论刑法上的谦抑主义

徐瑶

摘要本文首先从刑法谦抑主义之基本内涵入手，简要分析了刑法的紧缩性、补充性和经济性的概念，再对由谦抑主义引中出的原则进行阐述，最终围绕刑法谦抑主义下非犯罪化和非刑罚化的实践意义进行了探讨，得出刑法谦抑主义的最终落脚点为合理划定法定犯罪圈的范围、在非刑罚化的刑罚思想指导下实行轻刑化的刑罚改革以及探索具有中国特色的社会化行刑的刑罚执行制度。

关键词紧缩性 补充性 经济性 疑罪从无 非刑罚化

法律要强制人们的行为不能是任意的，其本身必须是理性的。因为刑法的严厉性，它更需要理性的制约。若刑法运用得当，能起到维护社会秩序的作用，就是一把惩恶的利剑，可以给犯罪者应有的制裁；若刑法运用不当，就可能成为一把伤及无辜的屠刀，使人们成为公共权力的受害者。鉴于此种对刑法实质双向的意识，刑法必要性便变成当代刑法所期盼的一大目的，从而变成当代刑法的三大理念之一。可以说刑法谦抑主义是人类在反思罪行擅断，保障人权基础上的产物。

所谓刑法的谦抑性，还叫做刑法的适用性或者节约性，具体是指立法人要争取通过最低的支出，或者不使用刑罚（用其余刑罚手段顶替），得到最大程度的社会利益，高效的防范与惩治犯罪。

一、刑法谦抑主义之基本内涵

（一）基本内涵之一：刑法的压缩性

此性质通常展现在：方式方面的压缩与本质方面的压缩。刑法的方式上的压缩展现为刑法在所有法律中的数目占比不断变小，刑法条例对比与其余部门法条例数目比较少。探究人们法治进步的历史，能发现：法典愈古老其刑事条文却愈细致健全。刑法的本质压缩展现为刑法调节范畴的不断变小。第一，刑法终结了人们隐私生活方面与道德方面。第二，对刑法囊括范畴的严谨约束，仅要求对带有社会破坏性与不良违法性的刑法能通过刑法措施来调节，而针对没有被害人的动作便给予合法性，最大化的缩小刑法调节范畴。第三，针对刑法的确定、司法等要求严谨的约束条件，刑法化与犯罪化遭到严谨的束缚，司法权的启用备受有效约束。刑法调节范畴的减少，积极展现了刑法谦抑性的良好观念。即使外国和我国文化有所差异，然而能发现一个主要共性，也就是刑法在总体法律系统中占据比例的减少，刑法的压缩性其是指原因在于个体和社会，也就是权力和权力问相对联系的转变，形象地说，权力与权利的总和为一，当权力过于膨胀时，必然将压缩权利的行使和发挥，其更有说服力的原因在于人们社会的不断发展，人权观念的展现，人们对人权的注重。

（二）基础寓意之二：刑法的填补性

由于刑法具备严肃性与本身的约束性，即使是当公共安全和公民利益遭遇不法侵害，也只有在如民事、行政等手段不能充分发挥作用时，才可通过刑法措施展开调节，仅有在普通部门法律还无法有效束缚某些不良行为时，才可使用刑法，这也是节约社会资源的体现。在一些严重不良违法活动出现时，径直展开借助刑事法律措施予以处理，保护个人权益与公共安全，这是完全说得通的，在诸多状况下同样可达到理想标准，然而绝非任何不良违法行为凭借刑事法律均会获得良好处理。我国有诸多部门法，所需维护的正常权利均率先通过部门法来维护；若是任何的部门法均能积极高效的维护不同合法权利，刑法便处于可有可无的地位。

