法秩序统一视野下处理公开信息行为的刑法规制——基于38例刑事案件的分析

韩子璇

(苏州大学 王健法学院,苏州215000)

一、处理公开信息行为之刑事违法性的判断路径

随着《个人信息保护法》的出台，对于公民个人信息的保护俨然成为各部门法规范重点关注的对象。在刑法领域对侵犯公民个人信息行为的规制中，出现了一个亟待解决的问题，即当行为人获取、出售、提供的公民个人信息属于已经合法公开的信息时，行为人获取、出售、提供的行为是否构成侵犯公民个人信息罪？换言之，处理公开信息的行为在刑法领域中应当如何定性？

(一)司法实践对处理公开信息行为认定路径之否定

笔者以“侵犯公民个人信息”“公开信息”为关键词在中国裁判文书网上进行检索，统计到案由为侵犯公民个人信息罪的案件共计38例。这38例案件中的被告人所获取、提供、出售的信息均属于合法公开的信息。在这38例案件中，仅有2例案件中的法院支持了辩护人提出的公开信息不属于公民个人信息的抗辩，肯定行为人不构成侵犯公民个人信息罪。而在其余36例驳回公开信息抗辩的案件中，各法院驳回的理由却并不一致。笔者以驳回理由的属性对搜索到的案件进行了归纳，大致分为事实理由、规范理由以及兼具事实与规范属性的理由三种类型。其中，由于事实理由主要论证了信息本身不具有公开性，从而不可以认定为处理公开信息，故下文将不对其进行讨论。案件具体分析情况如表1所示。

表1 38例案件审判情况汇总

就规范理由而言，法院以其他部门法的规定为由直接驳回公开信息的抗辩的做法欠缺一定说服力。一方面，法院所列举的法律规范无法直接证明处理公开信息行为的一般违法性。根据2021年出台的《个人信息保护法》第十三条第六款规定，处理公开信息的行为只要在合理范围内，即无需取得信息主体的同意。②也即，只有超出合理范围的处理公开信息行为才具有一般违法性。另一方面，脱离对具体行为的社会危害性分析，无法论证行为具有刑事违法性。判断行为的社会危害性是否达到刑罚处罚的程度是考量刑事违法性的必要环节。论证行为具有一般违法性无法说明行为具有刑事违法性。行为的刑事违法性不能直接等同于其他法规范划定的一般违法性，一般违法性与刑事违法性之间存在着由法规范保护目的的不同所带来的差异。“前置法规范多数时候是为了满足管理或管制的目的，而刑法的目的是保护法益，二者的规范目的未必完全重合。”[1]对于处理公开信息行为的刑事违法性的判断，不能简单以一般法规范的规定作为认定依据，在此基础上还要考察具体行为的社会危害性程度。因而，法院以一般法律规范为由直接论证处理公开信息的行为具有刑事违法性的做法存在一定缺陷。

就兼具事实与规范属性的理由而言，法院的论证也存在值得商榷的余地，单纯论证处理公开信息行为具有社会危害性而不考量社会危害性的程度，也无法合理说明行为具有刑事违法性。在笔者搜索到的36例驳回公开信息抗辩的案件中，仅有3例案例中的法院是基于行为具有社会危害性而驳回公开信息的抗辩。固然，法院对行为的社会危害性的判断属于包含刑法规范目的的具体考量，但论证过程却并不充分。在这3例案件中，法院只是简单地以“行为具有社会危害性”④或以“行为人将获取的公开信息用于犯罪”⑤而直接肯定行为的刑事违法性。然而，社会危害性并不是“万金油”，行为具有社会危害性并不能直接推导出行为具有刑事违法性。下游行为构成犯罪也不能作为上游行为具有刑事违法性的证据。只有当行为的社会危害性达到值得刑罚处罚的程度，且不存在违法阻却事由，才可以认定行为具备刑事违法性。一言以蔽之，法院虽然判断了行为的社会危害性，但缺乏对社会危害性程度的考量以及违法阻却事由的检验，仍旧无法充分论证行为具备刑事违法性。

综上，在司法实践中，尽管大部分法院肯定处理公开信息的行为依旧具有刑事违法性，但论证理由并不充分。行为具有一般违法性无法合理得出行为具有刑事违法性，缺乏对行为包含的社会危害性程度的具体考量也无法充分论证行为具有刑事违法性，为此，需要寻求一条可以包含刑法规范目的考量的判断刑事违法性的路径。

