力等因素。有鉴于此，他们提出了增强执法资源和能力的四个具体建议，即将公平竞争的审查权配置给一个独立的执法机构、提高执法的透明度、限制地方政府的权责和赋予执法机构起诉违法者的司法权等。这些建议有些正在《中华人民共和国反垄断法(修正草案)》中得以体现，但设立独立反行政垄断执法机构的设想并不符合中国的体制机制。

4.对已有文献的总体评述

上述文献对行政垄断执法模式、成效和问题的讨论，都建立在对特定案例的介绍或解读基础上，得出的结论或建议有所偏颇也不足为奇。将行政机关滥用行政权力排除、限制竞争的行为纳入《反垄断法》的监管范围，既是中国竞争政策最具特色的领域，也是建立统一大市场进程中重要的法律制度，单纯的个案研究或定性分析，难以系统揭示反行政垄断执法的一般特征和实际障碍。

应该指出的是，行政垄断一度也是中国经济学界的热点问题。陈林和朱卫平

认为，行政机关使用行政权力排除、限制竞争的主要表现就是行业性行政垄断和地区性行政垄断。于良春和余东华

构建了区域行政垄断指数，主要包括政府监管、产业政策和国有经济占比等方面要素。于立等

分析《反垄断法》对国有企业的适用性问题时，也指出行政垄断的目标之一就是保护国有企业。这些文献的主旨是如何构建竞争政策、产业政策与政府规制之间的合理关系，较少结合具体的案例来解剖行政垄断行为的微观机理。本文试图从机制设计的逻辑解读行政权力和经营者市场势力相互借力的内因和表现，提炼出具有中国特色的产业组织理论研究问题。因此，搜集、整理已有执法实践中积累的大量案例，进行必要的统计描述和案例分析，就成为本文的主旨。

(二)本文的研究主旨和理论假说

1.杠杆效应假说

2008年《反垄断法》正式实施之际，各类指令性或指导性计划的管理范围主要局限在水电煤气等城市基础设施领域，大部分产品和服务的价格、产量和需求量的波动都取决于市场竞争关系，政府没有直接干预的动机、手段和载体。但是，中国各级政府或行业主管部门都肩负着发展经济和纠正市场失灵的任务，掌控了大量的行政、经济、法理和社会资源，这些资源通常会与企业生产经营中所需的资本、土地、资质、税收和补贴等要素交织在一起，成为政府能够影响企业实际经营行为和绩效的手段和工具。《反垄断法》语义中的滥用行政权力排除、限制竞争行为，不属于行政机关的正常权限范围，必然导致市场机制和竞争结果的多重扭曲，为了使其得以落实，行政机关除了利用自身的组织资源和权威外，借助某些企业来实施这类行政行为，就成为规避《反垄断法》监管的手段之一。当然，被选中的企业在扮演行政机关代理人的角色时，也会得到相应的报酬或补偿，它们之间的关系就从一般意义上的监管与被监管，转变成特殊的委托—代理契约，只有满足参与约束和激励相容两个条件，行政机关的滥用行为才能付诸实践，这就为企业在行政权力的基础上施加其他反竞争行为提供了条件，进而产生本文所定义的“双重滥用”行为。

淳熙十年十一月作于山阴的《题传神》一诗云：“君看短褐琴横膝，谁许峨冠剑拄颐……白发萧萧虽惫矣，时来或将渡辽师。”[3]271其自注云：“李英公平辽东时，已八十余”。陆游在蛰居山阴之时，有悠闲舒适的一面，“短褐琴横膝”是其体现，但他仍然关心国事，不忘北伐。他从唐代李勣八十征辽的事件中得到启发，萌生了白首建立功业的期望。

对于某些企业而言，利用政府行政资源获取特定领域的竞争优势和市场机会，是其顺从政府行政安排的最佳选择

。这类企业实施源自行政权力设定或安排的经营行为，相当于将自身利益与政府组织的目标捆绑在一起，不仅能够获得特定行政权力的呵护，还有助于形成“良好”的政商关系。从这个角度分析指定交易和区域排他等行政垄断案，会发现在这些没有额外经济利益输送的政企关联中，政府组织及其行政资源是企业经营活动中的“免费”杠杆，即行政权力与企业行为的杠杆效应。

2.规制俘获假说

规制俘获与杠杠效应的区别在于，行政机关与经营者之间存在明确的双向经济利益关系，尤其是经营者为了获取市场支配地位，或者使其反竞争的经营行为得到行政权力的呵护和维系，而在事前、事中或事后向行政机关提供直接的资金转移或者间接的利益输送。这一现象以往主要发生在政府规制的自然垄断或特许经营行业中

