辩护新式——基于概率理论视角

陈梦鸽（中国人民公安大学，北京 100038）

受推崇理性主义的影响，20 世纪80 年代英美法系国家开始寻求利用法学学科以外的分析方法对证据进行评价，并在非法律领域对证据问题产生强烈的研究兴趣，“概率、推理与证明”也成为其热议主题之一。[1]9从1868 年“霍尔德遗嘱案”运用数字化的可视形式即影子概率的计算方法证明笔迹一致性①1861 年，霍尔德夫人逝世后，其侄女对霍尔德遗嘱提出异议，声称她与姑妈之间存在秘密协议，规定由她继承姑妈的全部遗嘱，并对遗产执行人提起诉讼。法院为证明秘密协议的真实性，邀请数学家本杰明·皮尔斯和其子查尔斯·皮尔斯作为被告方的专家证人，依规定对遗嘱中霍尔德的笔迹进行真伪鉴定。他们运用乘法规则对签名的一致性进行计算，并得出一致性的概率为375亿万分之一，笔迹实际上不可能为真的结论。该结论最终为法院采纳，并以此为依据作出裁决。，到1964 年“柯林斯案”将六种不稳定的外貌特征作为计算要素，通过频率乘积得出由另一对夫妇实施犯罪的极小概率值，反向证明柯林斯夫妇为目击者所见的犯罪嫌疑人。[2]①检察官将“黄色轿车、小胡子男性、梳马尾的女性、金发女性、有胡须的黑人男性、轿车里的跨种族夫妇”作为计算因素，得出一千二百万分之一的微乎其微的存在另外一对符合条件的夫妇作案的可能来证明柯林斯夫妇为案件嫌疑人。再到1999 年英国莎莉案，根据“梅译定律”初审法院认为正常家庭中连续发生婴儿猝死概率极小，遂认定莎莉犯谋杀罪。[3]直至2003 年再审推翻莎莉有罪的初审裁决，概率理论在司法证明中得到长足的发展及完善。英美法系国家经过百年发展，逐步将证据法学推上了科学方法和精致推算的道路。

在我国，证据科学的发展起步较晚，司法实践中的典型案例匮乏，理论研究文献及成果并不丰富。在庭审实践中，虽未出现像英美国家那种明显的，控方针对某一特定证据进行赋值计算的概率指控现象，但却存在不少暗含概率性质的事实指控，最常见的鉴定意见就是其中之一。我国司法实践中运用概率原理进行证明过的典型案例是2015 年南昌大学原校长周文斌受贿案，该案也将在下文中进行详细分析。运用概率理论进行证明涉及数学、哲学、心理学、法学等多学科，也涉及到辩护方式的变革、证据证明力的判断、审判人员的心证形成等多层面。有必要对概率原理进行系统梳理，并将其置于司法审判、司法证明的背景下进行讨论。

一、概率涵义与司法领域的运用

（一）概率的涵义及其历史沿革

对于“概率（Probability）”的概念，我国法学界多数学者的认识与了解可能集中在数学学科中，认为概率是一个数学或统计学定义，研究的是大量随机现象的统计规律性的学科。但从概率本身的内涵及可以适用的场景来看，概率不仅仅具有数学定义，其在多个学科中都具有重要作用。

“概率”其实具有悠长的历史，起源于社会生活的各个领域。在西方，与“概率”同性质的词语最早出现在各种参考手册上，但未有学者进行深入的分析。②具有“概率”性质的词语最早可追溯至1517 年，主要运用“可能性、机会”等词语来描述事件的发生。如某一阶段死亡的可能性、活到某一年龄的机会。16 世纪的文艺复兴时期，在帕斯卡与费马就掷骰子与分赌注问题进行探讨的一系列往来信件中，形成了对“概率”的首次系统研究。在这一时期，所谓的“概率”主要用于解决赌博中出现的问题。直至1812 年，拉普拉斯才在《概率的分析理论》一书中首次明确提出“概率”的定义。在中国，概率思想虽体现在一定的古谚语之中，如“常在河边走，哪有不湿鞋。”“三人行，必有我师焉。”等等。[4]但与西方相比，对“概率”定义及应用的书面记载出现较晚，可追溯至1890 年出版的《决疑数学》。③《决疑数学》重点介绍概率史，以拉普拉斯和泊松的工作为基础，是我国出现的第一部概率论专著，首次系统地介绍了概率论。[5]可见，不论是西方，还是中国，概率最初确实为解决数学问题而生，在此意义上，将“概率”理解为严格意义上的数学概念具有合理性。