(二)检验处理公开信息行为之刑事违法性的可行路径

判断处理公开信息行为是否具备刑事违法性的第一步是对行为的社会危害性程度进行考量，也即判断是否属于构成要件合致性行为。第一步判断的过程中存在一个问题亟待解决，即刑事违法性的判断是否要依附于一般违法性的判断？在坚持法秩序统一的大前提下，由于法秩序统一立场选择的不同，故对于刑事违法性的实质内涵也产生多种观点。坚持存在论立场的法秩序统一原则，认为刑事违法性的判断应当同一于一般违法性的判断；坚持目的论立场的法秩序统一原则，则支持刑事违法性的判断应当包括附加刑法规范目的考量的实质内容。在目的论的立场下，依旧存在一般违法性判断与否的分歧。对于处理公开信息而言，是否要以一般违法性判断作为刑事违法性判断的逻辑起点关系到违法阻却事由的类型选择。如果以一般违法性判断作为检验处理公开信息行为是否具有刑事违法性的开端，那么当行为具备一般法规定的违法阻却事由时，就可以直接在第一步检验社会危害性程度时排除行为的刑事违法性；反之，则要等到第二步检验违法阻却事由时，再排除行为的刑事违法性。

在第一步完成对行为社会危害性程度的考察后，第二步则是对违法阻却事由的检验。可能阻却处理公开信息行为刑事违法性的事由有三个：一是处理公开信息的行为在合理范围内，二是处理信息的行为获得信息主体的默示同意，三是公开行为整体保护的利益优越于处理行为损害的法益。之所以可能存在三个违法阻却事由是因为信息种类的不同，所适用的违法阻却事由类型也不一致。就被害人自愿公布的信息而言，可能通过被害人同意来阻却信息处理行为的违法性；就依法公开的信息而言，则可以通过优越的利益保护来阻却行为的违法性。而合理范围的处理行为是否属于第二步检验的违法阻却事由类型之一，则要根据第一步是否要进行一般违法性的判断来确定。原因在于，处理公开信息行为是否处于合理范围内是对行为的一般违法性的判断。如果第一步对行为的刑事违法性的判断建立在一般违法性的判断基础上，那么在对第二步的违法阻却事由考察时就可以直接跳过对合理范围的违法阻却事由的考察，因为已经在第一步进行过判断了。反之，如果对行为的刑事违法性判断不依附于一般违法性的考量，则作为阻却一般违法性事由的合理处理行为也可以作为刑法领域的违法阻却事由。因为违法阻却事由是从全体法领域中得出，这是法秩序统一原则的要求。[2]

综上，对于处理公开信息行为的刑事违法性判断存在两个步骤以及两条路径，两条路径的不同之处主要在于是否要以一般违法性之判断作为考察刑事违法性的逻辑起点。而是否要将一般违法性的考察纳入刑事违法性的判断中则取决于法秩序统一原则的立场选择以及一般违法性本身的必要性。因此，如何判断处理公开信息行为是否具有刑事违法性需要建立在明确刑事违法性的考察路径的基础上。本文将通过对上述问题的探索，以期解决司法实践中就处理公开信息行为而言所存在的定性不一、论证不充分的问题。

二、刑事违法性认定路径之第一步：一般违法性之先行判断

关于刑事违法性的内涵存在多种观点，多种观点之间存在的主要分歧有以下两点：一是刑事违法性的判断是否要与其他法域的违法性判断保持完全一致；二是，如果刑事违法性的判断可以不同于其他法域的违法性判断，是否要以前置法规范作出的一般违法性判断为基础？前一问题事关法秩序统一原则的立场选择，后一问题影响刑事违法性的判断顺序。只有解决上述两个问题，才能确定判断处理公开信息行为的刑事违法性的路径方向。

(一)目的论立场的法秩序统一原则之肯定

关于法秩序统一的内涵具有两种立场选择，存在论与目的论。存在论的法秩序统一原则指的是各法律规范需要在形式上保持合法与违法的一致性。“所谓法秩序的统一，是指由宪法、刑法、民法等多个法领域之间构成的法秩序之间互不矛盾，也即不存在相互冲突的解释。”[3]换言之，存在论立场是从各法领域规范的形式规定上是否存在矛盾之处来理解法秩序的统一性。而目的论的法秩序统一原则指的是各法律规范无需在形式上保持合法与违法的完全一致，只要各法律规范在目的和手段上不违反比例原则即可。“法秩序统一性的要求在于，将与目的实现完全背离与超出比例原则的手段选择排除出去。”[4]由此可见，目的论立场是从各法律规范背后所蕴含的实质目的来理解法秩序的统一性。各法领域有着与其规范性质相适应的规范目的，基于规范目的的差异，各规范在合法与违法的形式规定上难免产生冲突。比如，民法领域的规范目的是公平维护平等主体的利益，而刑法领域的规范目的是保护公民特定的法益避免受到侵害。因此，当行为人实施紧急避险行为时，如果自己保护的法益等同于避险行为损害的法益，那么依据平等保护的规范目的行为人无需承担民事责任，但依据保护特定法益的规范目的行为人可能需要承担刑事责任。因此，各法律规范目的不同可能会导致同一行为在规范规定上产生冲突，但目的论的法秩序统一原则认为，只要各法律规范的目的和保护手段之间没有明显超出比例原则即可，此时各法律规范依然可以在规范目的上保持统一。

