我国刑事证据审查模式反思与完善

徐明阳

(华东政法大学 知识产权学院，上海 201620)

我国传统证据理论通常把整个司法证明过程划分为两个阶段，即收集证据和审查证据两个阶段[1]，如何对刑事证据进行审查，一直是刑事证据领域重点关注的问题。目前学界对刑事证据审查的研究主要集中在两个方面：一方面是对证据关联性、合法性、真实性的研究，另一方面是对证据能力和证明力的研究。学者虽然在这两方面进行了充分的论述，但往往将两者相分离，偏重其中一个方面，也相对缺乏着眼于刑事证据审查模式化的提炼与梳理。基于此，如何将刑事证据“两力”与“三性”有机结合，从而构建起更为科学合理的刑事证据审查模式，是亟待解决的问题。

一、我国刑事证据审查规范之概览

如果说刑事证据审查规范是鲜明的、显而易见的，那么刑事证据审查模式便是隐晦的、“深藏不露”的，且两者密不可分。要想明晰刑事证据审查模式，必须首先了解刑事证据审查规范。以《刑诉法》颁布及三次重大修改为分界，对刑事证据审查规范进行梳理，可以发现，伴随着《刑诉法》及相关司法解释等法律法规的陆续出台、修改和完善，镶嵌于其中的刑事证据审查规范也经历了从无到有、从少到多的发展历程。

(一)“文革”结束：从无到有

“文化大革命”结束后，人们深刻认识到健全法制的必要性。在紧迫的形势下，从全国人大常委会法制委员会成立到1979年《刑诉法》获得通过，仅用了不到五个月的时间。虽然涉及证据的条文仅7条，立法比较粗疏，但也提及审查证人资格、排除非法证据等，初步奠定了“重证据，重调查程序”的基调。

(二)改革开放：初步完善

随着改革开放的不断深入，社会涌现的新情况、新问题亟待解决，1996年《刑诉法》第一次修改。此次修改虽然在庭审模式上往控辩式方向迈进，改变了过去由法官直接调查证据的方式，确立了控辩双方向法庭举证同时不排除法官调查权的庭审方式[2](P113)，但并未对证据章作过多关注，仅在增加“视听资料”作为证据种类、收集证据和保障证人权利三个方面作了完善，对于法官如何就控辩双方提供的证据进行审查未作规范。1998年《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》颁布，对证据审查作了初步完善，增加了如对书证是否为原件、证人是否具备作证能力、是否为非法方法收集的证据、证据是否经法庭调查程序等的规定，为司法实践提供指导。但至此，证据审查规范仍旧是粗糙的、零散的、不成体系的。

(三)冤案昭雪：快速发展

随着诸如佘祥林案、呼格吉勒图案、赵作海案等有重大社会影响的冤假错案的曝光，暴露出司法实践对证据审查和事实认定的颠覆性错误，倒逼刑事证据制度进行变革。2010年，最高人民法院等五部委颁布《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》(以下简称《两个刑事证据规定》)。与以往相比，此次对于刑事证据的改革有重大突破：其一，法条数量急剧增长，《两个刑事证据规定》总法条达56条之多；其二，证据审查规范改变了以往的离散性，初步确立了按照不同证据种类分类审查的结构，针对物证、书证、证人证言、被害人陈述等证据分别规定了审查要点；其三，完善了非法证据排除规则，对非法证据的范围、审查主体、排除程序、排除的法定后果等作了进一步细化。2012年《刑诉法》第二次修改，立法者对前期证据规范改革成果的处理方式为尽量减少对《刑诉法》证据章的修改，主要以《刑诉法解释》的方式加以吸纳。值得注意的有两点：第一，2012年《刑诉法》在证据和定案的根据的基础上，增加了“证据材料”这一法律术语，形成了“证据材料-证据-定案的根据”三个逐层递进的概念；第二，2012年《刑诉法解释》增加了小节，使证据审查规范体系化更强，结构更完整。

(四)新时期：稳中有进

2018年《刑诉法》第三次修改，与2012年相比，此次证据一章并未变化，这一阶段的成果集中体现在2021年的新《刑诉法解释》中。新《刑诉法解释》对以往改革成果或直接吸收、或修改后吸收、或新增以往没有的规范，在前期基础上不断完善。总体来说，新《刑诉法解释》的体系化更进一步，基本形成了“总——分——总”的证据章节结构，确立了依证据种类划分审查的规则。