，竞争性领域的经营者借助政府主管部门的权力实施违反《反垄断法》的行为，应该是中国计划经济向市场经济转轨时期的特有现象，其发生机理如下：

Fusion Diagnosis of the Combustion Stability Based on D-S Evidence Theory LIU Xiaohui，TIAN Liang(73)

其二，政府组织之所以按照企业意愿出台和实施相关措施，为企业反竞争行为保驾护航，也在于它们能够从中获得直接或间接的经济利益。在一些产业的规制放松过程中

，随着关系的重构，原有行业主管部门的权力被取消或被稀释，并形成了一种强垄断者、弱监管者的格局，只有帮助经营者维系市场地位和经济利益，这些弱监管者的价值才能彰显，从而避免在政府机构改革重组中被虚化。

在上述两种机理的共同作用下，经营者与监管者之间产生了一种新型的委托—代理关系。名义上，政府机构是委托人，出台各种措施，企业是代理人，按照这些措施进行生产经营；实际上，企业是委托人，通过俘获监管者，使其发布有利于企业的游戏规则，政府机关就成为实际的代理人。基于规制俘获假说，就可以解释双重滥用行为在中国反行政垄断执法实践中频发的根源。

3.规制者惰性假说

文化经典汉译合作模式的译者构成变迁研究 …………………………………………… 谭莲香 辛红娟（6.73）

分析中国执法机构披露的垄断协议、滥用市场支配地位和行政垄断案件可以发现，存在企业和行政机关相互卸责的现象：企业主张自己的反竞争行为源自行政机关的授权与许可，行政机关认为企业行为逾越了二者之间契约的范围，与他们颁布的行政规章没有直接关联。这种现象主要发生在水电煤气等城市基础设施领域的特许经营之后，本文将其归因于规制者惰性。

其一，中国城市基础设施领域的特许经营制度改革，较为重视经营者所有制的多元化和民营化，监管合约的条款和实施机制的设计居于次要地位。由于监管机构对企业运营成本、效率、绩效等缺乏充分的调查和审核，合同条款更多地维系企业利益，并在执行过程中产生一定的道德风险问题。

其二，在设计和实施特许经营权合约时，政府监管机构限于自身能力和资源，也会将一些行政监督检查权力直接或间接授予垄断经营者，名义上是在实施“放管服”改革，实际上是一种规制者惰性行为

。对于兼具部分监管权力的垄断运营商而言，这无疑是在锦上添花，为它们施加捆绑销售、额外收费、拒绝交易等违法行为提供了来自行政权力的依据和资源

。

三、双重滥用案件与执法实践总览

(一)案例匹配与研究对象设定

本文双重滥用行为的执法案件主要包含两类：一是行政垄断案中有十分明确的企业指向，即企业借助行政权力主动或被动地实施了某种反竞争行为；二是在垄断协议和滥用市场地位的案件中，政府的行政权力为企业违法行为提供了依据和条件。按照这一标准，本文首先搜集到159件具有较完整信息的行政垄断案，其中54件有经营者获得了独家垄断或联合垄断的资格，而在这54件案件中，又有13件的行政建议书或新闻稿件中提及获得这些垄断地位的经营者，从事过《反垄断法》第三章“滥用市场支配地位”所列举的不公平高价、拒绝交易、限定交易、不合理交易和歧视交易等行为。同时，本文还从38件滥用市场支配地位的案件中发现

，其中8件涉及明确的行政机构和它们颁布的政策措施，且反垄断行政执法机构在对经营者作出处罚决定时，考虑到行政因素的作用；经营者也会以行政措施为由，认为自己的行为不违法或者要求给予豁免、从轻处理的待遇。因此，本文的分析对象就是21件兼具行政权力与市场支配地位滥用的案件。

(二)双重滥用行为的总体观察

1.行政权力—市场支配地位型双重滥用行为

表1是代表性行政垄断案中的经营者市场支配地位滥用行为，这些案件的行政建议书中明确说明经营者的市场支配地位主要来自行政机关的直接指定，且经营者所提供产品或服务的市场并不具有经济学意义上的自然垄断和公共产品等特性，如果没有行政机关行政措施或规章制度的限定，这些领域不应该形成高的进入壁垒和独家垄断的结构。经营者并不满足仅仅获取来自指定交易的利润，还会滥用这些基于行政权力的市场支配地位，对消费者和相关企业施加了额外的交易条件和约束。

