捕诉一体化视阈中毒品居间犯罪捕诉标准研究

曹 波，方雅琦

(贵州大学 法学院， 贵州 贵阳 550025)

最高人民法院相继于2000年、2008年、2015年印发三份指导性《会议纪要》，分别为《关于全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(简称《南宁会议纪要》)、《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(简称《大连会议纪要》)与《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会工作纪要》(简称《武汉会议纪要》)，破解毒品犯罪案件证据认定、法律适用等司法疑难。即使如此，司法实务中也未能达成一致意见。我国对毒品犯罪处罚严厉程度高，处罚范围却相对较窄，可能导致基于相似之案件事实，检察院在审查批捕阶段认定为涉嫌重罪，但在提起公诉阶段却又以不构成犯罪而不起诉。法律适用问题复杂且审查逮捕阶段与审查起诉阶段所需条件不相同，故不同阶段认定存在区分并不罕见，但从案件本身来说，理想的状态应是审查逮捕与审查起诉阶段所掌握的证据皆真实有效，以保证无辜者不被错误羁押，有罪者最终接受审判。

纵观毒品犯罪，居间类案件占比高，捕后不诉情况严重，而毒品居间行为不设法定独立罪名，所涉两个罪名非法持有毒品罪和贩卖毒品罪处罚之宽严程度又有很大区别，故在处理毒品居间案件时须更为慎重。面对日渐严峻的毒品犯罪形势，加强捕诉衔接具有重要意义。捕诉一体改革方案于2018年由最高人民检察院主导提出，并于2018年下半年在基层启动试点工作，至2019年捕诉一体机制在全国全面推开。捕诉一体改革绝非将逮捕条件与起诉条件简单地揉合为一，而是指检察机关将其所履行之批捕职能与公诉职能交由同一个检察官办案组 (或者检察官)承担。既有捕诉模式的转型，能否适当优化毒品居间案件的处理范式，无疑值得做必要的研究。梳理与归纳现有毒品居间案件捕后不诉现象的基本原因，就其新旧模式展开比较性考察有着重要现实意义。

一、问题基础：聚焦毒品居间案件捕后不诉现象

在毒品居间案件中，批捕率远远低于起诉率。有相当一部分案件，检察院批准逮捕后又做出不起诉决定，批捕人员未严格遵循逮捕条件且忽视“少捕慎捕”的要求，将问题留至下一诉讼阶段，可能使不构成犯罪的行为人被逮捕，失去人身自由。

除检察机关内部“甩锅”现象外，严格来说，检察机关捕后不诉原由大致可分为四类，一是证据情况改变，如侦查机关在逮捕后又收集到了对犯罪嫌疑人有利的证据。二是捕诉两阶段定性分歧，即两阶段不同承办检察官在法律适用方面所持标准不同。三是捕诉两阶段证据分歧，两阶段检察官在证据审查时对证据的证明程度以及如何选择印证点受其主观影响。四是定案证据未补充收集到案。由于捕诉两阶段的证明标准差异，针对社会危害性较大的毒品案件，逮捕后检察机关未成功引导侦查机关补充收集存在缺漏的证据。探讨毒品居间案件捕后不诉现象应当着眼于定性与证据两角度进行。

(一)逻辑框架难以识别案件内涵

毒品居间案件在定性上导致的捕后不诉尤为鲜明。早在1995年就有学者指出应当直接增设毒品居间罪[1]，但设立新罪之前应首先考虑毒品居间行为在现行刑法罪名体系中能否得到妥善评价。司法三段论体系下，毒品居间行为构成贩卖毒品罪的即按贩卖毒品罪处理，构成非法持有毒品罪的也可按非法持有毒品罪论处。似乎只要确定居间行为符合具体毒品犯罪的构成要件，通过合理运用解释方法充分释放既有罪名的规制功能，并辅之以共犯理论，在现行刑法框架中对其进行准确评价并非难事。然而“逻辑语句只有相对于其前提才有效；只有当这些前提正确时，他们才导向必然的正确结果”[2]。司法三段论在逻辑上具有无可辩驳的正确性，困难之处为推出“结论”前对“大前提”与“小前提”的精准识别。

