新《行政处罚法》视角下地方性法规对行政处罚的补充设定权

陈锦熠

（中国政法大学中欧法学院 北京 102200）

2021年新修订的《行政处罚法》第12条新增第3款规定：“法律、行政法规对违法行为未作出行政处罚规定，地方性法规为实施法律、行政法规，可以补充设定行政处罚。拟补充设定行政处罚的，应当通过听证会、论证会等形式广泛听取意见，并向制定机关作出书面说明。地方性法规报送备案时，应当说明补充设定行政处罚的情况。”该条款首次规定了地方性法规“补充设定权”，扩大了地方立法机关行政处罚设定权。此项修订对实践中出现的地方行政处罚立法权限过窄的问题进行了回应，但“任何人试图通过理性分析建构出比由经济社会演化而来得更有效的规则，都是不可能的”[1]，一项新制度的产生有时会不可避免地面临未知的挑战。那么，如何理解“补充设定权”？地方立法机关行政处罚权扩张会引发什么问题？地方“补充设定”提案审查标准如何？如何对“补充设定权”进行限制和过程控制？笔者将尝试在本文中对这些问题进行探讨。

一、补充设定权的规范分析与功能定位

自1996年我国《行政处罚法》在规范层面使用“设定”这一概念以来，行政法领域对于行政处罚设定权的分配及利用就成为了行政立法中的重点探讨对象。尤其2021年修订的《行政处罚法》中新增“地方性法规拥有行政处罚的补充设定权”，实际上进一步扩大了地方立法主体对于行政处罚权的掌控。如何理解及科学适用地方行政处罚补充设定权，同时兼顾社会秩序及公民个人利益，首先有赖于对“补充设定”及相关概念进行厘清。

（一）“补充设定”与“创设”“规定”之概念辨析

自地方被赋予立法权限以来，地方立法被视为发挥着对中央法“‘拾漏补缺’和‘填补沟壑’的价值作用”[2]。在行政处罚的设定中，通过引入《立法法》对于地方立法规定的两种权力形式，虽然原有的《行政处罚法》在规范层面已经使用了“设定”一词，但对于设定权的界定，当前学界仍有不同观点。一般认为，广义概念上的“设定”是指在法律规范上首先明确何种行为属于应当被认定为违法行为并给予何种类型的行政处罚[3]，其包含了行政处罚的“创设”和“规定”两个内容。对行政处罚进行创设便意味着“从无到有”，即地方立法在中央法既未规定违法行为，也未规定相应的行政处罚时确定一部分行为为违法行为，并给予一定的行政处罚。而规定行政处罚则是，在一定程度上可以概括为“从有到细”。

而狭义概念上的“设定”仅指立法主体根据意志创新制定可以适用行政处罚的情形及类型，这一范畴下的“设定”概念与“创设”相同，有学者将其归之于“立法性权力范畴”，而“规定”这一立法类型应当被称之为“执法性权力范畴”[4]。为了更好地适应社会实践的需要，2021年《新行政处罚法》修改扩大了地方性立法主体的行政处罚立法权限，新增设“补充设定权”，即新《行政处罚法》第12条第3款规定：“法律、行政法规对于违法行为未作出行政处罚规定，地方性法规为实施法律、行政法规，可以补充设定行政处罚”。由此可以看出，“补充设定权”是指在某一领域已存在上位阶法律或行政法规的情况下，由于上位法对于某个具体行为的认定或处罚没有做出规定或规定得不够完善，需要由地方立法主体创制新的法律规范或在现有上位法的基础上进行补充、完善，以填补法律空白的一种立法类型。对于补充设定立法类型的性质权属划分，有学者认为“这是立法创立的一种新型设定安排”[5]。

《行政处罚法》赋予地方性立法主体的“补充设定权”是介于“创设”与“规定”二者之间具有独立权能的立法类型，一定程度上可以有效缓和地方立法主体行政处罚权限过大与行政处罚权适用不到位之间的矛盾。