2021年，中国有超过一百家企业具有电动汽车的生产资质，品牌数量高达三百多个，当年的产量也有三百多万辆，电动汽车产业进入有效竞争阶段。为什么晋中市政府还要通过文件的方式将浙江吉利生产的特定型号确定为唯一的选择对象？原因在于，从2010年开始，浙江吉利控股集团陆续在山西省晋中市投资五十多亿元，建立了一个产能20万辆的生产基地，其核心产品就包括上述指定购买中的“几何A型”电动汽车。近年来，这款以甲醇燃料作为驱动力的电动汽车，与混合动力和纯电动汽车等产品相比，并不具有显著的竞争优势。为了扶持当地汽车产业和产品的发展，晋中市以及山西省政府都出台了大量的财政补贴、税收减免和指定购买的措施。这种企业投资—当地政府保护的模式，也发生在本文搜集到的河南省洛阳市、河北省沧州市城管部门指定上海钧正公司生产的电动单车为唯一运营产品的案件中，原因也在于这家公司在当地的投资设厂行为。

其二，经营者反竞争行为与政策措施的指向高度重合。在54件独家垄断案件中，经营者并不满足获得一般意义上的垄断利润，还会滥用其在相关市场的支配地位，这种行为在13件双重滥用案中都有确切证据。反垄断执法机构公布的行政建议书表明，在获得垄断势力或独家交易的市场地位后，除了提高垄断产品或服务的价格、额外收费外，它们还会将垄断势力向上下游和互补品市场延伸，通过捆绑销售、排他经营和纵向约束等攫取更多的收益和利润。经营者能够实施上述直接违反《反垄断法》第三章所限制的行为，还在于行政机关在确立这些企业的垄断地位时，对消费者、配套企业和竞争者等参与者的行为也作出了直接或间接的限制，使得政策措施成为经营者违法行为的庇护所。

2.市场支配地位—行政权力型双重滥用行为

表2是代表性经营者滥用市场支配地位案中的行政权力滥用行为，其共同之处就是，行政机关或政府组织颁布的文件、出台的条例或者签署的特许经营协议，不仅是形成经营者市场支配地位的主要条件，也是经营者实施反竞争行为的政策依据，还是它们要求反垄断执法机构豁免违法行为的托词。

其一，公共产品领域经营者市场支配地位滥用行为频发。本文从38件经营者滥用市场支配地位案件匹配出8件包含行政权力滥用的双重滥用案，其中6件属于水、电、燃气、烟草等特许经营领域，1件源自政府的指定交易合同，另1件就是著名的中国电信和中国联通宽带业务垄断案

。除了四川久远银海公司提供的是软件服务业务外，其余7件案件中经营者的主营业务都属于自然垄断或公共产品范畴，在这些领域其独家垄断或双寡头地位受到法律法规的保护。但是，经营者的反竞争行为并不一定发生在自然垄断环节，垄断业务发挥的也是一种杠杆作用，成为它们在其他领域滥用支配地位的支点或载体。例如，即便四川久远银海公司以招投标承接了广元市金保工程的开发设计项目，独家在广元市向两个医疗机构供应医保支付软件。基于这一垄断地位，这家公司为了扩大销售收入，在与定点医疗机构和定点零售药店签订技术开发合同时，将加密键盘和读卡器作为合同附件，强制要求其必须同时购买加密键盘和读卡器，否则不予安装由其提供的医保支付软件。实际上，无论是这家公司主营的医保支付软件，还是其实施捆绑销售的加密键盘和读卡器市场，在结构上都属于垄断竞争的状态，没有行政机关的直接干预或指定购买行为，经营者难以取得独家垄断的支配地位。

2.行政垄断案中经营者责任的争论

3.双重滥用行为与双重竞争损害

双重滥用行为的数量不多，但具有一定代表性，反映了各级政府干预特定市场结构、企业行为和经济绩效的客观现实。一方面，行政机关为了实现某个特定目标，必然直接或间接干预企业的经营行为，进而影响市场机制的运作和最终绩效；另一方面，某些企业在实现利润最大化的过程中，也会借助政府掌握的行政资源来获得市场支配地位、排他能力和财政资金，而政府在帮扶这类企业时，采取的措施必然是不公平或歧视性的。行政资源与企业的其他资源交织在一起，在增加经营者财力的同时，也会提高其他企业进入市场的难度。更为严重的是，行政权力和资源本身具有垄断性和稀缺性，经营者攫取的是由此产生的经济租，而租金的来源一定是消费者剩余或者其他企业应得的利润，相对于经济垄断，这种双重滥用行为导致更严重的资源配置扭曲、社会福利分配不公和无谓损失。

在计划经济向市场经济转轨过程中，一些行政机关掌握的关键性行政权力，既能决定资本、土地等投入品的分配和价格，也能影响市场机制发生作用的空间和方式，在特定情况下还能确定企业进入市场的资质，获得这些行政资源就是企业实施规制俘获活动的主要动因。规制俘获主要发生在受政府监管的自然垄断或公共产品供给领域，其目的在于获得垄断资格、控制定价模式或者得到政府的财政补贴，本文整理的一些案件就属于这种类型。在具体实践中，经营者直接通过输送资金或金钱来俘获规制者的行为并不常见