其实，“概率”定义发展历经古典定义、统计定义与公理化定义。④概率的古典定义为：“事件A 的概率P（A）等于一次试验中有利于事件A 的可能结果数与该事件中所有可能结果数之比”。统计定义为：“大量重复试验时，随着试验次数的增加，某个事件出现的频率总在一个固定数值附近摆动，显示出一定的稳定性，此固定的数值定义为概率”。公理化定义为：“考察任一随机事件，则每次试验或观察，总可以得到一个基本结果，称为基本事件，基本事件的全体称为基本空间。而试验或观察的有利结果，称为事件，即可测集合。而事件的概率是各子集合的标准测度。”如今其有众多相近涵义的词汇，如盖然性、或然性、机率、规律性等。现代的数学学科与统计学学科将统一“概率”定义为：反映某一事件发生的可能性大小。数学家认为，世界作为一个有机联系的整体，因人类认知的局限性与世界的复杂性决定了对世界认识的盖然性，多半重要问题都涉及到概率，例如，日常生活中抛掷硬币正或反面向上，购买保险，购买彩票等。并且概率应用在社会规则、法律中也有所体现，如违约责任的规定，司法证明标准、证据证明力的判断等。因此“概率”并非是一种完全意义上的数学领域内容，在司法领域同样不容忽视。

（二）概率理论在司法场域中的运用

对概率理论是否可以应用到司法审判中，学界尚未形成统一的观点。持支持意见的学者认为：第一，司法证明的对象是已发生的案件事实，是过去发生的事件，而诉讼中对案件故事的重构与解释无法全面复盘先前事件，百分之百确定案件事实并不现实，只能推断其发生的可能性。特伦斯·安德斯就曾指出，“在法律争议中，并不存在以绝对确定性来阐述的结论，概率理论在司法语境中的使用应当与其他语境中的使用一样具有普遍性。”[6]第二，世界的有机联系与复杂性决定了人类认知能力的局限性，为概率理论的适用奠定了基础。诉讼中法官对案件事实的认识取决于其自身的法律素养、职业能力等多重因素，而这些都影响其对案件事实的认识的全面程度。第三，证据的相关性与可采性背后最根本的理论基础在于概率理论。[7]证据相关性与可采性的判断基础是其是否能够增加或降低法官对案件事实发生的可能性。总之，无论人们是否承认，概率理论在司法证明中都得到有意识或无意识运用。[8]

持否定态度的学者主张：其一，世界各国的司法证明制度最终的落脚点归于法官的经验、理性等与概率理论所推崇的客观数理化计算存在诸多差异。在司法审判中运用概率其实质是对当代证据制度的冲击。[9]11其二，运用概率理论对案件事实和证据进行量化分析不具有政治正当性。[10]审判人员虽具有较强的法律专业知识及相应的社会经验，但统计学以及数学知识的运用稍显欠缺。[11]475-484概率数值的基础往往来源于诉讼各方的假设赋值或重复试验，而此类假设得出的数字对审判来说具有诱导性，造成“硬”量化证据排挤软量化证据现象。[12]其三，人类的行为难以被确切地预测等。

二、周文斌案中的概率原理应用分析

当下，我国将概率理论真正运用到司法实践的案例鲜少，能够引起社会及学界广泛关注的典型案例为南昌大学原校长周文斌受贿案，该案即使过去多年，但仍对我国司法证明与辩护方式起着重要影响。原因是传统的控辩对抗中往往以“证据对证据”的形式展开，而周文斌使用概率原理质疑证据合法性的行为为辩护提供了新方式，如今的数学科学时代，“一切皆可量化”也为概率理论的引入奠定基础。[1]136

（一）周文斌案的概率分析与说明

在周文斌受贿案中，其在庭审过程中以马克思的“任何一门科学，只有成功的运用完数学之后，才算达到完善的地步”为指引，引入概率计算等对控方证据进行质证并发表质证意见。

1.办案人员是否存在串供行为

该案中，运用概率理论予以证明的主要争议点是在分别审讯的背景下，行贿人与受贿人供述的同时改变是否受到办案人员串供的影响，进而期望进一步判断行贿人与受贿人笔录的证明力。周文斌指出：其一，行贿人首次供述时表明行贿行为发生在5 月份，以一年有12 个月为基数，供述行贿行为在5 月份发生错误的概率为1/12。同理，受贿人供述行贿，行为发生5 月份发生错误的概率也为1/12。根据概率理论的一般计算方法，已知若干事件单独发生的概率，那么此若干事件同时发生的概率为每个事件单独发生的概率乘积。因而，行贿人与受贿人供述在5月份同时发生错误的概率为1/12×1/12=1/144。其二，在第二次分别审讯时，行贿人与受贿人供述行贿行为发生在10 月的错误概率也分别为1/12、1/12，此时同时发生错误的概率为1/12×1/12=1/144。根据前述的“乘积规则”及误差理论，周文斌得出“在行贿人与受贿人分开审讯的情况下，如果侦查人员不存在违法取证行为，两次笔录同时并一致发生错误的可能性为1/144×1/144=1/20736，即在控方合法取证的前提下，需要至少两万多份笔录才会出现该现象”的结论，因此，办案人员串供的可能性极大。