（二）补充设定权的功能定位

由于我国早期遵循“宜粗不宜细”的立法策略，导致上位法空缺、案件判决难以统一的实践难题，不利于行政处罚效能的发挥。在此种情况下，赋予地方性立法主体行政处罚“创设”权限成为实践需要。然而地方行政处罚权限过大极易侵害公民合法权益，因此中央限缩地方性立法主体权限，限制其在上位阶法律、行政法规已有规定的情况下只允许进行细化。但是，以“一刀切”的形式对地方性立法主体行政处罚立法权限进行扩张或收缩，仍然难以调和稳定社会秩序以及保护公民合法权益二者之间的矛盾；同时，立法上的疏漏难以避免，赋予地方性立法主体“补充设定权”，设定行政立法领域中第三类立法类型成为现实需要。

新《行政处罚法》增设“补充设定权”并非对地方性主体行政处罚立法权限的简单扩张或限缩，而是在已有的行政处罚制度下进行的综合考量，同时一并扩大了行政法规、地方性法规和规章的行政处罚设定权限。根据新增设的条文来看，新法规同时赋予了行政法规和地方性法规补充设定权。但根据《立法法》的基本精神，当法律位阶较高的行政法规先于位阶较低的地方性法规行使补充设定权，那么后者在事实上将无法再次对法律、行政法规的具体条文进行补充设定。这一定程度体现了对行政处罚设定权适用上的控制，更多强调的是行政处罚权力统一的立法追求。

一般而言，法律或行政法规在确认某一行为属于违法行为的同时，应当同时明确其相应的法律后果，处以何种行政处罚，如此才能保障公民的知情权，为日常行为规范提供指引。然而，立法的缺漏不可避免地出现只确认违法行为的“残缺”规则，在此种情况下补充设定权发挥着独立的功能。“法无授权不可为”，行政处罚行为需要提供明确的法律依据，当“规定”这一立法类型无法满足行政处罚的现实需要，就有赖于行政法规或地方性立法通过补充设定权发挥针对“残缺规则”的补全功能。

二、补充设定权的“两面性”

行政处罚权作为国家权力的重要实现形式，是地方治理最为重要的一项权力，此次《行政处罚法》对补充设定权的引入，使地方的立法权限得到了很大提升。这一新规定，在提升治理有效性的同时，也带来了对于放权的忧虑。概言之，地方法规对于行政处罚的补充设定权虽对地方行政处罚立法权限过窄的问题进行了回应，但是却也不得不从央地权力配置的关系出发，对地方立法机关行政处罚设定权的扩张所带来的治理难题进行反思。

对此《立法法》也规定了地方立法的“创设权”与“规定权”两种立法权力形式，但无论是不存在中央法，对不具有违法性质认定的情状创制全新规范的“地方先行性立法”，还是存有中央法，仅是对已有的违法构成要件与法律后果进行具体规定的“地方执行性立法”[6]，都无法使地方立法起到全方位地填补“规范漏洞”的功能。

（一）地方补充立法的必要性

中央立法所保障的是在全国范围内提供一般性的公共产品，其规定往往不能全面考虑各地需要，在某些程度上作出的是“一刀切”的规定。相比于中央，处于治理一线的地方更加清楚当地的实情，进而能够做出符合当地发展需求和具有更高操作性的决策，这也是1979年正式赋予地方立法权限的重要考量因素。最初的制度设想是地方立法处于中央法的辅助性地位，对中央的立法起到“拾漏补缺”的作用，但《立法法》中规定的地方立法权力形式依然不能填补当前的规范漏洞。此次的《行政处罚法》引入了补充设定权，正是考虑到了地方治理对于补充立法的需要，在规范层面对完善中央立法与地方立法的权限结构与界定地方立法边界具有重要意义。

（二）地方补充设定存在的问题

新的《行政处罚法》规定地方主体的补充设定权虽然具有其积极的意义，但仍然不乏忧虑，以往地方立法所暴露出的弊端也未能根除。地方主体立法能力不可避免的存在局限性，对“补充设定”的理解偏差以及滥用立法权限的嫌疑使得补充设定权的立法质量存在疑问。同时，赋予地方主体更多立法权限加大了中央地方立法把握统一性与自主性、稳定性与创新性的难度，加剧地方法治碎片化的担忧从未消声。