（三）基本内涵之三：刑法的经济适用性

刑法谦抑性势必需要刑法节省。刑法的经济适用性是一个联系界定，绝非单纯的减少刑法的利用，具体是指通过最低的刑法资源引进，收获最大程度的刑法成效。我国刑法资源的应用是需要计算资金投入的，相关部门一直渴望可以花费最低的刑法投入，而收获最大化的刑法成效，也就是社会环境的安定与和谐。我国应用的刑法资源通常涵盖：刑事机制（囊括司法与立法）的运做所需应用诸多的物力及人力，还有刑事设备的创建的资源引用。不难发现，刑法约束犯罪即使可形成较多的社会利益，然而刑法此种社会利益的获得是需要一些资金投入支持的。刑法是一种社会资源，这种资源具有稀缺性。再者，刑法的经济适用性展现在刑法的严肃性。所有法律均有强硬性，所有破坏法律所维护的社会联系的人，均一定要接受对应的法律结果。比如触及民法，要履行民事责任；触及治安监管处罚条款，要履行治安责任等，任何这些责任均赶不上刑法对违法人员应用的刑罚更为严峻，这是显而易见的，因此刑法的适用一定要严谨。刑法的少有性和刑法的严肃性规定了刑法的利用一定是谦抑的。

二、谦抑主义的引申原则

（一）定罪必要性原则

在定罪活动中，刑法的自我克制表現为定罪的必要性，或称最后性原则，即只有在必须动用刑法追究行为人刑事责任之时，才能动用刑法，才能认定为有罪；如果运用其他法律或道德手段即可合理调控，则决不能动用刑法调控。刑法是保护合法权益的最后一道防线，不但说明了刑法的重要性，也说明了刑法必须保持适度的冷静与克制。既然是最后一道防线，就不能处处蠢蠢欲动，不能提前介入，不能越俎代庖。从经济学的角度讲，动用刑法进行调控较之动用其他手段进行调控，将花费更大的成本，包括物质成本（如漫长的刑事诉讼过程必然耗费相当多的人、财、物）与价值成本（判决一个人有罪不是没有代价的，这个人的自由和生命就是最大的代价，而已经造成的损害实际上无法挽回）。所以，除非不对行为人定罪不足以抗制非法，不能认定为有罪。在这个意义上，必要性原则也称为刑法经济原则。

（二）疑罪从无原则

疑罪从无原则不但已成为我国刑法学界的基本理论共识，而且也为刑事诉讼法所确认。《刑事诉讼法》第十二条规定的“无罪推定”原则，为“疑罪从无”确立了依据；第一百六十二条规定：“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当做出证据不足，指控的犯罪不能成立的无罪判决。”即是“疑罪从无”的具体法律依据。

尊重人权，保障人权，促进人权既是现代法治社会的价值目标，也是其内在要求；疑罪择其有，无疑是对人权保障的轻视，对刑及无辜和刑法滥用的纵容，与现代刑法的保障机能与法制社会的根本精神柑障。疑罪择其无是必然选择。当犯罪嫌疑人或被告人是否有罪无法确定的情况下，采取“疑罪从有”的原则，如果确实有罪，虽刑法的目的可以实现，犯罪也受到应有的惩罚，但由于其罪存疑，刑法正义的实现难免会有所勉强，在民众心目中难以形成清楚明确的规范界限，刑法正义仅仅成为个案的正义，刑法的实际功能便无法展示；反之，如果本属无罪，“疑罪从有”则无疑是赤裸裸地侵犯人权、刑及无辜，同时让真正的犯罪者逍遥法外，刑罚的适用己完全背离其宗旨，刑法的保障功能完全丧失殆尽，刑法正义更是遭到彻底亵渎。

疑罪从无原则的最新具体体现，是2006年底，《最高人民法院关于统一行使死刑案件核准权有关问题的决定》的公布。死刑复核权终于收归最高人民法院。“当前，我国废除死刑的社会物质文化条件尚不具备。死刑是剥夺犯罪分子生命的最严厉的刑罚方法，适用死刑，必须慎之又慎。凡是可杀可不杀的，一律不杀。”最高人民法院原院长肖扬如是说。这意味着若是确定犯罪的本质模糊、证据匮乏，尤其是干扰定罪的主要证据具备质疑，无法消除正确猜忌获得单一论断的，便要立刻依法体统证据立法、所指的犯罪无法认定的无罪审判，这样才可切实做到疑罪从无。

三、刑法谦抑主义下非犯罪化和非刑罚化的实践意义

（一）合理划定法定犯罪圈的范围

由于刑法性能的定位是维护权益而不是保护社会人们之间的人际关系，反之，在多样性价值的当代社会，便非常易于导致刑法的调节范畴过大、普遍化或者不当，造成破坏人权的后果。

