提高收买被拐卖的妇女罪法定刑之证伪及司法应对

郑博文

(西南科技大学 法学院，四川 绵阳 621000)

一、问题的提出

近期，徐州丰县事件引发学界对于“是否需要提高收买被拐卖妇女罪法定刑”的争论。罗翔教授从人格尊严以及共同对向犯理论出发，主张提高本罪法定刑，并实现形式上的买卖同罪同罚。[1]劳东燕教授同样认为本罪侵害了人性尊严，应提高本罪刑罚，但认为只需要适度提高即可，不支持买卖同罪同罚。[2]而车浩教授则认为现有法律足以实现罚当其罪，无需修改立法。[3]柏浪涛教授也持反对观点，指出当前问题的症结并不在立法，而是执法的松动。[4]可以看出，上述争论的焦点在于：收买被拐卖妇女案件中对收买人处罚畸轻，究竟是立法问题，还是司法、执法问题？抑或是两者同时出现了问题？本文认为，在上述争论中，各家观点均有失片面。一方面，赞成方主张提高本罪法定刑，但却无法在规范层面给出教义学依据，即使有说服力也极其有限，更没有回答提高本罪刑罚的正当化根据何在，脱逸于教义学与刑罚论之外的伦理道德，社会关切无法成为提高该罪法定刑的直接依据与正当基础。另一方面，反对方虽然主张对本罪进行教义解释，但认为只要能够在理论上驳倒赞成方的论证便完成了自己的使命，而未能在现有法律框架内进一步提出具体司法应对方案。理论不能脱离实践，研究理论的人更不能仅在书房里沉思，“法律是世俗的，是要回答和解决社会的实际问题的”[5]，刑事司法如何破除收买案件处罚失衡的困境，是当前亟待解决的问题。因此，本文站在反对方的立场，从刑法教义学与刑罚根据论出发，对收买被拐卖妇女罪予以重新审视，证伪“提高收买被拐卖妇女罪法定刑”的观点，并在此基础之上提出相应司法应对措施。

二、提高收买被拐卖妇女罪法定刑的刑法教义学依据缺失

对《刑法》第241条①进行教义解释，无论是保护法益、涉罪形态还是对向犯理论都无法为提高本罪法定刑提供规范依据。体系性理解《刑法》第241条之规定，收买被拐卖妇女罪系重罪范畴，并不存在“刑不配罪”的问题。

(一)本罪保护的法益是人身安全

赞成方认为收买行为具有极大的社会危害性，侵害了作为独立法益的人格尊严。人是目的本身，任何人都不应该将人仅仅作为一种手段去实现他人的目的。[6]故提高收买被拐卖妇女罪法定刑是出于维护人格尊严的需要。本文认为上述观点固然符合道德哲学的要求，但却存在教义学上的谬误。

1.保护法益之检视

人格尊严是民事权利，更是宪法上的基本权利，理应得到法律的保护，但将其直接作为本罪保护法益则不无疑问。首先，不具有经验现实性的抽象对象，难以直接成为个罪保护的法益。正如罗克辛教授所言：“若保护的对象抽象得无法让人把握，则该对象也不能被看作是法益。”[7]而人格尊严正是难以把握的存在。其次，将人格尊严直接作为个罪保护法益难以实现法益机能。法益具有违法性评价、解释论、犯罪分类机能[8]，过于抽象的法益内容无助于行为违法性程度的判断与刑法文本的解释。同时，如若将人格尊严直接作为个罪保护法益，那么《刑法》分则第四章人身权利类犯罪均可视为对他人人格的不尊重，导致法益的犯罪分类机能荡然无存。因此，人格尊严这一概念过于抽象，具有不确定性与宽泛性，不宜直接作为本罪保护法益。

2.保护法益与涉罪形态之重构

本文认为本罪保护的法益是被拐卖妇女的人身安全，包括生命、身体健康、人身自由、性权利等。与传统观点不同的是，此处的人身安全并非是指侵害结果，而应理解为对人身安全产生的危险，且这种危险并非是具体的危险，而是立法者根据社会一般人的认知拟制的蕴含在行为中且不允许反证的类型化危险，[9]即本罪为抽象危险犯。②因为就收买行为本身而言，并未对被拐卖妇女造成任何实害结果，但由于被害妇女通常③会进行反抗并设法自救，此时收买人为达到“娶妻生子”的目的，就会对被害人实施拘禁、强奸、伤害等犯罪行为，所以收买行为本身蕴含着对被害人人身安全的危险。④这样理解的原因在于：第一，从形式来看，本罪并不存在如“危害公共安全”“足以……”等表明危险的构成要件要素。第二，从危险状态上来看，收买行为产生的是一种普遍的、类型化的危险，无需在个案中具体判断。第三，从创设目的来看，抽象危险犯立法模式是法益保护前置化的表征，目的在于提前干预犯罪，从而更周延地保护法益。[10]对收买行为进行处罚，是对妇女人身安全刑法保护的早期介入，以实现对妇女人身安全的预防性保护。第四，从司法实践上来看，抽象危险犯不允许反证，有利于司法实践处理该罪及后序重罪。