1.地方立法能力难以保障立法质量

地方立法权的进一步放开，可能带来权力下放的“后遗症”——考察我国的权力分配历程，我国曾经在权力下放与收回的抉择中左右徘徊，权力结构陷入“一管就死，一放就乱”的怪圈循环之中[7]。一方面，权力下放可能会激发地方立法热情，地方性法规可能在更多的方面设置管制，事实上“滥用”对于行政处罚的设定权限，甚至违背中央法的目的。而在另一方面，也有可能是地方立法跟随中央立法亦步亦趋，造成忽视地方实际，“照抄”中央法、重复立法的困境[8]。

总言之，当前各个地方主体的立法能力良莠不齐，对于地方立法工作的尺度把握不足，或是过于激进，过分介入国民生活与干扰市场经济运行，或者是相当保守，遵照中央法“不敢越雷池半步”，未能发挥地方的主动性与积极性。地方主体的补充设定能力难以得到保障也是当前对于放开地方行政处罚设定权限的重要忧虑之一。

2.补充设定加剧地方法治碎片化

当下，基于不同地区的发展水平，对于相关问题的认知程度也不尽相同，加之前述的立法水平问题，部分地区可能会对某一现象进行严格的管控，而其他地方却未有此类规定。这在一定程度上会形成行政案件的处罚不一致，进而影响司法审理的统一性。对于地方补充性设定权限的放开，在肯定其积极一面的同时，也应当注意放权所带来的忧虑。总体来说，在原《行政处罚法》实施的长年间，对于地方性法规的限制过于严格，不利于发挥地方性法规在地方治理中的作用。而在此之中，也存在大量的突破性实践，虽然其中或多或少地违背了“不抵触”的总原则，但是从总体上来看，此类实践对于地方的治理具有更大的肯定价值，然而对于补充性立法的限度，如何对于补充设定权进行限制和过程控制仍有待于解决。

三、补充设定权的设定原则与审查标准

在我国当下一元多层级的立法体制下，地方补充设定权可能加剧地方法制碎片化的忧患，以及权限边界不清导致的地方补充性行政处罚立法面临的合法性困境，使得地方立法主体必须以审慎态度对行政处罚进行补充立法。地方立法主体必须明确补充设定权的补充性立法地位，坚守法律保留原则，并结合中央立法的目的，以合比例原则为标准，在充分必要的情况下补充设定行政处罚。同时，法律、行政法规应充分发挥高位阶法的“补漏”功能，避免地方补充设定成为常态。

（一）上位法“高位补缺”作用下坚持审慎补充设定原则

“地方立法最重要的价值莫过于对中央立法的‘拾遗补缺’和‘填补沟壑’”[2]。作为补充设定的地方行政处罚设定权更应明确并坚守其补充性地位，这是对补充设定权的原则性限制。

1.贯彻“不抵触”原则

坚持国家法制统一，和宪法、法律、行政法规不抵触是不可逾越的红线。行政处罚设定应当始终坚持审慎立法的态度，贯行形式性与实质性相结合的抵触判断。在形式上，要与上位法、同级法相协调，严格遵守立法程序，严格限定补充设定权限于“未作出行政处罚规定”的违法行为范畴，对补充规定的行为主体、情景条件、法律后果对照上位法作出合理限定。同时，在实质上应当结合立法目的、精神实质和基本原则，对补充性立法进行具体情形、具体目标的“不抵触”纠察。为减少新制度实行过程中地方性法规发生抵触，可以在中央层面确定判断标准、建立沟通渠道；在地方层面，强化立法论证。具体到抵触判断规则的细化，可以在备案审查机关和司法机关的实践中逐步明确[9]。