2.肖某是否存在行贿行为

周文斌通过制作案件证据评分表，以质疑控方证明肖某存在行贿行为的证据，具体证据评分表见表1。

表1

为更好地了解表1 有必要对其进行简要地解读与分析。首先，周文斌将待证事实分为5 类，即时间与地点、动机、行／受贿过程、资金来源、赃款去向，并分别赋权重0.1、0.2、0.4、0.1、0.2合计为1。其次，根据证据能否支持单项事实，将证据分为肯定性证据赋值为1，否定性证据赋值为0。再次，根据证据类型与特征决定某些特殊证据的赋值，如不相关证人证言赋值为0，非法证据不具有证明力赋值为1，未出庭证人证言减半赋值为0.5。最后，对案件事实的单项概率、综合概率的计算方法进行说明。单项概率的计算为（各项证据的评分总数）／（证据总数），综合概率的计算方法为各单项概率与待证事实权重的乘积相加之和，此为肖某行贿的最终概率。根据该表中的分析方法，通过对待证事实分类及赋值，以实现对被告人供述与辩解、行贿人供述及其他证人证言的数值计算，通过数值结果最终评价证明肖某行贿的证据是否属实的结论。

周文斌以此案件证据综合评价表的赋值进行计算，肖某行贿综合概率为：0.88×0.1+0.37 5×0.2+0.375×0.4+0.5×0.1+0.375×0.2=0.438。因事件发生与否的不确定性，概率值通常置于0～1 之间，概率值更接近于1 的事件为真的可能性更大，更接近于0 的为假的可能性更大，因此根据规律，周文斌得出肖某行贿行为大概率为假的结论。[13]

（二）周文斌案的简要评价

在周文斌受贿案的庭审过程中其所使用的概率理论、误差理论、数理统计等数学知识反驳证据的行为构成了颇具特色的司法证明方式，一方面，该种做法丰富了我国传统的刑事辩护形式，将数学、统计学等学科与司法证明相结合，并真正运用到司法实践中，进一步提升了辩护质量，保障了被追诉人的人权。另一方面，该做法推动了我国证明制度的改革与进步，以概率相关理论对待证事实进行证明是对“证据对证据”的证明方式的补充，为法官认定案件事实提供参考。但概率理论的不确定性也为司法人员带来诸多难题。例如，待证事实的权重赋值分配选择，具体化的数值对司法人员裁判案件产生误导，控辩某一方的数学技能与专业知识的缺失造成控辩失衡等。

在立法中，2012 年《刑事诉讼法》将具有概率性质的“鉴定结论”修改为“鉴定意见”，表明对控诉方提供的DNA 鉴定结果等概率性质的材料持谨慎态度，因而，我们需要意识到对辩护方运用概率产生的相关分析材料等也不应对待证事实的证明发生决定性的作用。随着科学技术的不断发展，将概率辩护等运用司法中已成为必然趋势，虽对一个人是否构成犯罪需要经验、社会道德等主观因素加以判断，但在现今的背景下概率辩护并未违背刑事诉讼的基本原则，也未发生根本性错误，深入分析了解概率辩护的缺陷之处，进而扬长避短、有效规制成为重中之重。

三、概率辩护的缺陷之处

（一）概率分类划分与权重分配赋值的合理性存疑

被追诉人基于利己因素对待证事实的分类具有片面化特点。在司法证明中，为清楚了解案件事实，判断犯罪是否成立，通常将待证事实分解成多个部分。各国刑法规定也将罪名的证成分解为对犯罪构成（成立）要件的证明，无论是“二要件说”“三要件说”抑或是“四要件说”都符合这一司法规律。①在大陆法系刑法中通常使用犯罪成立要件，其中中国、苏联的刑法理论将其称为犯罪构成要件，英美法系刑法中通常称为犯罪要件。“二要件说”认为犯罪构成的共同要件分为行为要件和状态要件。“三要件说”传统的三要件说是指犯罪构成的共同要件是主体、危害行为、客体。张明楷教授提出新理论的三件说是指，犯罪构成的共同要件为犯罪客观要件、犯罪主体要件和犯罪主观要件。“四要件说”，认为犯罪构成要件应为犯罪客体、客观方面、犯罪主体、主观方面。换句话说，刑事案件的性质认定，实质是对刑事案件中构成要素的分析。[14]与此相对应，辩护方的辩护也是对控方指控的各要件进行，周文斌案中的案件要素综合评价表将待证事实分为五大类也是体现了这一点。其实，在整个概率辩护的过程中，被追诉人始终处于主导地位，对待证事实的划分、权重赋值等起决定作用。而司法人员对案件事实的认定既需要客观的证据，也需要主观的价值判断。加之主观具有不稳定性、易变性等特点，在其对待证案件事实的分类产生更大影响时，司法人员则更倾向于否认该分类的合理性。