贩卖毒品罪与非法持有毒品罪可能作为毒品居间案件司法三段论的“大前提”，然作为我国规制毒品居间行为重要文件的几个审判纪要之表述在学理推演中引出不少争议，如对“代购”的“牟利性”争论，虽在具体案例中表达不同，大多数检察机关在审查起诉时都强调了“牟利”因素(1)参见广东省湛江市赤坎区人民检察院赤检公刑不诉(2019)51号不起诉决定书；广东省广州市增城区人民检察院穗增检诉刑不诉(2019)45号不起诉决定书；上饶县人民检察院饶县检公诉刑不诉(2019)8号不起诉决定书；上饶县人民检察院饶县检公诉刑不诉(2019)8号不起诉决定书等。。但所谓贩卖毒品行为，意指“出售毒品，或者以出售为目的而购入毒品的行为”[3]738。“自然人或者单位，故意贩卖毒品的行为”，对于贩卖的解释为“有偿转让毒品”[4]1140-1142。这两种观点虽有不同，却均未明确指出贩卖毒品罪需以牟利为目的，成立贩卖毒品罪的要件中是否包含“牟利”要素有待商榷。

毒品居间案件“小前提”的确定亦非易事，如实践中对居间介绍人的分类纷繁复杂，可分为为吸毒者介绍贩毒者，为贩毒者介绍吸毒者，商业化双方搭桥行为等，还分为牟利性居间介绍行为和非牟利性居间介绍行为，因此从繁杂的案件事实中提炼重心需要检察官具备极高的业务水平。难以确定“前提”当然导致难以求解“结论”。

(二)以“行为”表象定性过于简单化

抽象化规则必须经由司法分析来进行适用，故毒品居间案件中，因定性不明以行为表象来论的不在少数，典型如代购行为或成为排斥贩卖毒品罪成立的阻却要件。当然,具体代购行为的性质辨析在审查批捕和审查起诉两阶段可能存在不同立场，但可以肯定的是，代购行为本身并不属于违法阻却事由。实践中如“谢某某涉嫌贩卖毒品罪案”，即使被不起诉人在与他人交易毒品时被当场抓获，检察院仍以“难以排除被不起诉人的行为属于为他人代购毒品，亦难认定其从中牟利，合理怀疑无法排除”的理由做出不起诉决定(2)参见广东省广州市增城区人民检察院穗增检诉刑不诉(2019)45号不起诉决定书。。此种司法立场不无商榷之处。“一个符合行为构成的举止行为是违法的，只要没有一种正当化理由可以排除这种违法性”[5]88，我国刑法仅规定正当防卫和紧急避险两类法定排除行为违法性的正当化理由，其他学理性违法阻却事由也是因为行为自身内在的社会相当性价值或者优越法益价值等实质根据而阻却刑事违法性，毒品代购行为显然不属于其中任意一类。

因定性不明以行为表象来论的另一做法为拘泥于居间介绍和居间代购形式化的分辨[6]。部分学者将毒品居间行为分为代购型居间和介绍型居间，提出介绍型居间人起中介推动作用，为单方或者双方提供交易信息，不直接参与交易。代购型居间人则以一方代理人身份直接参与交易，对不同类别之居间行为构成何种犯罪以及适用何种规则规制应有所区别[7-8]。不过，仅以此为基准进行司法认定，极有可能导致误判。例如，甲联系乙让其帮忙购买毒品，乙遂联系丙购买甲所需数量的毒品。后甲与乙一起至约定地点，丙将约定毒品给乙后，乙转手给了甲[9]。乙购买毒品转手即给甲的行为性质当如何认定，即存在居间介绍说与居间代购说的争论。故有观点强调，通过区分居间介绍和居间代购来判断行为成立何种罪名，是判断方法出现了方向性错误。代购行为和介绍行为在我国的刑法中并不构成单独的概念，“介绍与代购之争，既不是罪与非罪之争，也不是此罪与彼罪之争，而是毫无意义的争论”[10]。具体毒品罪名认定当然应依据我国刑法的相关规定对行为是否符合具体毒品犯罪之犯罪构成进行系统检讨，决不能简单停留于行为属于代购或介绍的层面。但不应反对在代购型居间行为与介绍型居间行为客观差别有限，司法工作人员的解释能力、解释水平存在差距的情况下，将区分二者作为工具性手段增加司法工作人员处理毒品居间案件的敏感性，防止毒品居间行为定性仅依据其自身对于刑法的理解进行，因此，不应完全排斥在司法实践中以先判断行为属于代购型居间抑或介绍型居间的方式进行后续刑法评价。