立法者应当本着宪法规定的公民的基本权利，合理规定民法和刑法、行政法律的调节目标，仅能把最关键的社会效益当做刑法的维护目标，将一些社会破坏性较为重大、利用其余社会掌控措施与法律措施无法约束的反社会活动“犯罪化”，也就是“只有在作为保护该种法益的方法，除了创制刑事法规、诉诸刑罚手段之外，别无选择的情况下，才能说可以进行犯罪化。犯罪化仅具有必要性是不够的，还应当立足于刑法的补充性、完整性、宽容性即谦抑主义的精神的正当依据，如此，才能说为宪法所许可。”也就是要明确一个收拢、压缩的法定犯罪范圍，站在立法角度确保刑法谦抑注意价值理念的深刻灌输。

（二）非刑罚化的刑罚思想指导

1.在中国实行轻刑化的刑罚改革

中国现行的刑法构造是将自由刑视为核心，将死刑当做主要刑法手段的封闭性重刑刑法构造，通过无期徒刑、死刑以及3年之上有期徒刑为典型的重刑在刑法构造中占比较多，而通过拘役、管治、3年之下有期徒刑与资格刑、缴纳罚金为首的轻刑在刑罚构造中占比较少，自由刑、死刑与财产刑、资格刑的占比明显失衡。所以必须要将刑法谦抑观念当做方向标，降低死刑的数目，减少自由刑的期限，整体上减少重刑在刑罚系统中的占比，合理增加顺应非监禁刑惩罚的效果。

2.研究具备我国特点的社会化行刑的刑罚落实规范

就监禁刑而言，其自历经多年发展变成世界各个国家刑法系统的核心，改造罪犯让其回到社会变成监狱刑法的目标。然而，监狱刑法以把范围人员分割于常规社会的措施，去渴望其再社会化的宗旨，现实产生了措施和目的问的冲突。在不断开放的当代社会里，可发觉到，监禁刑的利用成本在日渐加剧，其整改收效却没有达到理想要求。为处理此状况，国外新兴了行刑社会化的观念，尽量将犯罪人员置于社会中展开改造，并减少监狱的闭合性，让其尽量融进自由社会，且增加社会各方对改造领域的参加，有助于犯罪人员返回社会。

我国现阶段的刑罚系统里，自由刑有着较多占比，在现实认定刑罚里自由刑通常占据较大部分，然而监禁刑的形式形成了较多缺点。但这里提及的社区改造，反馈出总体刑罚规范从肉刑变成监禁刑，之后朝着非监禁刑转变的趋势。“社区改造”是对应与“监禁改造”来讲的行刑形式，具体是把满足社区改造要求的不良人员放在社区中，通过单独的国家部门在有关社会组织与民间力量还有诸多志愿者的帮助下，在审判、定夺或者决策的时间内，转变其犯罪思想与不良习惯，且推动其正常返回社会的非监禁刑罚落实行为。社区改造的目标是罪行不严重、对社会威胁较小的犯罪人员或者通过监管校正，有悔悟展现，不会再破坏社会安定的犯罪人员。有我国特点的社区矫改造规范的推广，会有效促进我国刑罚机制的非监禁化，最大化的完成非刑罚化，进而确保杜绝监狱拥挤不堪。攻克监狱交叉感染的不足，积极运用社区资源、改造犯罪人员不良观念和习惯，让其顺利返回社会，防范再犯的目标。社区改造是行刑社会化的有效探究，势必会促进带有我国特点的社会化行刑制规范的创建。

四、结论

作为刑法思想进步的产物，由于刑法谦抑主义其中蕴涵的紧缩性、补充性、经济性思想，即社会资源的稀缺性和刑法自身的严厉性导致的刑法作为社会调整手段的最后性，必然要求刑法这面锋利的刀刃用在最恰当的地方，尽可能准确地惩治犯罪，树立刑法在民众心目中的威严，但是决不把调整的触须延伸到其他部门法调整的领域去越庖代俎，伤及无辜。刑法的立法司法要在当代的实践中反映出谦抑主义这一大的趋势潮流，在划定合理犯罪圈以及尝试社区矫正这一刑罚执行制度等等这些具体实践上，若能去充分体现，必将推动刑法的现代化进程和社会的和谐与进步，那么抽象的思想落实到现实实践，才可以说是刑法谦抑主义的最终落脚点。