，这种行为也不属于《反垄断法》的监管范围，大量的规制俘获都是通过特定利益交换实现的。例如，地方政府在招商引资的合约中，会将相关市场的垄断权以特许经营合约方式配置给投资者；为了吸引企业投资，而将后者生产的产品或提供的服务列为指定购买对象。

规制俘获也会促使受益企业与行政机关结合为利益共同体，行政命令、规制条例和特许经营合同就成为企业应对反垄断执法机构调查、审核和处罚的挡箭牌、避风港。相对于没有行政权力或行政机关参与的案件，反垄断执法机构在查处双重滥用的违法行为时，通常会遇到经营者的阻挠和抗辩，这不仅导致滥用行为周期延长和企业垄断利润增加，也会降低反垄断监管效能。

为什么双重滥用行为更多地发生在自然垄断和公共事业领域？除上述因素外，规制合约不完备和资产专用性引发的经营者道德风险，也是一个不容忽视的原因。这也是各国自然垄断行业规制放松和激励性规制实践中的普遍现象

，中国自然垄断领域的国有企业主导、独立监管缺失和“一股就灵”等交织在一起，使得由规制俘获、规制者惰性引发的经营者市场支配地位滥用现象更加突出。

四、基于代表性案例分析的理论假说检验

在产业组织和激励机制的理论研究中

，规制俘获和规制者惰性假说已经得到充分论证，但一直缺乏实际案例的支撑，计量检验中也使用各种代理变量来验证。本文从中国反垄断执法机构发布的处罚决定或建议书中，获得了企业俘获监管机构和实施反竞争行为的直接证据。下面基于对两类代表性案例的背景、表现和执法结果的分析，检验本文的理论假说。

(一)规制俘获的代表性案例分析

塔城地区卫计委为什么要颁布文件将公立医院的药品采购和配送权界定为国药集团的两家子公司？原因在于，2015年12月，《塔城地区行政公署与国药控股股份有限公司战略合作共同发展框架协议》签订，按照这个协议，国药控股股份有限公司将在3年内向塔城地区捐赠1 500万元，用于支持完善公立医疗机构的硬件及人才队伍建设、提升医疗服务水平。与此同时，塔城地区卫计委和国药集团订立的《药事服务合作协议》，就在于通过赋予后者独家经营的权限来推进塔城地区各级公立医院物流信息化建设，建立集约化、规范化的药品供应保障体系。

2017年3月，新疆维吾尔自治区发展和改革委员会(以下简称“新疆发改委”)根据举报，依据《反垄断法》对塔城地区卫生和计划生育委员会(以下简称“塔城地区卫计委”)在公立医院药品进货与销售管理中的行政垄断行为进行了调查。经过半年多的现场取证和分析询问发现，2015年12月，塔城地区卫计委及其管理的九家公立医院，与国药集团新疆新特药业有限公司、国药控股新疆塔城药业有限公司签署了《药事服务合作协议》。该协议将这两家药品流通企业确定为塔城地区各级公立医院药品和耗材的优先供应商，并多次组织会议要求下属医院执行该协议。新疆发改委认定这一行政措施和实施行为，限制了塔城地区公立医疗机构药品、耗材的采购权和选择药品配送方的权力，违反了《反垄断法》第三十二条和第三十七条的相关规定，产生了排除、限制药品采购、批发和配送领域有效竞争的不良后果。塔城地区卫计委认识到其行政行为违反相关法律法规，于2017年3月22日废止了与两家药品配送企业签订的《药事服务合作协议》，对其违法行为进行了自行纠正。

从图1可以看出，感官评分随VC的添加量增加而提高；从0.5%到0.7%，感官评分急剧增加，添加量在0.7%时，感官评分与0.8%、0.9%时相比没有明显变化，所以在正交试验中VC添加量的选择水平为：0.6%、0.7%、0.8%。

2.规制俘获动因和事实

1.主要案例

1.主要案例

3.规制俘获与市场支配行为的隐形关联

过表达miR133b后，鼻咽癌SUNE-1细胞株增殖细胞数、迁移细胞数目及侵袭细胞明显减少(P＜0.05)，见表1。

在单个行政机关与特定企业之间，基于直接利益交换形成的规制俘获现象并不常见，这种交换也不仅仅发生在公共产品或服务领域，在一些竞争性产业也发生过相对迂回或隐蔽的俘获行为。2021年3月，山西省市场监督管理局依法对晋中市人民政府办公室等部门滥用行政权力排除、限制竞争行为进行反垄断执法调查。这一案件的事实依据就是，《晋中市人民政府办公室关于印发晋中市深化出租汽车行业改革实施方案的通知》《晋中市人民政府关于做好推广使用地产车工作的通知》等四个文件中明确提出：“市城区运营的巡游出租车必须使用纯电动汽车、国六标准甲醇汽车”“我市辖区范围内在新增或更新公务用车、公交车、出租车、市政用车以及环卫用车等涉及政府主导或政府资金采购的公共服务车辆时，优先采购选用相应的地产车型”等多项十分具体的规定和要求，从而将晋中市城区巡游出租车的更换车型，限定为吉利汽车公司在当地生产的“几何A”品牌。这些政策措施违反了《反垄断法》第三十二条和三十七条的规定，在山西省市场监督管理局的督促下，晋中市政府主动停止违法行为，并进行整改，废止了相关违法文件，纠正了排除、限制竞争的相关做法。