(三)毒品居间案件取证之实践难题

毒品居间案件因证据问题导致的捕后不诉亦不在少数，捕后不诉情况之毒品居间案件退补率高，证据问题突出，“证据不足”常被作为不起诉理由。

毒品案件取证困难既有其时代背景，亦因毒品案件本身的特殊性质。现代经济、社会的发展不仅带来了科技红利，也带来了潜在风险。引入“大数据侦查”手段一定程度上规制了具有“智能化、流动性”特点的“新型刑事犯罪”[11]，而与之同步的是在智能化时代涉毒人员利用信息技术进行交易极大地提升了隐蔽性以及电子证据的取证难度。由于“大数据侦查”对公民个人权利的干预应固守一定限度，故“大数据侦查”在极具隐蔽性的毒品案件中的作用效果有限。毒品犯罪“以新科技、物流技术掩盖犯罪行为”，普通侦查手段已难以应对[12]。可以断言，在禁毒工作中，缉毒警察所付出的努力不可磨灭，但是取证难题在缉毒人员的努力下仍然不能解决，这与毒品案件本身的复杂性息息相关。其一，毒品犯罪因贩毒路线长，行事隐秘，获利极高，常呈现组织化特征。涉毒组织内部有一套完整的反侦查体系，交易完毕后一般不会留下任何痕迹。其二，毒品证据易灭失。对毒贩而言，现场销毁毒赃，毁灭聊天记录等电子证据并非难事。其三，毒品交易多以“行话”交流，例如“邮票”“出肉”等。行话的识别与举证如何直接映照案件事实存疑。其四，涉毒案件取得的证据相对单一，以主观证据居多，主观证据缺乏稳定性，易翻供、串供。

毒品案件证据不明晰将直接导致混淆此罪与彼罪，何以能达到审查起诉的“证据确实充分”标准成为必须解决之症结点。

二、制度困境：捕诉分离模式的功能劣势

“国家机关追诉权的运作有着天然的不安分性，应该对此保持足够的警惕，否则就可能出现国家机关以犯罪的方式制止犯罪的情况出现。”[13]74国家追诉行为的正当性，不仅应以实体公正为基础，还应注重形式公正。一方面，从逮捕的价值维度出发，我国逮捕的价值定位为平衡犯罪控制与人权保障[14]。既要实现犯罪的追诉效果，也不能忽视保障人权，故逮捕的范围不宜过宽。兼之，毒品犯罪的特殊性要求审查批捕阶段为后续审查起诉阶段打好基础，故须对审查批捕从严把控，逮捕的证据要求不至于达到确实充分的标准，至少也需满足以下两点，即有证据证明犯罪事实和检察官的心证清晰且具说服力。在毒品居间案件中，逮捕的证据标准不够清晰，逮捕适用标准有泛化嫌疑。

捕诉分离的制度框架可充分考虑审查批捕与审查起诉的分野，符合二者相独立的理论逻辑，从制度设计初衷看，捕诉分离的作用值得肯定；但从实践角度，这样的设计并没有取得预期效益。捕诉分离在保证审查批捕与审查起诉之间的独立性的同时是以极大地忽略捕诉二者衔接为代价的，并间接导致毒品居间案件的证据收集与定性更加困难。

(一)捕诉分离模式下定性的偏差

尽管在捕诉分离情况下，检察官的个体差异会因规定的统一而缓解，但作用效果及范围有限，这主要表现在规范之统一性并不妨碍条文之抽象性。刑法不可能将犯罪之内涵外延穷尽列举，更不能将每个犯罪不同阶段适用的证据标准绝对明确化。司法实务对法律的理解存有偏差，在审查批捕阶段，检察机关在批捕时并不要求差价证据，然而在许多案件中，虽具体表述不一，检察院在审查起诉时都强调“牟利”要素的重要性。例如，“不能证实林某某居中倒卖毒品获利”(3)参见广东省湛江市赤坎区人民检察院赤检公刑不诉(2019)51号不起诉决定书。，“现有证据无法证实孔某某以牟利为目的，变相加价贩卖毒品”等(4)参见云南省宁洱哈尼族彝族自治县人民检察院宁检诉刑不诉(2019)1号不起诉决定书。。