笔者认为，在两种立场的法秩序统一内涵理解中，应当选择目的论立场的观点。目的论立场相较于存在论立场而言，其允许各法律规范之间存在形式上的冲突。形式的规范冲突是否影响法秩序的统一是决定两种立场选择的关键。需要明确，法秩序的统一并不等同于法规范的同一。在各法领域具有不同的规范目的的大背景下，保证法秩序的统一需要遵循的宗旨应当是“求同存异”，而不是“求全责备”。法秩序指的并不是所有法律规范的简单汇总，而是所有法律制度融会贯通形成的法律体系。[5]法秩序的统一指的并不是“部门法之间的‘严丝合缝’”[6]，而是整体法律体系制度体系的统一。法律制度体系的建构目的是保护公民的合法权益，各部门法规范则是建构的手段。规范的完整组成是规范目的与规范手段的有机结合，因此，单从规范内容上诠释法律制度体系的统一性显然是不充分的。规范目的与规范手段之间合理的有机结合才是保证法律制度体系内部协调的充分必要条件。所以，即便是追求法秩序的统一，也可以允许各法领域之间在规范手段上存在冲突。只要各部分法规范在规范目的和规范手段上遵循合比例的原则，也即规范手段不超出为实现规范目的必要的范围，就可以达成法律制度体系的整体统一。就此而言，形式的规范冲突并不影响整体法秩序的统一，目的论的立场更为符合法秩序统一的内涵。

就处理公开信息行为而言，法秩序统一原则的立场直接影响行为的刑事违法性的判断路径。存在论的法秩序统一原则要求各部门法规范之间在违法性的判断上保持完全一致，故与存在论的法秩序统一原则相对应的是“严格的违法一元论”观点，即在一个法领域中被认定为合法或违法的行为，在其他法领域中也应当同样被认定为合法或违法。[7]因此，如果按照存在论立场的法秩序统一原则，处理公开信息行为的刑事违法性应当完全与前置法的规定保持一致。而目的论的法秩序统一原则允许各部门法规范之间在违法性判断上存在差异，只要各部门法规范的目的与手段之间符合比例原则即可，故与目的论的法秩序统一原则相对应的是”缓和的违法一元论”以及“违法相对论”。“缓和的违法一元论”在坚持违法判断统一的基础上，认为刑事违法性还需在“质”与“量”上附加值得科处刑罚的可罚的违法性。[8]“违法相对论”则认为基于各法领域规范目的的不同，违法性的判断也是各自独立进行的，因此刑事违法性的判断不必依附于前置法规定的违法性判断。[9]但无论是“缓和的违法一元论”还是“违法多元论”都肯定刑事违法性不必完全等同于其他法规范认定的违法性，故二者都与目的论的法秩序统一原则相适应。

一言以蔽之，存在论立场的法秩序统一原则所决定的刑事违法性判断必须与其他法领域规范认定的违法性判断完全一致，而目的论立场的法秩序统一原则则允许刑事违法性与其他法规范认定的违法性不同。在肯定应当选择目的论的法秩序统一原则的基础上，可以得出，对于处理公开信息行为的刑事违法性判断应当加入刑法规范目的的特殊考量，不能完全参照前置法规定的违法性判断。所以，单从处理公开信息行为是否违反其他法律规定来判断行为的刑事违法性并不充分，需要对行为的社会危害性程度作出具体分析，看是否达到值得刑罚处罚的程度及是否存在违法阻却事由才能完整体现行为的刑事违法性。

(二)目的论立场下一般违法性判断的分歧

在目的论的法秩序统一原则下，刑事违法性的判断需要附加刑法规范目的的考量，也即行为的社会危害性程度是否达到刑罚处罚的程度。然而，还有一点尚不明确的是，在进行刑法规范目的考量之前，是否需要先对行为的一般违法性作出判断？“缓和的违法一元论”认为，行为的刑事违法性是由一般违法性与可罚的违法性共同组成的。所谓的一般违法性，在缓和的违法一元论者看来指的是整体法秩序所一致认同的违法性，但在实际操作中却将其转为了民法、行政法等其他法领域规定的违法性。[10]而可罚的违法性即指的是行为是否具有值得刑罚处罚的性质，也即在性质和程度上均达到了值得刑罚处罚的程度。因此“缓和的违法一元论”对于刑事违法性的判断顺序是先进行一般违法性的判断，在肯定行为具备一般违法性的基础上再对可罚的违法性作出判断。