而对待证事实本身来讲，进行具化分类也存在诸多问题：其一，将其分解成多个小项能够降低证明难度，但仅仅划分为固定而具体的事项并不具有可行性。根据主流的刑事案件构成要素理论，虽将案件事实归纳为“人、事、物、时、空、情、故”等七要素，[11]475-484但这些要素实际涵盖大量的线索与具体信息。在周文斌案中，其所做的案件综合评价表无论是对待证事实还是对概率计算来说涵盖内容都不全面，例如是否有物证、行受贿金额等。其二，在运用概率进行权重分配与赋值计算，拥有一个完整的数据集是必要的。在完整数据集下，随着待证事项的数量变化，权重配比也会发生改变，案件发生的概率就会不同。北京东城区检察院检察官梁权赠曾做过一个假设：若将周文斌的案件评价表的待证事项分解为6 个事项，即增加“行／受贿金额”赋权重0.1，并假设该待证事项发生的概率为X，相应地将行／受贿过程的权重由0.4 调整为0.3。[15]则肖某行贿事实存在的原计算概率与现计算概率分别为：

原概率：0.1×0.88+0.2×0.375+0.4×0.375+0.5×0.1+0.375×0.2=0.438

现概率：0.1×0.88+0.2×0.375+0.3×0.375+0.5×0.1+0.375×0.2+0.1×X

通过对比可发现，只要X 不等于0.438，肖某存在行贿事实的概率值就会发生变化。周文斌完全可以通过增加或减少待证事项的数量来操控概率值结果。在司法证明中，辩护方意图通过客观概率计算方式增加某待证事实发生的客观性，以达到证明自身无罪或罪轻的做法实质上效果甚微。原因在于，待证事实的分解、权重的分配等均为辩护人主观意志的体现，即客观性为表象，主观性为内涵。因此，司法人员在无任何举措约束诉讼参与人主观性的倾向，通常对概率理论在司法证明场域中的运用持否定态度。

待证事实的权重分配受被追诉人主观影响，难以保障计算结果的公正性与稳定性。理想状态下的司法证明需对案件事实各项进行详尽证明，做到每一事实都有证据证明并达到百分之百的确定性，然而实践的局限性决定了无法达到该目标。此时，并不意味着各待证事实孰轻孰重，其仍对案件事实发挥着同等重要的作用。在危险面前趋利避害是人之本性，从同理心角度出发，对辩护方权重分配的差异化的做法可以理解。但司法活动是客观的、公正的、权衡各方利益的，被追诉人以概率方式为由肆意地赋值、计算，质疑控方证据并不能使审判结果产生对其有利的改变。鉴于单纯依靠辩护方自由赋值以计算案件事实概率值的现象，最终的结果也难以具有合理性和说服力。结合周文斌受贿案来看，其将待证事实分别赋值0.1、0.2、0.4、0.1、0.1，按照其评价表的推算逻辑，若将各项权重赋值稍加改变，那么最终计算结果的改变也为必然。现假设各项待证事实对证明肖某行贿与否同等重要，均赋权重为0.2，此时原赋值与现赋值的计算结果差异体现见表2。

表2 关于肖某行贿行为的权重赋值差异化分析

由表2 的概率计算结果对比来看，当周文斌假设的5 项待证事实的权重均为0.2 时，肖某行贿行为发生的概率已超过50%。可见，某一行为的综合概率值的计算结果与待证事实初始权重赋值具有直接关系。在概率计算运用的背景下，对各项待证事实的权重分配难以找到立法或道德依据，合理性受到司法人员质疑也在情理之中。

（二）概率计算公式的选择错误与滥用

概率理论包含多个计算公式，如乘法公式、加法公式、条件概率公式等，如何在众多公式中选择并运用对司法证明的成效来证明至关重要。司法证明是一项复杂的活动，从大方面看，概率理论在司法证明中主要有两种适用路径，其一，计算单个证据证明力，其二，计算多个证据的联合证明力；从细致面看，多个证据的证明力的计算又可能性涉及相独立的各证据间证明力计算，以及存在条件转化关系的各证据间证明力的计算。因此，不同情况应当选择不同的计算公式，若缺少相关的概率理论知识往往导致错误的运用，进而难以实现概率理论的原本初衷。