其一，行政权力滥用与市场支配地位滥用具有明确的因果关系。严格地讲，在54件由行政机关指定的独家垄断案中，经营者市场支配地位的唯一来源是行政权力，因为相关产品和服务的市场在集中度、进入壁垒和产品差异化等维度不具有自然垄断属性。借助行政机关在生产资质、产品规格和服务范围方面的规制权力，商业保险、物业服务、应用软件、共享单车、物资运输和数据传输等竞争或垄断竞争市场，在这些行政机构的管辖范围内变成了独家垄断的市场机构。杠杆效应假说得以验证。

(二)规制者惰性的代表性案例分析

在某种程度上，国药集团通过对塔城地区卫生事业的资金捐助，借助塔城地区卫计委在医院和医药管理、监管等方面的行政权力，最终获得了在相关领域的市场支配地位。实际上，国药集团涉及的滥用行政权力排除、限制竞争的案例不止这一起。原山东省工商局在纠正聊城冠县卫生和计划生育局(以下简称“冠县卫计局”)的行政垄断案时就发现，冠县卫计局在2017年1月曾经与国药控股聊城有限公司签订了《战略合作框架协议》，并据此获得了在冠县独家从事药品配送业务的权力。对于地方政府而言，以政府文件的方式确定国药集团的垄断权，也是一种典型的规制俘获现象。

延伸之家。按照“四就近”服务老干部的要求，在老干部居住相对集中的地方都应想方设法营造一个家，让老同志退休以后，有家的温暖、家的感觉。神池县建社区之家，代县、繁峙县建乡村之家，西部6县建驻忻支部，静乐县建老干部党校，这些都是延伸之家建设的有益探索。同时，各地按老干部兴趣、爱好、特长组建乐龄团队的做法，也值得鼓励和提倡。

从2010年开始，许多地方政府将由政府或国有企业运营的管道燃气、公共交通或出租车等行业的经营权，以投标方式选择经营者，再与中标者签订特许经营合同，用于确定双方的权力和职责。为了鼓励企业的后续投资和维持公共产品的正常供给，政府主管部门会将部分监管权委托给垄断运营商，这既会巩固其独家垄断地位

，也为其滥用支配地位提供了来自行政权力的法律依据。

其一，城市管道燃气领域。从2010年开始，四川省资中县城市管道燃气生产和供应业务一直由华润集团旗下的燃气有限公司特许经营，2013年，资中县住房和城乡规划建设局印发了《关于规范城区燃气用户户内燃气设施改造管理的通知》，该文件以用气安全为由，指定该县居民用户户内燃气设施安装改造业务也必须由华润燃气的分公司统一实施。与此类似，山西省原忻州市建设局与当地燃气公司签订了《忻州市管道燃气特许经营合同》，并发布了《忻州市住房保障和城乡建设管理局关于忻州市燃气有限公司变更天然气特许经营地域范围的批复》(忻住建办函〔2015〕141号)，赋予忻州市燃气有限公司独家经营和管理全市管道天然气供应的资质。

[53] “US-Japan-Australia Announce Trilateral Partnership for Indo-Pacific Infrastructure Investment,” OPIC, Washington D.C., July 30, 2018, https://www.opic.gov/press-releases/2018/us-japan-australia-announce-trilateral-partnership-indo-pacific-infrastructure-investment.

其二，城市自来水供应领域。2016年，江苏省工商行政管理局对宿迁市银控自来水有限公司滥用城市自来水供水服务的市场垄断地位，在住宅小区的给水安装等工程中指定交易相对人的行为进行了反垄断执法调查。这是一家国有企业改制后成立的民营企业，它在当地100%的市场占有率源自其在2004年获得的特许经营权，而在2004年之前，这家公司就是当地自来水供应的监管者和经营者。

其三，城市汽车运输领域。2011年，深圳市政府在推广应用卫星定位汽车行驶记录仪工作中，强制全市汽车GPS运营商，将所属车辆的监控数据通过新时空导航科技公司上传，并缴纳传输费用。广东省工商局对此进行的反垄断执法调查还发现