目的与手段的正当性是罪刑规范合法化的根据，前者涉及保护法益，后者需要满足比例性原则。[11]收买被拐卖妇女罪旨在保护妇女的人身安全，目的具有正当性；鉴于本罪为抽象危险犯，对其处罚不可能重于相应的实害犯，⑤为此本罪法定刑配置符合比例原则。这意味着本罪罪刑规范具有正当性。

(二)对向犯理论无法为提高本罪法定刑提供依据

赞成方指出在对向犯理论中，刑法给予共同对向犯的处罚是相当的，而在片面对向犯中，之所以只处罚一方行为，主要是因为存在自损行为。《刑法》第240条与241条属于罪名不同的共同对向犯，且不存在自损行为，但所对向行为的刑罚配置差距悬殊，甚至到了与共同对向犯的法理不兼容的地步，因而需要修改立法加重对收买人的处罚。

1.归纳推理存在缺陷

在上述推论中，赞成方采取了不完全归纳推理，通过对《刑法》分则常见共同对向犯的归纳，得出所对向行为的刑罚基本相同，尔后根据演绎推理得出《刑法》第240条与241条的刑罚也应相当，但此处运用的是不完全归纳推理中的简单枚举推理，较之科学归纳推理，所形成结论的说服力极低。于是，赞成方又希冀通过科学归纳推理，以增强结论的可靠性，由此指出对向犯中不处罚其中一方，或者说对向犯处罚不相当主要是由于自损行为的存在，如吸毒行为，从而得出共同对向犯处罚相当与不存在自损行为存在因果联系。然而此处是否真正具有因果关联存在疑问。就片面对向犯参与行为的不可罚性根据而言，存在着立法者意思说[12]、实质说[13]、刑事政策说[14]等观点。据此片面对向犯为何只处罚一方不仅存在理论争议，而且实质说内部也并非只存在自损行为一种观点。故赞成方并未揭示不存在自损行为与共同对向犯处罚相当具有真正的因果联系。譬如赞成方无法解释购买非法制造的注册商标标识、购买侵权复制品等不属于自损行为，但刑法为何仍不处罚的现象。[15]

2.回归教义

如上所述，囿于方法选择上的局限性，赞成方试图通过事实层面的逻辑推演得出具有教义学意义的规范结论，是陷入思维定式的表现，难以具有说服力。在规范层面，无法通过对向犯理论得出“需要提高本罪法定刑”的结论。首先，赞成方对共同对向犯的内在属性存在错误理解。其将处罚相当性视为共同对向犯的基本特征，但实际上对向犯仅具有行为主体的复数性、行为的对向性以及法定性特征，[16]而处罚相当与否并不会对对向犯的成立产生任何影响，两者并无逻辑联系。⑥其次，赞成方忽视了对向行为处罚相当的实质根据。对向行为之所以具有处罚相当性，是因为对向行为侵害法益、涉罪形态具有一致性。例如非法买卖枪支罪，购买行为与贩卖行为均对公共安全产生了抽象危险，且程度相当；又如行贿罪与受贿罪，行贿与受贿均侵害了国家公职人员职务行为的不可收买性，两罪法定刑之所以不完全相同，也仅是刑事政策的需要，而《刑法》第240条与241条虽然成立对向犯，但在侵害法益与涉罪形态上却大相径庭，前者直接侵害了妇女的行动自由与身体安全，属于实害犯；后者对妇女的人身安全产生了抽象危险，属于危险犯，这就决定两者法定刑配置的差异。

(三)本罪属于重罪范畴

反对方指出：“拐卖类犯罪的应对之策并非是修改立法，而是在于如何加强执法。”赞成方则认为执法存在问题并不当然排斥立法存在纰漏，上述观点有将立法问题推给执法之嫌。在此，问题的关键在于立法是否真的“出了问题”，为收买被拐卖妇女这一重罪配置了较低的法定刑。