与之相对，“违法相对论”认为一般违法性的存在毫无必要，刑事违法性的判断不必滞后于其他法规范作出的违法性判断。刑事违法性的内容完全围绕刑法目的而展开，不论是以保护法益作为唯一目的还是以保护规范效力作为刑法目的，又或是以在保护法益的基础上维护社会伦理的二元论作为刑法目的，都是完全建立在刑法目的考量基础上的违法性判断，也即实质的违法性。[11]因此，“违法相对论”所支持的刑事违法性内容是，违反刑法目的且需要刑罚处罚的违法行为。用公式分别表达“缓和的违法一元论”及“违法相对论”的观点，可以列出以下等式：刑事违法性(“缓和的违法一元论”)=一般违法性+可罚的违法性[12]；刑事违法性(“违法相对论”)=实质的违法性(包含违法与可罚)。由此可见，“缓和的违法一元论”与“违法相对论”的区别在于，“缓和的违法一元论”肯定刑事违法性判断是滞后于一般违法性判断的，而“违法相对论”支持刑事违法性判断无需包含对一般违法性的判断。因此，一般违法性判断的必要与否是二者的分歧所在。

就处理公开信息行为而言，一般违法性的判断与否决定着在合理范围内处理公开信息的行为究竟是因为根本不违法而出罪，还是因为可能存在超法规的违法阻却事由而出罪。根据2021年出台的《个人信息保护法》第十三条第六款的规定，在合理范围内处理合法公开信息的行为无需取得信息主体的同意，不属于一般违法行为。因此，如果事后查证行为人实施的行为确属在合理范围内处理公开信息的行为，那么一般违法性判断的必要与否就显得至关重要。若认为刑事违法性的判断依附于一般违法性的判断，那么合理处理公开信息的行为则可以基于缺乏一般违法性而直接排除具有刑事违法性。反之，若认为刑事违法性的判断不必从属于一般违法性的判断，那么合理处理公开信息的行为可能因为行为符合构成要件而具备刑事违法性。只不过在承认实质的违法性的前提下，处理行为处于合理范围内可能成为超法规的违法阻却事由而阻却刑事违法性。由此可见，一般违法性的判断与否决定着合理范围内的处理公开信息行为的出罪路径和出罪时间。

(三)法定犯时代下一般违法性判断之必要

笔者认为，一般违法性的判断在刑事违法性的判断中不可或缺，特别是在法定犯盛行的时代，刑事违法性的判断更需要从属于一般违法性的判断。有学者指出，对于大部分行政犯而言，行政不法与刑事不法具有法益侵害的“同质性”。[13]所谓法益侵害的同质性指的是同时违反行政法规与刑事规范的行为所侵害的法益具有性质上的同一性。需要明确的是，法益并不是刑法专属的词汇。“因为各部门法领域所共有的行为规范是先于刑法领域所独有的裁判规范而存在的，因此行为规范所保护的对象——法益即不可能是刑法所独自享有的，它是由整体法领域所共享的。”[14]所以，对于同时违反行政法规与刑事法规的行为而言，行为所违反的行政法规与刑事法规所各自保护的法益应当具有性质上的种属关系。所谓种属关系指的是，刑事法规所保护的法益应当可以从属于行政法规所保护的法益的种类范围。众所周知，行政法规的规范目的是维护社会管理秩序，而刑事法规的规范目的是保护特定情形中的具体法益遭受不法侵害。秩序与法益是可以相互转化的，秩序本身就是一种法益。但是，行政法规所保护的秩序法益与刑事法规所保护的法益并不可以一一对应，原因在于，大部分行政法规所保护的秩序法益的抽象程度高于刑事法规所保护的具体法益。

以生产、销售假药、劣药的行为为例，在《药品管理法》将单纯违反药品管理秩序的行为排除在假药、劣药的定义范围之后，生产、销售假药、劣药的行为所违反的行政法规所意欲保护的对象虽然不再是药品管理秩序，但也不能等同于刑事法规所意欲保护的人身健康安全法益。作为维护社会秩序稳定的行政法规而言，人身安全并不是其直接的保护对象，但其可以通过维护药品安全秩序来间接保护人身安全。因此，规制生产、销售假药、劣药的行政法规所保护的对象是药品安全秩序，其与刑事法规所保护的人身健康安全之间是种属关系。人身安全可以归属于药品安全秩序的保护范围，因为药品安全直接关系着人身安全。由此可见，行政法规保护的法益与刑事法规保护的法益之间具有种属关系。因此，基于保护对象的种属关系，刑事违法性的判断也应当从属于一般违法性的判断。