表1 1979年以来主要刑事证据规范

二、我国刑事证据审查模式之反思

通过梳理刑事证据审查规范，可以发现，我国在刑事证据领域发展出了独具中国特色的审查模式。在纵向上，形成了“证据材料-证据-定案的根据”三步骤审查模式，在横向上，建构了依证据种类划分审查规则的模式。但是，无论是纵向上还是横向上，现行刑事证据审查模式都显现出冲突和矛盾，值得引起重视。

(一)纵向维度：证据材料-证据-定案的根据

在纵向上，我国刑事证据审查形成了“证据材料-证据-定案的根据”的三步骤模式。“证据”这一法律术语的使用与大陆法系和英美法系没有实质性区别，而“证据材料”“定案的根据”则为我国独创的法律术语。关于“定案的根据”，早在1979年《刑诉法》中便已开始使用，而“证据材料”则是自2012年被正式写进《刑诉法》。分析相关规定，可以更为清晰地厘清三者之间的关系。

1.从证据材料到证据

一项证据材料要想转化为证据，不仅要满足实质要求，还须满足形式要求，这从《刑诉法》第50条的规定可以看出。第50条第1款对证据材料的实质性，即相关性和证明性提出了要求，其一，一项证据材料必须与案件事实有关，与案件事实无关的证据材料将被排除；其二，一项证据材料必须对案件事实具有证明作用，即此项证据材料的存在，使得待证事实变得更有可能存在或更无可能存在，若一项证据材料的有无对待证事实存在与否的可能性没有影响，那么其就没有证明性，自然无法成为证据。从这一款的规定来看，证据材料的来源范围是非常广泛的，法律并未对证据材料设置过多要求，这种“低门槛”的规定体现出立法的宽容态度，避免将有些证据材料在这一关即被排除。但分析第2款的规定，立法又对证据的形式作了严格限制，目前法定的证据形式只有八种，若一项证据材料不属于这八种法定形式之一，则其不能转化为证据，这样一来，广泛的证据材料又被大大限缩。“一宽一紧”两个条款共同构成了证据材料转化为证据的条件。

2.从证据到定案的根据

正如并非所有的证据材料最终都能转化为证据一样，所有的证据并非都能够成为定案的根据。一项证据若想成为定案的根据，不仅要满足实体要求，还须满足程序要求。就实体要求而言，包含真实性和证明力两个方面。第一，证据必须具备真实性，伪造的证据无法成为定案的根据，这从《刑诉法》第50条第3款可以分析得出。第二，证据的证明力相当。在证明方式上，我国实行印证模式，这就要求一项证据除了满足法律对其自身的要求，还要与其他证据相互关联、相互印证，通过审判者的综合审查，才能够成为定案的根据。新《刑诉法解释》第139条第2款、第143条都对证据的证明力作了规定。就程序要求而言，包含法庭调查和未被排除两个方面。第一，新《刑诉法解释》第71条对证据必须经过法庭调查程序查证作了明确规定，未经过法庭调查，该项证据不可成为定案的根据。第二，证据未被排除。新《刑诉法解释》在证据章的第二节到第八节对各种类证据不得作为定案的根据的情形进行了详细规定，第九节又专门规定了非法证据排除，一项证据通过层层筛选未被排除，才能最终扣响定案的根据的“大门”。实体性和程序性的要求，共同设置了证据转化为定案的根据的层层门槛。

(二)横向维度：依证据种类划分审查规则

在横向上，我国刑事证据审查建构了按照不同的证据种类分别进行审查的模式。这种模式肇始于2010年最高法等五部委颁布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》，沿用至今。

新《刑诉法解释》证据章在第二节至第八节，分别对物证和书证、证人证言和被害人陈述、被告人的供述和辩解、鉴定意见、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录、视听资料和电子数据、技术调查、侦查证据的审查作了规定，第九节则对非法证据排除作了专门规定。证据审查在横向上呈现出以下三个特点：第一，证据种类和审查规则并非完全对应。不同种类的证据若审查标准相似或相近，则被放在一节，如物证和书证、证人证言和被害人陈述。第二，非法证据排除独成一节，适用于被告人供述、证人证言、被害人陈述、物证等多种类证据。第三，除了《刑诉法》规定的八种法定证据种类，新《刑诉法解释》增加了技术调查、侦查证据，并对其审查作了详细规范。