第一，从大层面看，控辩双方对案件事实的证明通常分为两种，其一，根据直接证据直接推导出案件事实；其二，根据多个间接证据相互印证，形成证据链推导出案件事实。司法证明能发挥作用的主要是证据的证明力，而证据的证明力是由证据内容的真实程度、与案件事实的关联程度所决定的。要想运用概率计算单个证据的证明力，[15]其公式为证据的证明力=证据为真的概率值×证据推出待证事实的概率值。以张某故意杀人案为例，其中证人证言指出“张某未曾在案发时间段出现在被害人住处“，此证言能够直接证明张某与案件事实几乎无相关性（假设无相关性的概率值为90%），但鉴于证人证言作出需经过主体的感知、记忆、表达等，这些均易受到主观因素影响，那么该证人证言的真实程度就需多加考虑（假设证人证言能够证明被告人无罪的概率值为70%），两者相综合下来，该证人证言的证明力计算结果则为70%×90%=63%，此为其单个证人证言的最终证明力（P（A））。单个证据证明的计算较为简单，只需一步的乘积规则，但对多个证据的联合证明力计算则显得繁琐。

对案件事实整体的证明来说，不仅仅需要对单个证据证明力进行审查判断，还需审查证据间的印证关系、证据链的完整程度。在概率辩护中，涉及到根据待证事实的数量、对案件结果的影响程度等因素的权重分配与赋值，计算多个证据证明力的问题。继续上述案例，除证人证言，辩护方还收集到了被害人住处门口的监控录像证明张某未到过（P（B）：假设能证明被告人无罪的概率值为90%），作案工具刀上的指纹鉴定结果非张某而是其他人（P（C）：假设能证明张某无罪的概率值为80%），现有的3 个证据为本案全部证据，此时多个证据的联合证明力则需适用概率加法规则。原因在于，证据A、B、C 不互斥，每个证据都能单独地对案件事实起到证明作用，都单独能对证明辩护方的无罪主张予以支持，3 个证据同时存在在一定程度上加强了辩护方无罪的证明[16]，因此张某不存在犯罪事实的计算公式为：P（A+B+C）=P（A）+P（B）+P（C）-P（AB）-P（BC）-P（AC）+P（ABC）。将案件事实的概率值带入该公式，即得出张某无罪的概率约为99%。在评估多个证据证明力时，若仍使用乘法规则会出现张某无罪的概率为90%×63%×80%=45.36%，这显然不符合认定的常理，即每一证据对张某无犯罪事实的证明都达到优势证据或排除合理怀疑标准，但联合证明后却无法达到无罪的认定标准。由此也验证了美国莫根教授之言：“证据优势与证据数量无关，其优势在于使人的信服程度。”

第二，证据间的关系决定了概率计算公式，而概率公式进一步决定了概率值的结果。在无规制的前提下运用概率理论，往往以有利于自己的观念选择计算公式，以期达成司法证明的目的。如周文斌案中的通过似然率①似然性多见于法庭科学类著作，是两个条件概率的比值，两个条件之间相互独立。似然率经常被用来考虑法庭上的证据分量，是证据证明力的一种量化表述方式。文字性表述为：P（A 事件发生的概率／B 事件发生的概率）／P（A事件不发生的概率／B 事件不发生的概率）。衡量“控方非法取证”的可能性。其中假设了“非法取证下，证言发生改变的概率为100%”“合法取证下，行受贿事实不存在时，行受贿时间的改变是行贿人与受贿人的随意猜测”，但周文斌却避开了另一种假设，即“控方合法取证，行受贿事实确实存在，证人证言改变的概率”这一假设对案件事实的认定具有重要作用。法庭辩论环节，检方提出在审讯行受贿人之前已收集到取款记录等证据，因而，在审讯过程中行受贿人因控方证据改变其证言具有合理性[1]168。根据概率公式，控方合法取证下，证人证言改变的最终概率为：行受贿事实确实存在的概率×合法证据证明+虚构行受贿事实×行贿人随意更改在10 月的概率。通过前文分析，取款信息证据的掌握使得行受贿事实确实存在的概率×合法证据证明的发生概率大于虚构行受贿事实×行贿人随意更改在10 月的概率，也即检方合法取证下的行贿事实存在的概率大于虚构的概率。在辩护方无任何其他证据支撑其主张的情形下，控方的取款信息证据消弱了“证言的改变”对“非法取证”的证明力。除此之外，根据贝叶斯定理的后验优势比=先验优势比×似然率的公式，周文斌案中“控方取证是否非法的概率”既需要计算似然率（证言改变情况下分别对控方非法、合法取证的概率值），还需要计算先验优势比（在所有案件中控方非法取证概率与合法取证概率的比值）。而周文斌却忽视了先验优势比，直接将后验优势比等似然率。[11]475-484