，深圳市政府在2011年初以《市政府工作会议纪要》形式要求落实安装新时空导航科技公司设备的决定，将原来属于政府机构管理的车辆数据信息接入平台的日常管理工作，也交由平台运营商负责。其他GPS运营商将数据上传到这一平台时，还按照该市物价局的要求向新时空导航科技公司缴纳接入费。由此，新时空公司集该市车辆GPS数据业务的监管者和运营商两个角色于一体，并具有向竞争者收取管理费的权力。

2.规制者惰性与运营商市场支配地位滥用

运营商通过政府选美方式获得独家运营权后

，不能改变这些产品或服务的公共属性，政府主管部门应该按照特许经营合同的条款对其价格、数量和质量进行监督检查。但是，在“一股就灵”、规制建设滞后和管企混同等因素的共同作用下，公用事业的监管机构缺乏监管垄断运营商的经济动力和有效资源，或者以市场化运作为由放弃了应有的监督职责。这就为垄断运营商施行超范围经营、任意提高价格和歧视接入等行为提供了条件，行政权力也成为其规避反垄断执法的挡风墙。

其一，延伸公用事业的范围。在前述资中县华润燃气案例中，该公司取得独家垄断地位后，不仅向居民用户索取了不合理的高价，间接地提高了燃气实施改造工程的成本，加重了住户的负担；还借助行政文件，将许可经营的范围从燃气的生产供应延伸到竞争性的设备安装市场。这也从另一个侧面证明资中县住房和城乡规划建设局存在规制者惰性问题，没有对垄断运营商的行为进行有效监管。

其二，强制交易。宿迁市银控自来水公司在向新建小区提供自来水服务的同时，将自己的安装子公司指定为供水工程的唯一施工企业，违法了《反垄断法》第十七条第一款“没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易”的规定。在执法机关作出了要求其停止违法行为并予以550万元罚款的行政决议书后，该自来水公司主张自身的经营行为源自政府主管部门的授权，应该被豁免。类似地，忻州市燃气公司在实际经营活动中，限定房地产开发企业的新建住房管道天然气安装工程只能与其交易，且这些工程所需的材料也只能由它来供应，从而导致原先竞争性的管道安装市场也成了特许经营商的独门生意。

其三，纵向圈定与接入歧视。在深圳市强制汽车GPS数据独家垄断案中，新时空导航科技公司借助平台监管和运营权设定了新的收费标准，要求其他经营者将50%的收入交给它，使得后者只能退出市场。在这一案件中，政府有关部门将自身监督职责交由特定企业来实施，就是规制者惰性的具体表现，而新时空导航科技公司借此向竞争对手索取高额收费，也是滥用支配地位或掠夺定价行为。

四川省出台的《关于加强孤儿保障工作的实施意见》中规定，扶持孤儿成年后就业。按规定落实好社会保险补贴、岗位补贴等扶持政策。积极提供就业服务和就业援助，及时将成年后就业困难且符合条件的孤儿纳入就业援助范围，依托基层公共就业人才服务机构了解就业需求，开展免费就业咨询，提供有针对性的就业帮扶。大力开发公益性岗位，将成年后就业困难的孤儿优先安排到政府开发的公益性岗位就业。鼓励自主创业，对符合条件的成年孤儿，给予场地安排、税费减免、小额担保贷款及贴息、创业服务和培训等方面的优惠政策。按规定落实好职业培训补贴、职业技能鉴定补贴等政策。开展多种形式的职业培训。

(三)双重滥用案的执法效能分析

上述案例分析表明，行政权力滥用是一些经营者获得市场支配地位最重要甚至唯一的前提条件，两种权力交织会扭曲相关市场结构、经营者行为和绩效，也必然对反垄断执法效能产生负面影响。

1.执法周期长，行政成本高

表3是行政权力—市场支配地位型典型案件，平均而言，在滥用行政权力行为发生后的22个月，反垄断执法机构就能够发现和调查违法行为。但是，如果行政权力引致企业对市场支配地位的滥用，反垄断执法机构的反应时效就会长达83个月的时间，是平均值的3.8倍。随着反应时效的延长，违法行为的周期及其对竞争的损害程度也会增强，行政权力—市场支配地位型案件的违法行为持续周期的均值为100个月，是159件行政垄断案均值的3.8倍。

表4是市场支配地位—行政权力型典型案件，在那些行政权力起决定性作用的滥用市场支配地位案件中，执法反应时效也长达73个月，为均值的3.3倍。这种双重滥用行为的纠错时效也高于平均值，尤其是在经营者市场支配地位滥用案件，执法机构调查10个月后，经营者才会停止违法行为。