2.发挥行政法规等上位法的“高位补缺”作用

地方性法规补充设定权的产生归根结底是源于法律、行政法规等上位法在规定违法行为时遗漏规定其相应的行政处罚，究其本质是由于立法“疏漏”出现的“残缺”。此外，由于地方立法机关不可避免地受到立法能力、立法资源等因素的限制，对很多领域与事项可能并不能做出最妥善的规定。因此地方补充设定并不应该是常态，中央也不应当将地方补充设定作为“兜底”，继续“粗放式”立法，而应当在适度给予地方自主设定权限的前提下，对事项进行尽可能完备的立法。同时新《行政处罚法》在扩大地方性法规立法权的同时，一并赋予了行政法规补充设定权，究其立法目的，可能也是督促行政法规行使补充立法职能——在法律位阶上行政法规高于地方性法规，一旦行政法规率先对某一法律漏洞进行填补，地方性法规则无法再行使补充设定权。发挥行政法规等上位法的“高位补缺”作用，是上位法对自身漏洞的弥补，是对地方补充性立法的制约，强调了中央立法优先与法治统一，有利于避免地方法制过度碎片化。

（二）明确补充设定权的合法性判断标准

由于地方补充性立法与执行性立法之间并不泾渭分明，二者在调整内容上时常具有近似性，“未作出行政处罚规定”这一立法表述在实践中也时常需要解释，模糊地带的存在使得补充立法权亟需合法性判断。笔者尝试建构合法性审查流程化模型如图1所示。

图1 地方补充性立法合法性审查流程模型

1.合中央立法目的性判断

地方补充性立法有两个前提条件，一是中央立法已确定行为违法，二是上位法尚未对该行为作出行政处罚规定，然而光满足这两个条件不能简单触发地方补充立法。“目的是全部法律的创造者，每条法律规则的产生都源自一种目的，即一种实际的动机。”[10]地方立法主体必须考量中央立法的目的，只有在中央立法意图规定但没有规定的事项、行为、领域，才能被视为法律漏洞[11]，需要地方补充性立法；反之，对中央立法只作宣告性或缺乏处罚意义的行为一概规定处罚，不仅是立法资源的浪费，更是对中央立法目的的违背，有不当加重公民负担、侵害公民权益的嫌疑。

2.补充设定必要性说明

在我国一元两级多层次的多元主体立法体制下，中央立法在强调普适性的同时很难兼顾到地方独特需求，也难以面面俱到地对每一项违法行为作出具体规定，在此种情况下，应当允许地方立法主体结合地方特色进行补充性立法。例如我国《种子法》虽并未对跨省区引种适宜的农作物或者林木不报省级农林部门备案的违法行为设置相应的行政处罚，但是江苏省对当地频发的逃避备案、造成严重危害后果的行为应当有权限进行补充性行政处罚立法。然而为避免实践中极易出现的地方抄袭立法、政绩立法等无意义立法，地方立法机关在提交立法提案时应当充分说明其立法必要性，避免滥用立法权限，苛加公民义务。

3.合比例原则审查

任何行政行为都需要接受合比例原则的审查，尤其是设定行政处罚这一损益行政行为更需慎之又慎，补充立法的内容必须恪守比例原则。比例原则要求公权力必须在限制基本权利的目的和限制基本权利的手段之间进行衡量，不能不择手段地追求目的的实现[12]。地方补充性立法提案在经过合中央目的性判断后应当依次经过适当性原则、必要性原则、均衡性原则的审查，判断其是否对地方补充性立法目的的实现有益，是否是众多可以达到目标的路径中手段最温和、对公民权益损害最小的，以及对私益的损害是否是与实现行政目的追求的公益成比例的。尤其是在目前《行政处罚法》修订背景下，增添了通报批评、降低资质等级等多种行政处罚种类，地方立法机关应当根据本地实际情况灵活机动地补充设定不同种类、不同幅度的行政处罚。