综上，周文斌在概率计算过程中的预设情形不全面，计算公式适用错误导致其辩护主张未能真正地发挥作用。周文斌案集中反应了辩护方在运用概率理论进行辩护时的大多数问题。我国司法实践中，刑事犯罪主体具有向“低龄、低学历、低收入”人员发展的趋势。②2021 年最高人民检察院召开新闻发布会，第四检察厅厅长郑新俭提到，网络犯罪主体开始向低龄、低收入、低学历的“三低”人群发展，https：//www.sohu.com/a/446578782_161795。作为辩护方，其法律知识抑或是其他经验性知识都处于相对弱势的地位。即使在辩护方式上坚持选择适用概率理论进行辩护，也很难保障其运用的正确性，反而会“事倍功半”，造成辩护焦点模糊以及辩护效果减弱的消极现象。与此相对应，虽司法工作人员多为高学历人才或者说至少受过系统的法学及相关教育也并不意味着数学知识、统计学知识储备量大，因此对概率的理解与运用也会出现偏差，从而影响司法证明的效率。

（三）概率理论难以量化价值判断因素

在传统辩护中，辩护方利用自然语言，并赋予故事性的事实陈述方式向法庭呈现待证事实，对证据进行解释说明。运用概率理论进行辩护的背景下，审判人员需要衡量的不仅仅是结果的科学性、准确性，还包括其中可能蕴含的价值判断问题。龙宗智教授曾提到：“法律的生命不在于逻辑，而在于经验，经验是证据判断的前提。”[17]可见，司法证明活动是一项主观见之于客观的活动，将数学领域的概率理论运用到司法证明中也同样难以避开。司法人员应当如何鉴别客观性中的价值判断成为新的问题。

其一，证据证明力的判断。证据证明力的赋值与判断本质是一种思维过程，辩护方也需根据多个要素衡量某一证据是否能证明并在多大程度上证明待证事实并进行分类及赋值。主观因素实则暗含在整个证明力判断过程中，且证据证明力的判断基础为假设和估算的数据，[18]而辩护方的思维过程如何进行的量化以及量化的合理性均无从得知。其二，审判人员整合多个证据，判断证明标准达标与否。辩护方使用客观化的概率数值得出对案件待证事实的证明程度但刑事案件关乎被追诉人的人身自由与生命健康权，若司法人员承认了概率式的证明阈值，认为认定被追诉人无罪的概率值已达到90%，即可宣告被告无罪是不合理的。因为从另一角度来看，审判人员间接接受了10%的错判值，这在刑事诉讼中是不可接受的，刑事审判中的错误风险不能源于司法对持续的科学进化或科学革命之成败的预测。[19]其三，诉讼理念的冲突与价值选择。诉讼程序是人为涉及的虚拟空间，着重解决控辩双方的争议与纠纷。在司法证明中，司法人员的经验、道德、情感等全程参与其中，涉及一系列的法律价值权衡，必须体现出程序争议的理念，[9]15而对案件事实的认定不要求绝对的精确性。反观概率理论以自然科学理念为指导，以揭示客观真实为出发点，很多情况下，概率理论方法难以量化价值要素，过于依靠数字化的证明方式会造成司法人员认定案件事实时舍近求远。

四、概率理论在司法证明中的未来发展态势与规制

诉讼在于证明，证明在于证据的认定，而证据认定的过程本质是一个寻找高概率确认的过程。[20]在大数据时代背景下，科学技术的进步、海量数据的收集、司法人员专业能力与素养的提升都为概率理论合理精确地运用提供保障。但社会事物的繁杂性决定了我们在关注概率理论积极效用的同时，时刻保有谨慎态度不断推动司法证明的合理性与客观性。

（一）人工智能的发展为辩护方的概率运用提供契机

概率理论在早期被法学界拒之门外的原因之一在于，作为计算基础的统计数据缺失，以致于无法实现特定案件的精确量化。但随着大数据时代的到来，人工智能技术的发展为数据收集与整合提供了前提条件，也使得概率理论的运用再次引起人们的广泛关注。2017 年最高人民法院出台《关于加快智慧法院的意见》，全国各地纷纷响应，探索研发符合本地特色的智能系统，实现“大数据+”“人工智能+”的案件研判新方式。直至2021 年，十四五规划作为国家层面的正式短期、长远规划也将人工智能技术作为未来的发展方向，建设数字政府，建构智慧法院成为司法领域的发展目标。