另一方面，捕诉分离缺乏整体性思维。同一案件两阶段检察官的定性标准碎片化，有违同等情况同等对待的基本原则,危及人们对法的信赖与对秩序的可预期性。刑法应对犯罪之内涵与外延及量刑标准进行准确界定，达到“不枉不纵”之双重效果[15]32。“法律系统的核心功能在于使规范性的期待稳定化。”[16]基于批捕职能和起诉职能之间的复杂关系，要形成公众稳定的规范性期待，应当注意相异范围之框定。如若不然，不该捕而捕，该诉而不诉，会使法律欠缺回应社会的能力。

(二)捕诉分离模式下责任的分离

捕诉分离模式下两阶段的检察官缺少精细化的责任分配，在二者都未完整享有审查权的情况下，又如何能够解决实践中各部门在责任认定时因责任主体不集中而互相扯皮的情况并构建一种明确责任主体的机制，从而使办案人员受司法责任制约束保证办案质量？如果认为司法责任制在捕诉分离模式下的适用可依两阶段检察人员的不同职能进行，是否就能获致责任的正确落实？然而答案是否定的。审查批捕检察官通常只考虑逮捕标准内的事实，作出捕或不捕的决定，审查起诉检察官也只是在侦查终结后审查完整的证据。但对侦查部门而言，证据种类与数量甚至证明力在侦查过程中不断变化，审查逮捕决定作出后，审查批捕检察官对后续证据变化并不知晓也就无法对后续侦查活动进行监督。同时，由于公诉部门审查的是侦查终结后的证据和事实，他们对侦查期间的侦查活动也完全不掌握。案件侦查活的动完整性被切割，也就无法保证审查监督的自然延伸与全面覆盖。

两阶段检察官因无法对侦查活动进行全面监督，“谁办案谁负责，谁决定谁负责”的司法责任制事实上也无法完全落实和覆盖办案全过程，实践中各部门在责任认定时互相推诿便不足为奇。司法责任制要求办案责任主体明确，责任主体不明时，难以想象审查批捕检察官会因司法责任制的威慑在作出决定时认真审查批捕阶段的证据情况和考虑事实是否会在起诉阶段发生变化，批捕后能否取得起诉所需证据等，这并不利于提高毒品居间这类复杂案件的办案质量。

(三)捕诉分离模式下证据收集难题

在刑事诉讼法中，审查批准逮捕的标准为有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，必须逮捕以防止法律规定的社会危险性发生。审查起诉的标准为犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任。由于不同阶段检察官的视野不同，“有证据证明有犯罪事实”与“事实已经查清”之间的差距难以掌握。同时，不同阶段检察官协调不充分导致案件推进困难，诉讼材料未能有效互继。如审查起诉的检察官对审查批捕的检察官在提讯犯罪嫌疑人与会见听取律师意见的内容不甚了解，便需要再一次提讯犯罪嫌疑人、会见律师，司法成本高，案件处理时间线也被拉长。

除不同阶段检察官对毒品案件的处理依据理解不一导致证据标准把握不同外，“从操作实践看，分离职能和机构的主要问题在于，诉讼监督的信息来源不够，诉讼监督所凭借的手段不足”[17]。诉讼监督存有盲区将导致对证据的引导不足。“审查批准逮捕与审查起诉实践中分开，造成检察工作繁琐化，容易降低侦查监督和审判监督的效率。”[18]

批捕权与起诉权分立行使，使侦查监督活动具有鲜明的阶段性特征。在审查批捕的证据标准低于审查起诉的证据标准的情况下，侦查机关提请审查批准逮捕的案件极有可能达不到起诉标准，而介入引导的侦查监督人员不能充分以庭审需求为立场，导致案件移送至未一开始就介入引导侦查的审查起诉的检察官时，即使其发现证据存在缺漏，由于时间跨度大且毒品犯罪的证据极易灭失，一些关键证据如网络交易情况、通话记录等失去最佳收集时机，为时已晚。毒品居间案件的案件情况在检察院各个诉讼环节中难以有效进行资源的承继互通，使案件质量产生隐患。