为什么此类案件的竞争危害大、识别概率低、执法效能弱？原因就在于行政权力与市场势力的交织，既会增加执法者识别、调查的难度，当市场势力披上行政权力和政策措施的外衣时，执法机构依据《反垄断法》的规定，也难以对行政机关和经营者施加有威慑力的惩罚措施。例如，在表4列出的滥用市场支配地位典型案件中，纠错时间最长的是发生在江苏省宿迁市的中石油昆仑燃气公司垄断案，从工商部门开始调查到经营者的违法行为被叫停历时近19个月。2015年2月，江苏省工商局接到宿迁市市区部分房地产开发企业的举报，2015年6月8日，国家工商总局授权该局对涉事公司进行正式的反垄断调查。2015年12月16日，江苏省工商局向当事人送达行政处罚听证告知书(苏工商案听字[2015]38号)，中石油昆仑燃气公司提出听证要求，后又申请延期听证，2016年1月11日，江苏省工商局举行了案件听证，中石油昆仑燃气公司提交了书面陈述和申辩意见，请求从轻或减轻处罚。江苏省工商局对该公司的陈述、申辩进行了长达一年的复核和研究，直到2016年12月30日才发布了正式的《行政处罚决定书》(苏工商案字[2016]第00048号)。在整个预审、立案、调查、听证和申辩的过程中，中石油昆仑燃气公司拒绝承认行为违法，要求中止调查或从轻处罚的依据是它与宿迁市建设局签署的《宿迁市城市管道燃气特许经营协议》(2005—2035年)。

其一，随着自然垄断产业的规制放松，如电力、电信、民航等产业实施的纵向拆分和股权多元化，削弱了原有纵向一体化垄断运营商的市场势力，也厘清了它们与行政机关在资本、监管和经营等环节的责权利关系。一些在规制背景下合理合法的经营行为，如统一定价、纵向限制和接入歧视等属于《反垄断法》设定的违法行为，为了维持既得利益和垄断利润，通过各种方式游说、俘获监管部门出台和颁布有利于自己的规章制度，可以为自己的反竞争行为披上政府规制的外衣，或者成为规避《反垄断法》监管的依据。

2.救济方式单一，威慑力不强

按照《反垄断法》《制止滥用行政权力排除、限制竞争行为暂行规定》《公平竞争审查制度实施细则》的规定，反垄断执法机构并没有直接监督、处罚行政机关的权责，只能通过执法建议书和公平竞争审查的方式，向违法机关的上级部门提出纠错建议，由后者负责后续的监督检查。在本文分析的行政权力—市场支配地位型案件中，反垄断执法机构对行政机关及其上级部门提出了相关的纠错或处分建议，也提及涉及到的经营者存在滥用市场支配地位的行为，但对于后者并未按照《反垄断法》进行调查和处罚。类似地，全部7件经营者滥用支配地位案件的《行政处罚决定书》《竞争执法公告》都揭示了政府组织或行政机关在其中的关键作用，但除了对经营者采取罚款或没收违法所得的措施外，并没有在事后对行政机关进行反垄断执法调查或竞争政策审查。

惩处方式单一和力度不足，严重地削弱了《反垄断法》在规制双重滥用行为方面的权威性和威慑力。例如，2015年初，国家发展和改革委员会开始调查山东省交通运输厅滥用行政权力实施的指定交易行为，在调查过程中，山东省交通运输厅采取了两项整改措施，但这些措施无助于竞争秩序的形成，国家发展和改革委员会专门给山东省政府发出了《关于建议纠正山东省交通运输厅滥用行政权力排除限制竞争有关行为的函》(发改办价监[2015]501号)。问题在于，在山东省交通运输厅的行政措施中取得独家垄断地位的经营者(山东九通物联网科技有限公司)提高价格，并造成了严重竞争损害。这一行为导致山东省七十多万辆载货车经营者每年多付出数亿元成本，还使四百多家能够提供车载系统终端设备的经营者难以在山东市场开展生产销售活动，对此反垄断执法机构在《行政建议书》中有确定的证据，但依旧没有对该企业进行反垄断调查和处罚。

威慑力不足的另一个表现就是对参与行政垄断案的经营者，无论其是否存在滥用市场支配地位的行为，都采取免于处罚的“豁免”待遇。法学界认为导致这一问题的原因是《反垄断法》立法时机械化地借用行政法的思路

，只考虑到滥用行政权力的行政属性，而忽略或刻意回避它的经济属性，使得行政机关和参与其间的经营者都不用对滥用行为的竞争损害承担经济赔偿与补偿的责任。经济处罚的缺位，就使得《反垄断法》的惩戒作用难以彰显