1.探求立法原意

《刑法》第241条并非仅由第1款构成，还包括2、3、4款关于强奸、非法拘禁、故意伤害等重罪以及数罪并罚的规定。根据犯罪论与罪数论的基本原理，可以得出该条第2、3、4款均为注意规定。此处需要讨论的是立法究竟是想提示司法人员注意什么，是非法拘禁、强奸罪等罪的客观构成要件？还是行为人实施了多个犯罪行为需要数罪并罚？然而无论是前者还是后者，司法人员根据现有法律条文及理论知识便能够作出正确判断，无需立法再次重申。那么这是否意味着这几款注意规定毫无意义？“法律不说无用的话”，目的是全部法律的创造者，每条法律规则的产生都源于一种目的，[17]解释者需要做的是在规范与事实之间不断往返，作出符合立法原意的解释。《刑法》第241条第2、3、4款之规定的目的在于实现对被拐卖妇女更为精细的保护，所以本文认为此三款注意规定旨在提示司法人员在处理收买被拐卖妇女案件时，应注意收买之后会伴随强奸、非法拘禁、故意伤害等行为，不能仅着眼于单纯的收买行为本身，孤立、片面地理解《刑法》第241条，而应对其进行体系性理解，综合评价收买行为及其关联行为。

2.体系解释与认知偏差

对《刑法》第241条进行整体评价：在形式上，收买被拐卖妇女后强行与其发生性关系的，构成强奸罪，与241条第1款数罪并罚后最高可处以死刑；收买被拐卖妇女后对妇女进行拘禁、伤害的，构成非法拘禁罪、故意伤害罪，与241条第1款数罪并罚后最高可分别处以15年以上有期徒刑和死刑。在实质上，收买行为发生后，通常会侵害妇女的性自主权、身体健康、人身自由等重要法益。因此，无论是就形式还是就实质而言本罪都应属于重罪的范畴。

事实上，基于社会一般人最基本的善恶观、是非观以及情感倾向，即常识、常理、常情，[18]也会认为收买被拐卖妇女罪是重罪，但将其视为重罪的原因并非是收买行为本身，而是伴随收买行为之后所出现在公众视野中的强奸、伤害、拘禁等严重犯罪行为。然而刑事司法实践在追究收买人责任，尤其是后序犯罪责任时存在困难，常不了了之，人们由此发生了认知偏差，将司法、执法上的问题转移到了立法，将对后序犯罪的愤怒转嫁到了前序收买行为之上，故而掀起提高本罪法定刑的浪潮。

综上所述，立法并未出现问题。所谓的刑法漏洞，大都源于解释者的解释，而非刑法本身。[19]《刑法》第241条第1款将单独的收买行为与后序犯罪行为剥离开来，采取抽象危险犯的立法模式对妇女进行提前保护，第2、3、4款对伴随收买行为而产生的严重犯罪给予综合评价，符合收买被拐卖妇女罪作为重罪的罪质。所以，立法无需提高该罪法定刑。

三、提高收买被拐卖妇女罪法定刑刑罚根据阙如

国家何以能够正当地制定、变更、发动刑罚，是刑罚根据论所讨论的问题。通过考察提高收买被拐卖妇女罪法定刑的刑罚根据，无论是将报应刑论，还是一般预防论抑或特殊预防论作为提升本罪刑罚的依据均值得商榷，刑罚根据论无法为提高收买被拐卖妇女罪刑罚提供正当基础。

(一)提高本罪法定刑难以实现报应正义

报应刑论将实现正义作为基本价值追求，认为刑罚是对恶行之答报。虽不同人对正义有着不同的理解，但均认同正义的基本理念，即应当注重“相同情形相同或者至少相似对待”。[20]因此，当犯罪人基于意志自由施加了恶害，对其施以与其所犯罪行相当、均衡的刑罚以报应，这便是正义的实现，也是尊重犯罪人作为理性的存在。

考察报应刑论能否为提高收买被拐卖妇女罪刑罚提供依据的关键在于，提高本罪法定刑是否符合正义。本文认为提高本罪刑罚无法实现报应正义。赞成方往往诉诸于道德，认为收买人将妇女视为物品，严重违背了作为必言命令的尊重他人的道德律，当前对收买行为的处罚难以恢复对被害人道德情感的损害，需要加重收买人刑罚，满足刑罚的正义需求。但囿于道义报应论将法律责任与道德责任混为一谈，将其作为提高法定刑的理论支撑失之片面。