三、框架转换：捕诉合一模式的新变化

“‘捕诉合一’不仅是内设机构和若干职能的合并，更重要的是其对检察队伍专业化建设、司法责任制完善、公检法三机关关系等方面均具有溢出效应。”[19]2019年捕诉一体机制在全国全面推开，鉴于毒品犯罪是社会顽疾，危害性大，且具有隐秘性、组织性等特征，而捕诉一体的制度模式不仅更适合用以提升检察人员专业素质以及侦查监督效果，缓解捕后不诉情况，也更适宜作为司法实务提升毒品居间案件证据收集固定能力的基础模式。

(一)逮捕更为谨慎，保障人民基本权利

相较捕诉分离模式，捕诉一体化视阈中同一检察官集审查批捕与审查起诉职能于一身，审查逮捕往后延展，审查起诉向前延伸，促使其更重视少捕慎捕。有学者担忧这种“兼具”，可能会“形成利益共同体”，从而出现逮捕、起诉一条龙式现象，违反检察官客观义务，破坏公正[20]99。然谨慎化、严格化并不代表检察人员会将二者混淆，只是在新的语境中，承办案件的检察人员会更为注重逮捕阶段证据的审查与引导。且司法责任制使检察官在捕诉一体实行后，不仅要对批捕决定负责，还要对审查起诉的决定负责，促使其考虑更为周全。最高人民检察院公布的主要办案数据显示，2019年全国检察机关不捕率22.4%，同比增加0.3个百分点；不起诉率9.5%，同比增加1.8个百分点(5)数据来源于最高人民检察院网上发布厅2020年6月2日公布的全国检察机关主要办案数据，“不捕率”与“不诉率”皆呈同比上升趋势。。2020年全国检察机关不捕率23.3%，同比增加0.9个百分点；不起诉率13.7%，同比增加4.2个百分点(6)数据来源于最高人民检察院网上发布厅2021年3月8日公布的全国检察机关主要办案数据，“不捕率”与“不诉率”皆呈同比上升趋势。。检察机关正视证据意识以及证据标准，既倒逼侦查机关规范办案，又使检察机关主动提高捕诉质量。

检察人员更为谨慎有助于协调我国刑法的两个极其重要的机能，即保障人权与保护法益。人权保障机能之实现依赖于对刑罚的限制适用，而法益保护机能之达成则依赖于刑罚的宣告与适用，刑法必须在二者间进行妥善调和。毒品居间案件之捕后不诉现象一定程度体现了检察机关在逮捕阶段把控不严，把问题留至下一诉讼阶段。这虽有利于控制毒品犯罪的可能犯罪人，有利于法益保护机能的实现，但也可能使无辜者自由受限，损害刑法的人权保障机能。现代司法若不考虑人权保障，则无法体现司法文明。“法治国家的重要特征之一，便是法律在该国取得至高无上的地位，人权在国家中得到了制度性的保障。”[21]25

(二)侦查监督增强，提升案件办理质量

捕诉一体机制可增强侦查监督效力。2021年1月至6月，全国检察机关退回补侦的案件数量同比下降65.7%(7)数据来源于最高人民检察院网上发布厅2021年7月25日公布的全国检察机关主要办案数据。，大部分原因即在于捕诉一体可增强侦查监督的实际效力。检察官可对侦查过程进行全程监督，从批捕始而关注侦查，在证据收集和程序推进等方面有效指引侦查行为，提升补充侦查、继续侦查的精准度，使有效证据被及时固定，瑕疵证据被补强，无效证据被排除，使证据完整性向起诉标准靠拢。侦查人员可及时收集指控犯罪所需证据，使案件重新移送检察院后能够达到事实清楚，证据确实、充分的证明标准，避免不必要的再次退回补充侦查，为构建以证据为核心的刑事指控体系助益。

在司法责任制之背景下，检察官基于捕诉一体机制办案主体地位突出，责任意识同步加强，且增多了检察官与公安机关之间的交流与配合，防止对接工作繁杂反复。检察官在批捕阶段已对案件材料进行核查，到起诉阶段就可有重点有目的地审核新证据材料，避免重复审查。在证据复杂又容易灭失的毒品居间案件中，捕诉一体机制利于提升案件质量。