可以认为，一般违法性的先行判断是目的论的法秩序统一原则的二次涵摄。目的论的法秩序统一原则的第一次涵摄在于，肯定刑事违法性的判断可以包含刑法规范目的的特殊考量，而无需与其他法领域认定的违法性完全一致，从而否定“严格的违法一元论”的观点。在此基础上，同样包含刑法规范目的考量的“缓和的违法一元论”与“违法相对论”应当如何选择则需要通过目的论的法秩序统一原则的二次涵摄。保护对象与保护目标共同组成了规范的保护目的，若想达到合目的的法秩序的统一，则要求目的与手段之间符合比例原则。由于行政与刑事法规在保护的法益对象上存在种属关系，因此保护目的上也应存在从属关系，与之相应，与保护目的之间遵循比例原则的保护手段也应当保持从属关系。所以，对于法定犯而言，刑事违法性的判断需要从属于其他法领域认定的一般违法性的判断。

综上，可以得出，处理公开信息行为的刑事违法性的判断路径是先进行一般违法性的判断，再作出包含刑法规范目的考量的违法性判断，也即行为的社会危害性是否达到应受刑罚的程度以及是否存在违法阻却事由。故而，如果行为属于合理范围的处理公开信息行为，那么可以依据《个人信息保护法》的规定，直接依据行为欠缺一般违法性而否定行为欠缺刑事违法性，而无需将其作为超法规的违法阻却事由出罪。

三、刑事违法性认定路径之第二步：违法阻却事由之类型化检验

可以成为处理公开信息行为的违法阻却事由的事实类型有两种：一是被害人同意。从搜索到的案例可以发现，采纳辩护人提出的公开信息抗辩的法院所给出的理由是公开信息属于被害人自愿公布，所以信息处理行为不构成犯罪。这一判断理由背后所映射出的违法阻却事由是“被害人同意”，在学理上也称为“被害人承诺”。二是优越的利益保护。公开信息不仅包括被害人自愿公开的信息，还包括国家依法公开的信息，比如裁判文书网、全国企业信用信息公示系统等依法公开的信息网站。这些信息虽然无法获得被害人同意，但处理信息的行为人可以基于信息公开行为保护了更为优越的利益而阻却行为的刑事违法性。但上述两种违法阻却事由的适用都是有一定限制条件的，否则会导致对信息主体权益的过度侵犯。

(一)处理被害人自愿公开的信息：出罪路径之被害人同意

被害人同意可以阻却行为违法性的法理依据是被害人具有自主决定的权利。“正当化承诺的本质是对法律保护的放弃，被保护人依照自主决定权放弃了自己法益的保护。”[15]适用被害人同意阻却行为违法性需要具备以下几个条件：一是必须存在同意或承诺；二是承诺者对承诺对象具有处分；三是承诺或同意必须是承诺者真实的意思表达，四是同意或承诺的对象不应只包括行为，还应包含结果；五是关于同意或承诺的表示方式，目前存在“意思表示说”与“意思方向说”的对立。[16]也即，同意表达的方式是只可以明示表达还是明示、默示都可以，关于这一点仍存在争议。被害人同意涉及到被害人法益的保护与否，因此必须对被害人同意的前提条件作出严格的审查。

1.适用被害人同意出罪之可能

就处理被害人自愿公开的信息行为而言，首先，需要明确被害人同意的表达可以采取默示同意的方式。在信息如潮的网络时代，如果坚持明示同意才可以构成阻却行为违法性的被害人同意，势必会影响大部分行为的出罪。因此，明确被害人同意的表达方式是判断大部分处理公开信息行为能否根据被害人同意出罪的前提。关于同意表达的方式，《民法典》第一百四十条第一款规定，意思表示的方式可以采取明示或默示的方式。③但在刑法领域，特别是作为违法阻却事由讨论被害人同意时，站在不同的不法立场的学者却持有不同的观点，肯定不法的核心在于违反规范之行为的学者认为，被害人同意的表达需要表示于外部。因为行为无价值论者基于主观的违法阻却要素的存在，也即行为人必须认识到被害人同意的存在。“为了担保这样的存在，同意必须表示于外部。”[17]而肯定不法的核心在于法益侵害的结果的学者则认为，明示或默示的同意都可以构成被害人同意。由此可见，默示的同意是否可以构成被害人同意取决于主观的违法阻却要素存在的必要，即行为人是否认识到被害人同意的存在是否影响被害人同意阻却行为的违法性。