其实，人工智能在司法领域的运行早已将概率理论纳入。在实践中，司法智能系统运用概率理论对证据的似真性进行推算，避免法官片面判断证据资格及证据证明力；为犯罪行为、行为年龄等因素赋初始量化值，为法官提供智能量刑建议等。以美国司法为例，现今已开发出COMPASS、PSA、LSI-R 等风险评估软件，近一半以上的州都普遍适用算法系统对犯罪嫌疑人、被告人进行危险评估决定是否对其适用保释、量刑和假释等规定。[21]风险评估系统通过和被告人进行交谈获取各变量的相关信息，如年龄、性别、前科等进行赋值并按照一定的共识得出评估结果，为法官量刑提供指引。在本质上，是一种概率理论与高科技结合作用的结果，更符合时代背景下司法改革的要求。我国的“睿法官”、上海“206 系统”等系统的开发应用虽处于案件整理、证据比对等初级阶段，但人工智能技术的发展已然为概率理论在司法领域的运用提供了新的平台。

智慧司法的背景下，控诉方的积极探索导致控辩双方在诉讼中的相对平衡面临被打破的窘境，此消极影响反向激励辩护方的概率理论运用。控诉方的诉讼实力随着人工智能技术、算法系统等开发应用得到增加，控辩双方在诉讼中呈现出一强一弱的现象，强势的控诉一方会对审判人员认定案件事实施加更多的影响。因此为了适应时代的发展以及增加对抗能力，各地律所也在积极探索智能辅助系统，以期为被追诉人科学有效地分析证据，提供辩护方向与具体主张，如北京元甲律师事务所的元甲办案系统等。因此，未来人工智能技术在司法领域的运用势必带领概率理论占据科学审判的一席之地。但值得注意的是，各地律所难免存在资质差异，因资金条件、技术水平、社会影响力等因素的制约难以开发出与控诉方、审判方同等水平的算法系统。此时允许辩护方引入传统的概率分析方法与计算方式予以反驳，也能够保障控辩双方处于动态的平衡状态。

（二）概率理论在司法证明中的规制

1.明确概率性辩护材料的辅助决策作用

对“司法人员能否依据概率性辩护材料直接定案”的问题，国内外学者们普遍认为，概率性分析结果只能作为法官认定证据和作出司法裁判的参考材料，并不能直接依概率性材料认定案件事实。笔者认为，辩护方得出的概率性材料无法对案件审判结果产生决定性影响的原因有以下几点：

其一，从产生过程来看，人的主观意识全程参与其中，无法保证材料结果的实质客观性。以概率性材料的产生为切入点可以发现，该类证据材料是适用一方对刑事案件中案件事实的一种分析、判断。司法实践中，控诉方适用概率理论依据严格程序、科学原理、客观规律、技术手段等。而辩护方的适用也是基于客观的概率公式等，但究其本质仍是作为主体的人对案件事实的认知，人的主观意识贯穿于整个分析判断过程。因容易受到主观各种因素的影响，如认知差异、经验缺失、概率知识不足等导致错误也极易发生。作为一种主观影响大于客观存在的证据材料，决定了概率性辩护材料证明力稍弱的现象。

其二，从证据归类来看，概率性证据材料更“年轻”，无法完全纳入刑事诉讼中的证据种类中。以受立法规制的鉴定意见为例，其本质属于概率性证据材料，但其外延范围有限，对辩护方自行的鉴定或传统概率计算的结果不认可。诸如周文斌案中的办案人员非法取证的概率计算结果、案件综合评价表等，法院庭审中未对这些材料的审查与认定作出直接回应。除此之外，概率性的证据材料在总体上更倾向于具有言词证据、意见证据的属性。[22]而刑事证据制度中强调“重证据、不轻信口供”的定案原则，因此对概率性辩护材料来说，行为人的利己化假设与赋值决定了它的易变性与失真的可能性，因而不应当仅依靠其定案，还需要其他类型的证据印证，增加真实可靠性。

其三，从概率性辩护材料的认定结果来看，结果的或然性影响案件事实的证明程度。概率计算公式、解释类型等多种多样，且诉讼参与人的相关知识往往存在欠缺，无法保证司法证明过程中能够完全避免出现主观任意性极强的先验概率、初始概率等作为定案根据的情况。[8]242-243虽然在刑事诉讼中，审判人员对案件事实认定也需达到“排除合理怀疑”程度，而这一要求同样体现着盖然性的特点，但该证明标准的实现是综合全案证据与经验伦理，以尽可能降低错案的风险。若单纯地依靠对待证事实某一份概率性材料定案，必将增加错案发生的可能性，错误的假设赋值导致错误的概率计算结果，也必然导致定案错误。