(三)增强检察官素质，促进案件准确定性

“无论是在法律实践中，还是在社会日常生活中，人们都渴望公平正义，即得到我们所应该得到的。”[22]尤其在刑法中，司法公正更为紧要，毕竟“刑罚体系中的成本、责任及代价是最高的”[22]1。捕后不诉高发体现了毒品居间案件定性之难，这在诉讼的各阶段均会产生分歧，从而导致同案不同处理的结局，难以满足公众对司法公正的价值期待。“法律上平等的本义是相同情况相同对待，不同情况不同对待。”[23]53有观点主张，平等为正义的形式化处理，而对同案的要求却是“结果”上的一致性,形式性的正义原则如何能够保证“同判”之预期？这种“平等”显然是一种机会平等，而不是结果的平等[24]。然而，即使将同案同处理理解为一种机会平等，毒品居间案件中的定性不明也给“机会平等”造成无可争辩的损害。没有哪两个案件绝对相同，也不应强求对相似的案件作一致性解决。但为保护公众的期待稳定性，司法工作者理应做出系统化评价。

毒品居间案件刑法评价困难程度不仅与毒品犯罪本身复杂程度相关，也受办案检察官的个人素质影响。案件的具体事实与法律的一般事实的区别本质上无法消除，办案人员承担着调和法律与案件之间距离的诠释学任务。捕诉一体化不仅有利于使检察官所学的知识范围与业务范围同步拓宽，优化其专业知识结构，促使其更清晰地把握案件处理标准，还有利于将案件进行难易分流，将复杂案件交由能力强的资深检察官承担，可促使案件被准确定性。在捕诉一体化视域下检察机关为夯实案件质量基础，也会积极开展引导侦查和自行补充侦查，主动性更强。

四、思路拓展：捕诉一体化改革的缺漏填补

捕诉一体化在毒品居间案件中的优势显而易见，但我们必须承认刑事不起诉是检察机关公诉职能的一项重要内容。“捕诉一体化”改革对具有复杂情形的案件而言是“双刃剑”，如在捕诉一体的视角下固然可以达到案件的捕诉证据性要求相对一致的效果，并且在审查批捕阶段和提起公诉阶段，负责人或者负责的团队可对法律适用的理解保持贯通性，但这也不可避免地引出一个问题——一个案件两次监督的效应是否会弱化？如何在毒品居间案件中对捕诉一体化进行扬长避短，使捕诉一体化改革红利切实惠及毒品居间案件的处理过程便成为关键问题。对此，本文就以下3个重要方面展开讨论。

(一)捕诉一体协作协调机制的构建

2019年初，在中央政法工作会议上，习近平总书记指出“政法系统要加快构建优化协同高效的政法机构职能体系”，强调需优化职权配置，落实司法责任制。以此为参照，加之对现有的捕诉一体实施情况进行评估，使现有捕诉一体机制功能发挥更充分、捕诉标准运行更稳妥的配套办案机制可简要概括为：

首先，对捕诉一体化改革可能消解检察人员在审查批捕时之“司法中立性”进行应对。检察机关办案人员在捕诉一体背景下可提前介入侦查，强化侦查监督效力，但这不免会引发对检察机关内部二次监督效力减弱的担忧。解决此问须放置于司法责任制之背景下，司法责任制基本要求之一为权责明晰，“捕诉一体”改革可使责任分配更清晰具体，司法责任制的进一步落实可以解决部分对“司法中立性”的担忧。亦有学者提出可在捕诉程序中引入“比例原则”，以防止检察官为方便起诉而滥用逮捕权力[25]。

其次，体系化建设引导侦查的模式。“捕诉一体”办案机制改革中存在“下捕上诉”之问题，河南省信阳市检察院为解决重大毒品犯罪案件捕诉职权分离，确定三同步审查机制，形成两级院捕诉一体合力，充分发挥引导作用。该院的积极探索值得肯定，但实施过程中仍应注重不可借引导取证对具体的侦查活动进行无端干涉，检察机关与侦查机关当按各自职责展开工作。 可增加针对检察官引导侦查能力的考核指标，指引其工作更为细化，提高工作质效。

再次，可优化辩护权保障机制。捕诉一体改革后，“错捕”给检察官带来的“心理压力”以及“负面评价”的影响较改革前更大，使其“在审查逮捕阶段听取辩护意见的主动性逐步增强”[26]。但审查逮捕时案件仍处侦查阶段，此阶段辩护律师只有有限的法律帮助权，其在“捕诉合一”情况下(检察机关办案人在批捕阶段已实际引导侦查)面临如何充分行使该权利的新挑战，有必要通过一定方式横向或纵向拓宽律师被压缩的帮助权范围。如通过“修改立法的方式”增加律师在侦查阶段的“法律帮助权”[27]；对审查逮捕程序可尝试进行适度司法化的改造，确立“每案必提”制度、“检察官告知律师诉讼程序并对其辩护意见进行强制审查制度”[28]。