(三)不足：内在矛盾与外在矛盾并存

自1979年以来，我国刑事证据审查规范在一次次的改革和修正中不断自我更新、完善，逐渐形成了纵向维度的“证据材料-证据-定案的根据”三步骤模式和横向维度的依证据种类划分审查规则模式。但是，无论是纵向维度和横向维度的各自内在方面，还是两者间关系的外在方面，现行刑事证据审查模式都存在诸多矛盾，不容忽视。

在纵向维度上，从“证据材料”到“证据”再到“定案的根据”，理论上是逻辑清晰、泾渭分明的三个审查阶段，但是在司法实务中则不然。由于我国实行全案移送制，且不区分预审和庭审的主体，案件审判法官能够接触到所有证据，除了少数召开庭前会议的案件在正式庭审前即将非法证据排除之外，其余所有的证据都被留到庭审中进行调查。这样一来，理论上的“三步骤”审查模式在实务中被混在一起，证据的证据能力和证明力审查并未有明显的区分。在一些案件中，基于对“事实”和“真实”的追求，法官在法庭上关注的往往只是证据的证明力问题，证据能力问题往往附属于法官对证据证明力的判断[3]。法官并不按照“由证据能力判断到证明力判断”的顺序，反而如果认为证据的证明力较强，则即便本应排除的不具备证据能力的证据，也会被采纳，出现“定罪结论反制证据审查”“证明力反制证据能力”现象[4-5]。

在横向维度上，依证据种类划分审查规则，表面上看起来简洁明了，但其内在不足与矛盾冲突却无法经受住检验，主要体现在两个方面：第一，现行规定的证据种类本身就是不周延的。“证据根据其表现形式或证据载体的不同，大体可以被区分为实物证据和言词证据两类……这种证据分类无论如何也很难穷尽那些纷繁复杂的证据形式。”[6]随着时代的发展，新的证据种类会不断出现，如果采用“出现一种，规定一种”的完善方式，会不断对法律的稳定性产生冲击。从法理上来说，保持立法的相对稳定性是维护法律权威的一个基本要求，也是我国立法过程中所应遵循的一个重要原则，立法的稳定程度直接影响着社会公众的法律理念，并进而影响到其对法律的整体信仰[7]。另外，证据种类不周延产生的矛盾，已经在《刑诉法》和新《刑诉法解释》对技术调查、侦查证据的不同对待上体现出来，前者规定了八种法定证据种类，并未包含技术调查、侦查证据，后者却将其独立为一小节，专门设置了审查规范。第二，证据审查规则和证据种类相互重叠。依证据种类划分审查规则的出发角度在于“证据种类是固定的，证据种类下对应的审查规则是多样的”，虽然立法者力求达到这一目的，但新《刑诉法解释》呈现出的现实却并不尽如人意。新《刑诉法解释》证据章在第九节对非法证据排除作了单独规定，包含五种证据：被告人供述、证人证言、被害人陈述、物证、书证，这样一来，新《刑诉法解释》造成在这五种证据中证据种类和证据审查规则的重叠，既不是“证据种类固定，证据种类下对应不同审查规则”，也不是“证据审查规则固定，证据审查规则下对应不同种类证据”，两种情况并存，给司法适用带来混乱。

最后，纵向维度和横向维度两者之间互相疏离。纵向维度的“证据材料-证据-定案的根据”模式与横向维度的依证据种类分类审查模式，共同构成了我国刑事证据审查模式的一体两面，两者间应紧密相连，但目前却是“各说各话”的疏离局面。在司法实践中，两者并非相互独立，法官不可能抛开各种类证据审查规则而凭空判断一项证据材料是否属于证据或一项证据是否属于定案的根据，也不会直接对某一项证据材料按照审查规则进行审查，而不关心其是否属于证据或者定案的根据。立法上两者的疏离给司法实践带来困难，法官在审查证据时，必须时时刻刻保持清醒和警惕，不断在这两者之间游走，生怕忽略这两个维度的任何一面，但这并不是每一位证据审查者所具备的能力。