在柯林斯案的判决书中有这么一段经典的阐述，揭示了对概率理论在司法证明中的运用期望：“虽然数学计算在一定程度上能够帮助陪审员寻找案件真相，但绝不能被表象迷惑，即审判人员不能根据事件发生的概率大小决定被告的罪行。”①参见People v.Collins，438 P.2d 33（Cal.1968）。不可否认，概率理论作为一种分析工具能为传统的司法证明注入新活力，具有一定的合理性与说服力。但基于司法证明的特殊性以及概率适用的风险性，决定了案件事实的认定无法以单纯的概率理论为定案根据，也正如经济学中的一句名言“不要把鸡蛋放在一个篮子里。”审判人员仍应当抱有一种谨慎的态度，以数学推理手段增强内心确定的程度。

2.审判人员专业能力与素养的提升

将概率理论引入司法证明其实是一种新思维方法的运用，其真正的意义在于为法官认定案件事实时形成的自由心证增加更多的逻辑理性。[9]11因此，除了要求辩护方提供的概率性辩护材料本身的真实可靠性与客观性，审判人员的专业审查鉴别能力与素养同样与最终的司法证明效用息息相关。

对审判人员来说，概率理论运用即将成为常态的背景下，缺少专业知识抑或知识掌握不熟练，司法证明效果都会大打折扣。尤其是对概率性辩护材料的审查判断能力将会被严重削弱，可能无法对相关证据作出公正的评价。[23]为了适应司法证明中新方式的出现，即使概率理论增加了学习成本，审判人员也应积极完善补充其数理知识的欠缺之处，尽可能消除“知识壁垒”。再者，审判人员对概率论蕴含的理性逻辑与传统审判经验中价值判断的边界把握能力有待提升。前文中曾提到，概率理论辅助审判人员认定案件事实的作用毋庸置疑，但涉及伦理关系、价值判断时往往力不从心。司法证明的特殊性决定了需要同时处理数理计算问题和价值选择问题。笔者认为，我国的司法证明体系、证明原则、规则均要求以客观存在且真实的证据为认定案件事实的基础，概率理论仅仅是一种分析手段与工具，而概率性的材料更像是证据衍生出的“证据之果”。通常情况下，因统计数据、概率公式等个案相关性低导致可采性存疑，但也难免存在例外情形。审判人员应当在分析和判断证据时吸收一些概率论的使用原则，并适当提升其专业能力与职业素养，避免概率中不稳定的因素为裁判结果带来的消极影响。

3.辩护方的解释说明义务与裁判说理制度的回应

被追诉方针对被指控的事实进行反驳、辩解是法庭辩论中的一个重要环节，其可以采取任何未被法律禁止，未违反刑事诉讼基本原则的方式手段以维护自己的合法权益。抛开周文斌在庭审中概率运用的假设、计算错误与否不谈，至少概率理论的出现为辩护方提供了新的借鉴手段。辩护方可以通过概率论质疑控方证据，为法官认定案件事实提供决策参考。

需要指出的是，概率性辩护材料作为辩护方提供的，以期证明控诉方主张不成立或存在非法取证的就有数学专业性的证据材料，其应当负有解释说明责任。此解释说明责任仅仅是通过对提供的专业性材料或线索进行解读，方便审判人员了解其反驳逻辑与理由，引起审判人员的初步关注并产生疑问。笔者认为，被追诉方解释说明的内容主要包括概率公式的选择、假设赋值理由、计算过程等，对被追诉方的解释说明责任的履行完毕，可以是否引起审判人员的疑问为标准。在具体的程序设计方面，应当允许控诉方对概率性辩护材料进行质证，在必要时也可邀请有专门知识的人出庭就辩护材料发表意见等。

除此之外，审判人员需要对概率性辩护材料给予回应。周文斌案中，法庭并未对周文斌采取的“概率辩护”行为作出直接回应，这种方式实则欠妥，难免使当事人及公众产生“你说你的，我判我的”的错觉。[1]172审判人员非法律专业知识的欠缺不应成为其对诉讼参与人法庭辩论中辩护方式与效果予以回避的借口。借助具有专门知识人出庭、加强自身知识储备等方式对辩护方的“概率辩护”作出直接回应，不仅有助于提升被追诉方对判决的可接受度，也能为概率理论在司法证明中的运用提供规制指引。