最后，可建立健全审查批准逮捕的“听证”程序。许多反对“捕诉一体”的学者的观点是：“捕诉一体化”改革会干扰阻碍审查批捕的听证程序[29]。这并不准确，“捕诉一体化”改革之核心范围在于检察机关内部体制，而审查批捕听证的改进则是出于技术化的调整，两者并非处于同一维度。审查批捕的听证程序改进和辩护权保障机制优化皆可弥补“捕诉一体”监督机制缺失之问题。

(二)毒品居间行为的准确定性

捕、诉都应进行准确行为定性，我国规制毒品居间行为的法律规定主要有：《刑法》中基础罪名规定以及《禁毒法》中有关介绍毒品交易的规定。对处理毒品案件的实践指导一般参考3个会议纪要，具体内容如表1所示。

表1 最高人民法院关于毒品审判工作的“会议纪要”之对比

这3个会议纪要对毒品居间案件的规定逐渐细化且严格化，防止涉毒人员利用非法持有毒品罪辩解而排除适用量刑更重的贩卖毒品罪。例如，《南宁会议纪要》规定了为自吸者居间代购行为的认定，旨在防止将代购行为一律划归贩卖毒品罪。《大连会议纪要》则又转而增加“变相加价”的提示性规定，此明显属于对实务中代购者一律以为自吸者代购进行辩护的回应。而《武汉会议纪要》对变相加价行为的解释更进一步，并对居间介绍行为与居间代购行为进行区分，强调前者“不以牟利为目的”，旨在避免居间介绍者以其非牟利性逃避刑法追究。

毋庸置疑，这3个会议纪要对我国毒品居间犯罪的规制有重要指导意义，但仍存在探讨空间，比如何以定位“牟利”。有学者指出“无论是从现实的贩卖行为，还是从各个会谈纪要的规范看，贩卖毒品罪需要以牟利为目的，构成犯罪的代购毒品的行为自然也是如此”[30]。在对司法实践有极大指导意义的会议纪要中，牟利性所占篇幅很大，故在实践中出现“牟利至上”可以理解，但以代购者是否牟利为标准判断代购毒品行为成立贩卖毒品罪与否存在局限性。代购者变相加价贩卖毒品的以贩买毒品罪论处并无争议，实践误区为只要不能证明是变相加价就无法认定为贩卖。判断行为是否构罪应回归案件事实与贩卖毒品罪构成要件的符合性，而不能将会议纪要中提示性规定错误理解为必须符合才可定罪之犯罪构成。

从国家规定毒品犯罪所保护的法益出发，我国传统理论以国家对毒品的管理秩序作为毒品罪相关规定所保护之法益，强调毒品犯罪侵犯的客体是国家对毒品的管理制度[31]594。但也有学者提出了另一种可能性，这些学者主要吸取了日本学界的观点(8)在日本学界，松宫孝明、大谷实、西田典之、松原芳博等学者在各自的著作《刑法各论讲义》《刑法讲义各论》《刑法各论》《刑法总论重要问题》中均有相关表述。其中,日本学者松原芳博在其论著中表明，“所谓‘法益’，就是以具有经验性把握之可能的实体(经验的实在性)、对人的有用性(与人相关的有用性)为理由，而需要法律保护的对象。刑事立法，只有在有助于保护此意义上的‘法益’的限度之内，才能被正当化。”而日本判例中对罪名的认定也会有“风俗犯”的存在，但松原教授认为这些判例涉及的保护对象，“并不具有能称之为‘法益’的实体”，显然，在这个层面，公共健康更符合对于法益的理解。，典型如张明楷教授指出，毒品犯罪保护的法益应是公共健康，这样可更好地界定毒品犯罪的范围、构成要件，体现规定毒品犯罪的目的[10]。在我国刑法语境中，将毒品犯罪的保护法益指向公共健康具备优越性。从整体来看，毒品犯罪保护的法益，若只针对国家对毒品的管理秩序，则吸毒行为对此法益亦具有侵害性，但吸毒行为在我国并不作为犯罪行为进行规制，不符合体系化要求。加之基于溯源关系，亦可将毒品犯罪的保护法益指向公共健康。对“国家对毒品的管理秩序”进行更深入理解，此制度性法益的背后可终结于国家对公共健康的提前保护，而代购者是否牟利对公共健康的侵害程度并无差别。所以在区分代购者是否成罪、成立何罪时，牟利因素成为主因不具说服力。且我国贩卖毒品罪的成立并不需要贩毒者以牟利为目的，也没有要求在客观上牟利成立。无论何种罪名的认定都应当按照客观行为是否符合其具体构成要件来判断，贩卖毒品罪也不应例外。因此，只要行为人有偿交付或者让与毒品给对方，形成贩卖事实，就可认定为贩卖毒品，而与是否牟利无关。