。

(3) 叶片固定后将风扇小环装配至20个叶片上，调整好径向和水平尺寸后进行点焊固定，点焊方式同上，装配好的风扇见图3。

3.执法原则与程序一致性不强，信息公开透明度有待提高

2018年之前，为了规制行政机关违反《反垄断法》第五章相关条款的行为，国家发展和改革委员会、国家工商行政管理总局制定了不完全相同的暂行规定和实施条例，由此导致执法原则和处罚结果的差异也在预料之中。2019年以来，《反垄断法》的实施机构实现了组织体系上的“三合一”改组，国家市场监督管理总局及其省级市场监管机构独立承担着反行政垄断的职责，但横向比较违法性质和程度相近的行政垄断案，依旧可以发现在执法原则、调查程序和处罚方式等方面存在多样化的问题，不利于维护《反垄断法》的严肃性和权威性。

更加值得强调的是，在讲授文献检索相关知识和技巧的同时，决不能忽视文献管理软件。随着收藏的文献数量的增多，为了有效对文献进行分类管理，文献管理软件随之应运而生，比如：NoteExpress、Endnote等软件。文献管理软件可以迅速查找到某篇文献；在阅读文献时，还可以随手标记，添加注释、评论，在论文写作时也能方便地插入正文；office word软件与之兼容，还可以在论文写作中快速准确地添加参考文献，并能够根据不同的格式要求，在文稿中自动生成相应的参考文献列表，是提高文献管理利用效率的重要手段。

增强《反垄断法》威慑力和影响力的途径之一就是及时发布相关案件的信息，通过在这些信息中充分揭示违法行为的具体方式、展示竞争损害的证据和法理，在做到以理服人的同时，也对潜在的违法者产生警示效应。显然，大量数百字的《行政建议书》或者寥寥数语的案件新闻公告，难以承载和发挥上述两方面的功能。

4.公平竞争审查制度执法效能弱

本文搜集到的21件行政权力与市场势力相互交织的案件，都发生在2019年反垄断执法机构的“三合一”改革之前。省级层面的公平竞争审查制度也是在2019年全部建立和实施的。此后，无论是在行政机关的行政垄断、还是经营者滥用市场支配地位的执法案件中，都没有出现过本文所分析的双重滥用行为。这不意味着双重滥用行为已经消失殆尽，执法信息不透明、不完整只是这一现象发生的表面因素，最根本的原因还在于，公平竞争审查制度在很大的程度上替代了执法机构对行政垄断的反垄断执法。公平竞争审查的组织者是各种政策措施的颁布和实施机构，具有自查自纠的特点，目的在于预防或阻止行政机关对有效市场的不当干预，将潜在的滥用行为消灭在萌芽和肇始阶段。《反垄断法》的监管对象是已经发生的滥用行为，并需要对这些行为引发的竞争损害进行合理的评估。在现有的法律法规之下，行政机关对自身政策措施的公平竞争审查具有前置性，无论是从“一事不二罚”的原则出发、还是基于维护两类机构之间协同互补的关系，反垄断执法机构不会对行政机关已经作出的审查决定进行再审，也就无从深究行政权力背后的经营者滥用市场支配地位行为。

五、研究结论与政策建议

在中国很多社会经济领域，行政机关的行政权力是经营者获得市场支配地位的重要因素，行政权力与市场势力的交织和滥用，导致相关市场结构、经营者行为和社会福利分配的扭曲。本文以反垄断执法机构查处的行政垄断和滥用市场支配地位案件为背景，提出了关于双重滥用行为的杠杆效应、规制俘获和规制者惰性等三个理论假说。本文对执法案例的统计分析和代表性案例的研究，验证了三个理论假说，还对这类案件执法活动中存在的查处周期长、行政成本高、救济方式单一、威慑力不强、执法原则与程序一致性不强和公平竞争审查制度执法效能弱问题进行了探讨。

《中共中央 国务院关于加快建设全国统一大市场的意见》发布，该意见第七条所列举的五种不当市场竞争和市场干预行为，对应的就是《反垄断法》第五章“滥用行政权力排除、限制竞争”所要规制的范围。本文的双重滥用案件中都存在地方保护和市场分割问题，强化反垄断执法就成为建设高效规范、公平竞争、充分开放的全国统一大市场的法律制度保障。从双重滥用行为的普遍特征和它们造成的执法困境出发，笔者提出如下政策建议：

第一，增强执法信息披露的及时性和完整性，行政权力及其实施本身就是一种公共产品，不应该对行政机关的违规越界行为遮遮掩掩，只有把它们充分地暴露在阳光之下，《反垄断法》的威慑力才能够得以显现。第二，完善反垄断立法执法的规则，基于合理原则分析和衡量行政垄断的竞争损害，增加对行政垄断主体和参与者的经济惩罚和损失赔偿责任，避免以没有强制约束力的行政处分代替严谨的反垄断救济。第三，合理安排公平竞争审查制度和反垄断执法的权力边界，构建它们之间相互协同的关系，将规制行政垄断行为的主导权赋予反垄断执法机构而非政府机关，防止公平竞争审查替代反垄断执法现象的蔓延。

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