应当指出，被害人同意可以阻却行为的违法性的原因在于，被害人同意是被害人行使自我决定权的体现，而自我决定与自主答责是一体两面的关系，与行为人是否知晓被害人同意无关。[18]一个人有权利决定自己要变成的状态，哪怕这是有危害的。被害人之自我危害也是自我实现的方式，被害人自主决定实现自我的方式是其固有的自主利益，应当予以尊重。[19]因此，被害人自主决定实施的危险行为所带来的危害后果是被害人自主利益的实现，被害人需要对其承担责任。由此可见，被害人同意阻却行为违法性的本质在于被害人自我决定权的行使及自主利益的实现，与行为人实施危害行为时是否知晓被害人同意无关。被害人同意的违法阻却途径是因为被害人需要对自我决定实现的自主利益进行自主答责，所以行为人无需承担责任；而不是因为行为人无需承担责任，所以被害人需要自主答责。二者的逻辑顺序并不一致。就此而言，行为人是否知晓被害人同意的存在这一主观违法要素并不影响被害人同意阻却行为违法性，因此被害人同意的表达可以明示也可以默示。因此，当被害人为实现自我利益而自主决定公开信息时，就等同于默示表达了对处理公开信息行为的同意，而无需作出明示的同意。但这一默示同意并不意味着所有处理被害人同意公开的信息的行为都可以阻却行为的刑事违法性，对此，需要附加一定限制条件。

2.适用被害人同意出罪之限制

只有同时表达出行为和结果的被害人同意才可以阻却行为的违法性。“一个能够排除不法的同意，只有在表达出对结果的同意时才可能成立。”[20]单纯表达对行为同意的被害人同意不足以阻却行为的不法，因为现实结果的危害程度可能超出被害人同意行为时所愿意接受的危害程度。被害人同意可以阻却行为违法性的根本原因在于，行为所造成的危害结果是被害人自主利益的实现。被害人为了实现自已意欲达成的目的而愿意接受一定风险，当这一风险合理转化为现实结果时，被害人实现自主利益的同时也需要对该结果承担一定风险。但是，当现实造成的危害结果超出被害人的接受范围，危害结果即不再是被害人自主利益的实现，而是对被害人合法权益的损害。因此，当被害人仅同意风险行为时，并非所有风险行为造成的危害后果都可以归责于被害人。在所有结果之中，只有符合被害人心理预期范围的结果才是被害人自主利益的实现。因此，只有处理结果未超出被害人心理预期范围的处理行为才可以基于被害人同意而阻却违法性，而判断处理行为是否超出被害人心理预期范围则要采取规范性检验的方式。

本文认为，对于是否超出被害人的心理预期范围，可以以该处理行为是否对信息主体的人身、财产等法益存在侵害的重大危险或实质危害作为规范判断标准。被害人的心理预期范围是一个难以科学考察的内容，如果采取事后询问被害人的方式，那么被害人心理预期范围的事前判断将会变为可否原谅的事后判断，未免过于主观且无法体裁判的规范性。因此，对于被害人心理预期范围需要采取规范判断的方式。以法益侵害的重大危险及实质危害作为规范判断标准，可以较为合理地达到保护信息主体的合法法益以及促进信息流通的目的。当信息处理行为对信息主体的人身、财产法益造成重大危险或实质危害时，说明信息处理行为已经超过对被害人自主利益实现的正常加功，而是对信息主体人身、财产法益的溢出损害。因此，超出被害人自主利益实现范围的行为自然无法获得被害人同意，结果也无法归责于被害人。反之，如果处理行为并不会对信息主体的人身、财产法益造成危险或危险不大，那么可以认为此时的处理结果未超出被害人自主利益的视线范围。因为无法保证他人对被害人自主利益实现的加功恰好符合被害人的心理预期范围，被害人应当承担一些为实现目的所可能存在的风险。故而，将可以取得被害同意的处理行为限定在没有对被害人人身、财产法益造成危险及危险不大的范围，可以平衡保护被害人及处理行为人双方的合法权益，同时也能促进信息的自由流通。

以“朱某犯侵犯公民个人信息罪案”⑥为例，被告人朱某经营一家教育咨询公司，其从他人手中购买大量企业负责人的个人信息，包括负责人姓名、电话、手机号码。被告人朱某利用所获得的信息进行招生宣传。经查证，其所购买的企业负责人的个人信息是企业出于经营需要而自行在互联网公开的。针对辩护人提出的公开信息抗辩，法院直接根据信息属于被害人自愿公开而肯定了行为的合法性，但这一做法存在进一步商榷的余地。在信息属于被害人自愿公开的事实基础上，还要对处理结果进行规范检验，考察其是否符合被害人的心理预期范围，才能得出是否可以构成阻却违法性的被害人同意。该案中，行为人购买企业负责人个人信息的目的在于招生宣传，虽然与被害人意欲实现的生产经营目的不相关，但并不会对被害人的个人法益造成危险。因此，可以认定该处理结果并未超出被害人的心理预期范围，被告人购买企业负责人个人信息的行为可以依据被害人的默示同意而阻却违法性。一言以蔽之，当信息属于被害人自愿公布的公开信息时，需要通过判断处理行为是否存在侵犯被害人人身、财产法益的重大危险或实质危害，来断定处理行为是否可以根据被害人同意而实质出罪。