表2 现行刑事证据审查模式之纵向维度

表3 现行刑事证据审查模式之横向维度

三、我国刑事证据审查模式之完善

随着刑事证据审查规范的不断改革完善，无论是纵向维度的“证据材料——证据——定案的根据”模式，还是横向维度的依证据种类分类审查模式，其不协调性都愈发明显，亟须重新理顺关系，克服困难，建构起更加科学合理的刑事证据审查模式，

(一)他山之石：大陆法系与英美法系考察

将目光转向大陆法系和英美法系的相关规定，可以发现，在刑事证据审查模式上，证据准入和证据评估的分离是两大法系证据审查的共同特征[8]，这两个步骤互相独立，且有相配套的独立审查程序。

1.大陆法系考察

在大陆法系国家，常用“证据能力”和“证明力”这一对概念，先审查证据的证据能力，再审查证据的证明力，两者互相独立，前后衔接。就证据能力而言，有两个限制条件：第一，证据须为特定方法收集，并通过法定调查程序审查；第二，在收集证据和使用证据时，未违反相关禁止性规定。相关配套的独立程序如法国设置预审庭、德国设立预审法官，证据是否具备证据能力在庭审前处理。就证明力而言，由法官自由判断，德国《刑事诉讼法》第261条①、我国台湾地区《刑事诉讼法》第155条②均对证明力审查作了规定。

2.英美法系考察

在英美法系国家，常用可采性、相关性和证据分量来规制一项证据能否最终有效。美国《联邦证据规则》第401条③对证据相关性作了规定，若一项证据不具备相关性，那么其也不符合可采性。但是并非所有具备相关性的证据都符合可采性条件，如果其属于品格证据、传闻证据等，则适用排除规则。为避免不具备可采性的证据被陪审团接触，进而影响公正裁判，美国设置了审前动议程序，由职业法官审查证据相关性和可采性，英国则设置了答辩和指令听审程序。证据的“证明分量”由陪审团自由判断。

(二)传统要素：关联性、合法性与真实性

关联性、合法性与真实性，是传统刑事证据的三性。考察新《刑诉法解释》对不同种类证据的审查，可以发现，其规范基本是围绕对证据关联性、合法性和真实性的审查构建的。

1.关联性

关于证据关联性的定义，理论界和实务界莫衷一是，斯蒂芬对于证据关联性的表述受到较为广泛的认可：“关联性被用于说明任何两项彼此存在如下联系的事实，即按照事情的一般过程，一项事实本其自身或者与其他事实的联系，为另一事实过去、现在或者未来的存在或者不存在提供证明或者提供可能性。”[9]分析该定义可以发现，一项证据是否具备关联性，须考察两个方面：第一，该项证据与案件待证事实是否具有关联，这指向关联性的有无。证据关联性有无的审查标准是宽松的，所有具备关联性的证据都可进入审查程序，而无论为何种关联。第二，该项证据是否使得案件待证事实存在与否的可能性更大或更小，这指向关联性的大小。此时要考察该项证据与案件待证事实具备何种关联，这将影响该项证据的证明效果。将目光投向新《刑诉法解释》，很多条文指向的实质内容正是证据的关联性。在证据是否具备关联性上，新《刑诉法解释》以“有无关联”直接进行表述，如在对物证、书证、鉴定意见、视听资料的审查上，都强调审查该证据“与案件事实有无关联”。在证据关联性大小方面，新《刑诉法解释》以间接的表述作了规定，如“与案件有利害关系，可能影响案件公正处理的人”不能担任见证人，“证人与案件当事人、案件处理结果有无利害关系”是证人证言着重审查的要点。