代购毒品的行为法律层面之问题在乎“牟利”的影响，而在实践层面，导致捕后不诉的另一问题为代购或成为排除贩卖毒品罪的“阻却事由”。毒品案件实务中，主观证据所占比重高，故涉毒者常以其属于为他人代购毒品为由辩称其行为并不构成贩卖毒品罪，甚至我国司法机关给出的决定书或者判决书中都曾出现“涉毒者的行为不是代购毒品，应构成贩卖毒品罪”(9)参见江西省上饶市中级人民法院(2021)赣11刑终65号刑事判决书。的表述。不法的成立要求符合要件并且没有阻却违法的正当化事由，代购毒品和贩卖毒品不属于排斥关系，若行为属代购行为，但其本身触犯贩卖毒品罪，代购也不应阻却违法。

另外的疑惑可能还在于居间介绍行为和代购行为是否具备区分必要性。居间介绍行为和代购行为的区分应且只应在确定毒品居间行为性质当中起工具性作用，而不应该进行更深一步的复杂论述。

综上，在对毒品居间行为进行规制时，需要注重三点：一是代购毒品的行为本身不排斥贩卖毒品罪的成立；二是贩卖毒品罪并不一定要求具有牟利性；三是毒品居间行为成立何种罪名，在司法实践当中不能仅仅依据行为人“站位”来认定，生硬套用会议纪要，而应根据具体情况决定适用什么法律。

(三)捕诉一体视阈下的证据认定要求

一方面，毒品居间案件中，坚持逮捕必诉是为了促进批捕阶段的严格审查，而非直接以审查批准逮捕的标准作为审查起诉依据，也非直接以审查起诉标准作为审查批准逮捕的标准。根据我国刑事诉讼法，在审查起诉时应具备更为严格的证据条件。捕诉一体化不代表捕诉标准一致化，因毒品居间犯罪应坚持尽可能地逮捕必诉，而捕诉分离时捕后不诉的概率高便忽略了二阶段之差异，不合法亦不合理。

另一方面，在捕诉一体化视角中，案件无论处于哪个阶段，都须坚持更精细的处理规则。毒品案件重视主观证据，应警惕干扰妨碍证人作证的要素，防止犯罪嫌疑人之间出现串供可能，亦须注重对主观证据的审查排除工作。对毒品居间案件犯罪嫌疑人交易目的的确认，不能仅凭供述，要综合案件情况进行分析，比如查获情形、犯罪前科、毒品数量及毒资来源等。在行为人否认贩卖目的，但辩解显然有违常理，无法对其所称构成代购行为作出合理解释的情况下，仍应认定其具有贩卖毒品目的。还应确认证据保管链条的完整性。在证据搜集时注重关键证据的获取，根据实践需求，及时固定案件证据，尤其是涉及毒品上下线、多层次代购的案件，应当注意固定查明各犯罪嫌疑人的罪责程度之证据，包括交易由哪方发起、各行为人的毒资支付转让情况等，以确认各行为人在案件中的地位与作用。毒品案件易被删除的电子记录，如通话记录、短信记录、转账记录等，一经发现应及时固定。

捕诉一体化改革后的案件证据之认定必须从更细微处着手。逮捕和起诉证据标准存在差异，捕后不诉属正常现象，但对捕诉证据标准的进一步明确有利于实现制度革新的循序渐进，更精细化的证据收集要求有助于消解捕诉一体化对毒品证据搜集的负面影响。