(二)处理国家依法公开的信息：出罪路径之优越的利益保护

公开信息除了被害人自愿公布的信息之外，还存在国家为了社会公共利益的需要而依法公开的信息。基于民众对社会事件的关切、自身发展的需要、公权力的监督等需求而依法将相关信息进行公开。依法公开的信息不同于被害人自愿公开的信息，无法适用被害人同意阻却处理行为的违法性，对此，需要寻求新的出罪路径。

1.适用优越的利益保护出罪之正当性

应当指出，违法阻却事由具有本质上的同一性，但关于本质的内容却存在争议。大体上认为违法阻却事由的本质主要包括目的说、社会相当性说、法益衡量说三种。[21]明确违法阻却事由的本质的意义在于，当法律没有明文规定时，行为可以通过符合明文规定的违法阻却事由的本质从而实质出罪，也即超法规的违法阻却事由。“刑法不可能穷举所有不构成犯罪的情形，对于没有通过刑法加以规定的事由，即为超法规的出罪事由。”[22]

本文认为，在肯定行为的刑事违法性等于一般违法性与可罚的违法性的相加的前提下，应当将违法阻却事由的本质确定为合理的法益衡量结果，即为保护价值高的法益而损害价值低的法益是正当的。原因在于，一般违法性在于确定行为有无社会危害性，而可罚的违法性则是衡量行为的社会危害性有无达到值得刑罚处罚的程度。因此，如果采取社会目的或社会相当性作为违法阻却事由，则无法凸显一般违法与可罚的违法之间的区别，因为基于社会目的或社会相当性而出罪的行为不仅包含没有社会危害性的行为，也包含社会危害性程度没有达到刑罚处罚程度的行为。而基于法益衡量结果而出罪的行为则是对应社会危害性程度没有达到刑罚处罚程度的行为，也即欠缺可罚的违法性的行为。因此，以合理的法益衡量结果作为违法阻却事由的本质，实则是对行为可罚的违法性的单独考量。

法益衡量说内部存在“一元的优越利益说”与“二元的法益衡量说”两种主张。两种主张都肯定当行为整体上保护的法益优越于侵害的法益时，行为阻却违法性。唯一的区别在于，对于被害人同意(承诺)这一违法阻却事由的解释存在不同。“一元的优越利益说”主张被害人承诺是基于保护更为优越的被害人个人自主利益而肯定行为阻却违法性，而“二元的法益衡量说”则认为被害人承诺中的被害人个人法益丧失了保护性，也即基于法益性的阙如而阻却行为违法性。由此可见，无论采取哪一种观点，优越的利益保护都是法益衡量说阻却行为违法性的实质理由。所谓优越的利益保护指的是，经过事后判断，行为虽然侵害了部分法益，但行为整体上保护了更为优越的利益时，不认为行为具备违法性。

就处理国家依法公开的信息而言，行为整体保护了社会公共利益，但并不必然可以根据优越的利益保护出罪。具有一般违法性的处理行为必然超越了合理处理范围，从而损害了公民享有的个人信息权益。但与此同时，超越合理范围的信息处理行为整体保护了社会公共利益。超越合理范围的处理公开信息行为属于依法公开信息所带来的危险，而这种危险是否被允许要看行为所整体保护的法益与损害法益之间的衡量结果。“被允许的危险，是指具有实质危险性的行为，在与救济其他法益的关系上被允许的情形。”[23]因此，依法公开信息的行为本身就是一种风险行为，超越合理范围的处理行为就是危险现实化的结果。这种现实化的危险结果能否被允许的关键在于，行为所保护的法益与行为侵害的法益之间的衡量。众所周知，依法公开信息是为了维护社会公共利益，而超越合理范围的处理行为损害的是个人信息权益。在社会公共利益与个人信息权益之间可能会得出社会公共利益优越于个人信息权益的比较结果。但是，超越合理范围的处理行为又不必然只损害个人信息权益这一种法益，其还可能对信息主体的人身、财产权益造成危险或实质危害。因此，尽管处理行为整体保护的社会公共利益相较于损害的个人信息权益具有保护的优越性，但行为可能损害的不止个人信息权益，所以超越合理范围的处理行为不必然属于被允许的危险，不一定可以阻却行为违法性。