四、补充设定权实施的控制路径

由于地方主体不可避免地存在立法能力上的局限性，加之超越地方补充立法权限、滥立行为等一系列隐患，在增强合法性审查的同时，应当加强补充设定权实施的控制路径。其中，控制重点也应当从事前的立法权限配置转移至事中事后控制，加强立法阶段公众参与度，同时要求立法机关对于其所补充设定的行政处罚的必要性进行重新检验，即通过对地方立法的“具体化”之权限的分析，防止地方滥设行政处罚。此外，完善立法后评估与监督机制，落实备案制度和立法后审查，以此规范补充设定权的运用。

（一）加强立法阶段公众参与度

新《行政处罚法》在扩大地方性法规、规章的设定权的同时，为地方立法权设定了权限控制措施，旨在使地方立法机关审慎地行使立法权。作为一项剥夺或者限制相对人合法权益的损益性行政行为，行政处罚理应在其设定过程中将民众参与的过程纳入法律保障的轨道中。当前，随着大数据相关技术的发展，当前立法领域对于公众参与度的要求显著提升，要求广泛采集立法意见、整理相关数据以及获取相关立法经验，提高制定地方性法规的科学性。公众在立法领域的参与度，一定程度上体现立法科学化的水平，一方面要求公众参与度广，包括数量多及范围广；另一方面要求公众立法意见能够及时、精确地反映至地方性立法主体，在二者之间架构桥梁。

1.落实听证会、论证会等多元意见收集渠道作用

行政听证制度是当前行政立法及重大决策的基础程序性保障，以行政听证制度和专家论证制度为主的程序规定拓宽了公众参与立法决策的渠道，有力地保障了行政立法和决策的科学性及民主性。作为行政程序的核心环节，行政听证的预设功能集中在制约公权力的行使和保障公民的合法权利之上，并通过这两点目标实现管控行政程序、深化民主决策等衍生功能。新修订的《行政处罚法》虽为地方补充设定行政处罚设计了“听证、论证及说明的”程序限制，对地方立法设立行政处罚进行约束，但囿于当前听证会、论证会等程序的要求较为概括，具体规制虚置化，操作性规则缺失等因素，以行政听证为代表的程序性制约未能充分发挥其所预设的功能。为使地方合理、合法地补充设定行政处罚，需要“细化听证会及论证会的程序要求，从程序层面保障听证及论证的公正、公开与广泛，防止听证与论证程序流于形式”[13]。通过公众的广泛参与，将各方意见和问题汇集起来，作为立法阶段参考的重要考量因素。

2.利用大数据深度挖掘公众立法意见

随着大数据技术逐渐渗透到当代的各个领域当中，各个行业都开始运用大数据发展自身，大数据也渐趋与地方立法活动结合，成为未来地方立法的趋势[14]。为保障大数据技术在地方立法领域中发挥实质性作用，首先需要加强大数据系统的建设，扩充和完善大数据的信息来源，拓宽公众意见的数据挖掘渠道。通过有针对性地挖掘和分析数据，锁定相关主体在平台上发布关于地方立法相关内容的讨论，由公众直接、快速地发表真实的立法建议和意见，可以直接实现立法主体与公众关于立法内容的对接，帮助立法主体更广泛和精确吸收多元意见。其次，行政立法作为地方行政部门的职能之一，应当由地方立法主体设置相关大数据立法部门，牵头与相关技术部门开展合作。由地方性立法主体与第三方大数据技术机构合作，引入包括技术人员、专家学者以及社会大众等多方主体，保证立法过程的公正以及立法意见挖掘渠道的多元化。

（二）加强地方立法机关自我说理与主动纠察

新《行政处罚法》第十二条不仅在程序保障上为地方补充设定行政处罚进行权限控制，还在该条中进一步强调了地方立法机关对拟补充设定的行政处罚的说明论证的过程。地方立法机关在“报送备案时，应当说明补充设定行政处罚的情况”，此处的补充设定行政处罚的情况，应当包括设定行政处罚的种类、相应违法行为的情状、地方设定行政处罚之必要以及对于地方设定权补充性的说明等。地方立法机关通过对多个层面的说理论证，确保补充设定的科学性。一方面地方立法机关在说理中可以对于该补充设定的行政处罚的合法性进行判断，另一方面，地方立法机关需要围绕必要性、可行性以及成本效益进行具体说明。由地方立法机关自身来判断是否符合补充设定权的立法原意和目的，对于其所补充设定的行政处罚的必要性进行重新检验，即通过对地方立法的“具体化”之权限的分析，防止地方滥设行政处罚而过分介入公民的活动或者过度干预市场经济活动。