2.合法性

证据的合法性是指证据只能由审判人员、检察人员、侦查人员依照法律规定的诉讼程序，进行收集、固定、保全和审查，即运用证据的主体要合法，每个证据来源的程序要合法，证据必须具有合法形式，证据必须经法定程序查证属实[10](P174)。由此可见，证据合法性主要包含形式合法、取证主体合法、取证手段合法、内容合法和调查程序合法等五个方面。但需要注意的是，在合法性上，我国刑事证据规范并非将证据分为合法与不合法两种，而是分为非法证据、严重不合法证据和轻微不合法证据。对于非法证据，新《刑诉法解释》在证据章第九节作了专门规定，对于采用非法方法收集的证据直接予以排除。对于严重不合法证据，如法定代理人不在场获得的未成年人供述、违反鉴定程序取得的鉴定意见等，直接排除适用。对于轻微不合法证据，则视补正情况决定是否采用，如电子数据收集程序若有瑕疵，经补正或作出合理解释，仍然可以采用。

3.真实性

证据真实性包含两方面内容：第一，证据本身具备真实性，并非伪造的、无根据猜测的；第二，证据证明的内容具有真实性。证据作为认定案件事实的基础，若其不具备真实性，则法律效力缺失，无法证明其指向的内容。与此相对应，对证据真实性的审查主要包含证据来源真实和证据内容真实。新《刑诉法解释》对证据真实性的规定有很多，如对不能确定真实性的辨认笔录、篡改、伪造或者无法确定真伪的视听资料都不得作为定案的根据，“对电子数据是否真实，应当着重审查以下内容……”等。虽然表述的方式不完全一样，有所差异，但其本质上都是对证据真实性的审查。

(三)完善：证据“两力”与“三性”有机结合

针对现行刑事证据审查模式存在的症结，本部分尝试对我国刑事证据审查模式进行完善。

图1 完善后刑事证据审查模式图

纵向维度的关键在于区分“证据准入”与“证据评估”两者的界限，横向维度的重点在于突破依证据种类划分审查规则的模式，向以证据审查的实质性内容转变。由于我国法律制度多借鉴于大陆法系国家，且理论界对证据能力和证明力两个法律范畴已有颇多研究，在证据审查实质性内容的基础上，将两者互相对应，并参考两大法系的两步骤审查模式，对我国刑事证据审查模式进行完善。由于相关性是证据能力的必要条件，合法性是证据能力的重要影响因素，相关性的程度和真实性影响着证明力[11]。因此，在审查证据的证据能力时，应着重两个方面：第一，证据有无关联性，没有关联性的证据不具备证据能力；第二，证据是否具备合法性。需要注意的是，在证据合法性上，要区别非法证据和违法证据，非法证据直接排除，违法证据则但要视违法情节轻重而分别定性为无证据能力的证据和瑕疵证据，前者自始即无证据能力，后者的证据能力则处于待定状态，若能补正或做出合理解释，仍可回复其证据能力，若不能补正或做出合理解释，则彻底丧失证据能力[12]。法官应当先审查证据的证据能力，而后审查证据的证明力。

在审查证据的证明力时，应着重两个方面：第一，证据关联性大小，证据与待证事实具备何种关联，影响证据的证明效果。传统证据法理论认为证据能力和证明力这两个概念之间是截然分开、互不交叉的关系，但这两个概念在关联性的问题上存在一定的内在联系[12]。第二，证据是否具备真实性。关联性大小和真实性影响着证据的证明力，法官对这两方面进行审查，进而判断该项证据证明力如何。

四、结语

完善我国刑事证据审查模式不仅需要理论框架设计，还需要具体的程序构建，如是否可以对现行庭前会议制度进行改良，并辅以配套措施，建构起我国从“证据能力”到“证明力”的审查，将证据关联性有无、合法性的审查放置庭前会议中，将证据真实性、关联性大小的审查放置庭审中，进一步推进以审判为中心的刑事诉讼制度，是值得考虑的发展方向。

注释：

① 德国《刑事诉讼法》第261条规定：“对证据调查的结果，由法庭根据它在审理过程中建立起来的自由内心确信而决定。”

② 我国台湾地区《刑事诉讼法》第155条规定：“证据之证明力，由法院本于确信自由判断，但不得违背经验法则和伦理法则。无证据能力、未经合法调查之证据，不得作为判断之依据。”

③ 美国《联邦证据规则》第401条规定：“‘相关证据’是指任何事实的存在具有任何趋向性的证据，即对于诉讼裁判的结果来说，若有此项证据将比缺乏此证据时更有可能或更无可能。”