2.适用优越的利益保护出罪之限制

应当认为，可以根据优越的利益保护而成为被允许的危险的处理行为，仅限于不具有侵害信息主体人身、财产法益的危险及危险不大的行为。社会公共利益与个人信息权益相比具有当然的保护优越性，但社会公共利益与个人信息权益及人身、财产法益的总和相比却并不必然处于保护的高位阶。当侵犯个人信息权益的信息处理行为同时对信息主体的人身、财产造成重大危险甚至实质危害时，不能以抽象的社会公共利益作为行为人接受刑法规制的“挡箭牌”。

就法益保护性质而言，依法公开信息所为保护的社会公共利益大多只是涉及公民拥有的边缘化的人身、财产权益，而处理公开信息行为所损害的法益却是公民拥有的较为核心的人身、财产权益。公民享有的人身、财产权益可以根据与人身、财产的紧密程度分为核心权益、中间权益、边缘权益。依法公开信息旨在保护的社会公共利益实与侵犯公民个人信息权益的行为所可能损害的权益相比，处于较为边缘的地位。依法公开信息的主要目的在于保护公民的监督权、知情权；而侵犯公民个人信息权益的信息处理行为所可能威胁或危害的人身权益则一般是处于核心地位的名誉权、姓名权、人身自由权、甚至包括生命健康等权益。就法益保护程度而言，信息处理行为是直接威胁、危害被害人人身、财产法益，而依法公开信息则是间接影响、保护公民除监督权、知情权以外的人身、财产权益。也即，处理公开信息的行为一旦对信息主体的人身、财产权益具有重大危险或危害，那么这种危害都是直接指向受损法益本身；而依法公开信息所可以保护的除监督权以外的其他人身、财产权利都是间接达成的。由此可见，依法公开的信息所保护的人身、财产权益与信息处理行为可能损害的人身、财产权益相比而言，后者具有更优越的保护价值。因此，只有不具有损害人身、财产权益的危险或危险不大的处理行为才能基于优越的利益保护而阻却行为违法性。

综上，不论是被害人自愿公开的信息还是国家依法公开的信息，能够阻却行为违法性的只有不存在危害信息主体人身、财产权益的重大危险及实质危害的信息处理行为。针对不同类型的信息，信息处理行为的出罪途径不同，但最终得出的罪与非罪的边界是一致的。能够“殊途同归”的根本原因在于刑法规范目的对可罚的违法性的过滤是同一的。不论是被害人同意还是优越的利益保护，都是对可罚的违法性的实质考察。而行为是否具有可罚的违法性取决于刑法规范目的的考量，所以，经由同一刑法规范目的考量得出的可罚的违法性范围应当是一致的。由此得出，就处理公开信息行为而言，应当以行为是否对信息主体的人身、财产权益造成重大危险或实质危害作为判断行为是否构成犯罪的界限。

四、结论

对公开信息的处理行为在刑法领域应当如何定性的问题一直悬而未决。在司法实践层面，更是出现了定性不一、论证不充分的问题。大部分法院以个人信息的根本属性为可识别性为由而直接驳回了辩护人提出的公开信息抗辩，但这一论证理论并不符合考察刑事违法性的判断路径。在肯定目的论的法秩序统一原则的前提下，刑事违法性的判断应当包含一般违法性与可罚的违法性两方面内容。满足一般违法阻却事由的处理行为可直接基于一般违法性的缺乏而肯定行为不具有刑事违法性。在一般违法性判断的基础上，再针对不同类型的公开信息进行违法阻却事由是否存在的检验。只有未对信息主体的人身、财产法益造成重大危险及实质危害的处理行为才可以基于符合被害人的心理预期范围而取得被害人的默示同意，或基于保护利益的优越性而成为被允许的危险。如此，既可以保障信息的自由流通，又可以保护信息主体居于核心地位的人身、财产权益，从而在维护被害人自主利益与社会公共利益的前提下达到刑法规制的目的。

注释：

①《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条：“......未经被收集者同意，将合法收集的公民个人信息向他人提供的，属于刑法第二百五十三条之一规定的‘提供公民个人信息’，但是经过处理无法识别特定个人且不能复原的除外。”

②《中华人民共和国个人信息保护法》第13条第1款第6项：依照本法规定在合理的范围内处理个人自行公开或者其他已经合法公开的个人信息。

③《中华人民共和国民法典》第140条第1款：行为人可以明示或者默示作出意思表示。

④参见广西壮族自治区宾阳县人民法院(2020)桂0126刑初104号刑事判决书。

⑤参见广西壮族自治区宾阳县人民法院(2019)桂0126刑初27号刑事判决书。

⑥参见江苏省无锡市锡山区人民法院(2015)锡法刑初字第00179号刑事判决书。