（三）完善立法后评估与监督机制

我国此前的立法对于行政处罚的配置，多从事前角度出发，通过对于不同位阶的法律制定主体配置不同立法权限，在实定法上将行政处罚设定至合理程度。但在地方补充设定权扩大的背景之下，事前的控制已经无法完全控制行政处罚的设定，更需要强化事中事后的控制，实现事前事中事后相结合的全过程控制[15]。

1.落实备案审查的纠错作用

备案审查制度在设立之初并非是针对行政处罚的设定，但无疑，随着备案审查制度在补充设定行政处罚程序中的落实，对于补充设定权的合理实施提供了保障。备案审查机制对立法活动具有纠错作用，这种纠错作用首先体现在备案审查机关上，对于地方性法规乃至行政法规、行政规章设定的行政处罚，备案审查机关可以审查其与宪法、法律以及其他上位法规的关系，从上位法作出的行政处罚设定情况、地方治理的具体需求和地方设定行政处罚的实施效果等方面，判断其是否符合补充设定权的目的。对那些与上位法相抵触、或者不具有设定必要性的补充设定，备案审查机关应当及时予以撤销或者发回并提出相应的修改意见。

2.立法后评测与适时调整

除前述说明伦理必要的程序保障外，《行政处罚法》修改之后，第十五条设置了另外一项过程控制机制，即在设定行政处罚后定期开展立法评估，对于不适当的行政处罚的设定，提出或修改或废止处理意见。实际上，这一机制来源于《行政许可法》中所确立的对已设定行政许可的评价机制。在设定行政处罚之后，定期对于行政处罚的实施效果进行评测，在评估之后，清除地方补充设定的不必要的行政处罚，或者减少地方设定不合理的行政处罚所带来的负面影响。即便是地方为了地方治理而合法、合理地设定了行政处罚，但设定行政处罚所依据的正当性以及必要性并不是长久如此的，随着时间或者情状条件的改变，原本所设定的合理的行政处罚也会失去继续存在的必要性，转变为阻碍经济生活的消极因素，地方也需要对于此类的设定进行清理，以实现简政放权、优化营商环境的目的。总言之，在行政处罚放宽的趋势下，必须有效地发挥立法后评估作用，对于不适当的补充设定适时进行调整，这是有效发挥放宽地方立法权限的预定目的，促使行政处罚设定合法、正当行使的有力保证。

结语

2021年修订的《行政处罚法》中新增地方性法规拥有行政处罚的补充设定权，实际上进一步扩大了地方立法主体对于行政处罚权的掌控。补充设定权与作为传统的行政处罚设定方式的创设和规定相比，是一种新的独立类别的立法类型。补充设定权具有“两面性”，直接放宽地方补充设定权同样会带来地方治理的难题。地方立法始终需要坚持在合理性的基础上以合法性为先，以“不抵触上位法”为合法基准，进一步明确“不抵触”的内涵，符合中央法规范的目的、地方治理需求以及地方立法权限放宽的预设目的，需要进一步强调地方补充设定的行政处罚合法性要求与补充性地位。为防范如前所述的地方滥用补充设定权，修订之后的《行政处罚法》规定了多元的过程控制机制。通过提高公众的立法参与度，公开透明、集思广益，增加地方立法决策的民主性和广泛性，保障立法决策科学有效地实施。同时通过加强事中与事后的监督，促使行政处罚设定合法、正当行使，进一步完善补充设定权实施的控制路径，最终确保地方合理、合法地行使补充设定权设定行政处罚，真正提升地方的治理能力。