就实现正义的方式而言，报应刑论内部形成了等量报应、等价报应与责任报应的分野。等量报应主张刑罚应当与犯罪所造成的损害相等同。[21]其是同态复仇观的体现，已被公认为不可取。等价报应认为罪刑均衡的标准不是特种性状上的等同，而是价值上的相等。[22]然而其判断标准过于模糊、抽象，在实然层面仍不具有实现的可能性。责任报应论认为，刑罚是对犯罪人责任的清算，[23]对犯罪的报应要与犯罪人有责的不法行为所造成的法益侵害相当。较之等量报应与等价报应，责任报应论将犯罪人的责任作为报应的前提与限度无疑是合理的，符合正义要求。有鉴于此，要在责任报应论之下探讨提高本罪刑罚能否实现正义。在收买被拐卖妇女案件中，仅就收买行为而言，并未对被害人的生命、身体、自由以及性权利造成实际的侵害结果，如果提高法定刑，那么对未造成任何实害结果的收买人的处罚反而重于对被害人造成了上述现实侵害结果的行为人的处罚，这就使得对收买人的处罚超出了其不法内容。再者，行为人在实施了收买行为之后通常会伴随强奸、伤害以及拘禁等犯罪行为，对其数罪并罚后，就已经综合评价了收买人的不法行为，如果再单独将收买行为的法定刑提高，势必会导致行为人在超出自己不法事实的范围之外承担责任，不符合报应正义要求。

(二)提高本罪法定刑所产生的效果有限

与报应论不同，一般预防论并不关注惩罚本身，而是将刑罚的重心聚焦于未然犯罪，旨在通过惩罚犯罪人来实现预防犯罪的目的。我国《刑法》历来都对一般预防十分重视，存在将人纯粹手段化、工具化的风险。

在本文看来，提高收买被拐卖妇女罪法定刑所产生的效果有限。第一，提高本罪法定刑并不能有效遏制甚至消灭拐卖妇女类犯罪发生。首先，需要对犯罪现象形成正确的认识。马克思主义认为，人是社会性与反社会性的统一，这就决定了犯罪现象是必然存在的。迪尔凯姆也认为犯罪是一个正常社会必然的产物[24]。所以不能指望提高了收买被拐卖妇女罪刑罚，拐卖妇女类犯罪就必然能够减少、甚至消失。其次，犯罪是一个社会问题，收买被拐卖妇女罪尤是如此，而刑法不是治理社会问题的万能药，刑罚的轻重与犯罪率并不存在必然的因果关系。中国刑法史学、外国刑法学显示严峻的刑罚对于威慑潜在犯罪人的作用是有限的，更不用说完全消灭犯罪。[25]何况，一般预防的预防犯罪效果因人而异、因罪而异、因地而异、因群而异、因行而异、因时而异。[26]对于收买被拐卖妇女案件中的犯罪人，所谓的“婚姻生活”为其带来的利益远大于刑罚(即便是重刑)所带来的痛苦，且当这种痛苦有很大可能不会被施加时，无论如何提高刑罚，也是见效甚微。第二，贸然提高本罪法定刑，甚至与拐卖妇女罪同罚与法的正义价值相抵触。既然报应刑论无法为提高本罪法定刑提供依据，那么加重对收买人的刑罚除了威吓、强化社会公众的道德禁忌还剩下什么，正如黑格尔所言，这种威吓就如同对狗举起杖来，将正义摔在一旁，是不尊重人的理性与尊严的体现。[27]因此，要清醒地认识到一般预防功能的局限性，“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性。”[28]

(三)本罪罪犯并无矫正之必要

特殊预防论强调对具体犯罪人的矫正与犯罪能力的剥夺，即“矫正可以矫正者，使不可矫正者不为害”。同时，20世纪70年代，在美国发展形成了以危险识别与管控为主要内容，呈现出精算式司法特征的选择性剥夺理论，也被称为新刑罚学。[29]

监禁刑对收买人的矫正效果如何，成为是否提高本罪法定刑的重要根据。本文认为，收买犯罪人并无矫正之必要。在收买被拐女案件中，犯罪人的目的是为了与被收买妇女“结婚生子”，其之所以产生这种目的往往是因为自身存在影响正常恋爱结婚的某些障碍以及生活的地区经济极不发达且有着愚昧风俗，而在这些诱发犯罪的原因未有改变的前提下，难以通过教育、感化的方式使那些犯罪人养成良好的法规范意识，从而放弃对“结婚生子”的追求，不再实施犯罪行为。即便犯罪人出狱后没有再次实施收买行为，也难以将其归功于刑罚的矫正效果，而是由于行为人已经实现了部分犯罪目的，如已经与被害人生活了多年，或者因长期监禁客观上无法再实施犯罪行为。

选择性剥夺理论的核心是危险评估，即从普通犯罪分子之中将再犯可能性高的那部分危险分子“选择”出来，以期将偶然犯罪、过失犯罪的人与意图反复实施犯罪的人区分开来。[30]在收买被拐卖妇女案件中，要结合此类案件的具体情况分析行为人的人身危险性。对于部分陈年旧案或者被收买妇女愿意与收买人继续共同生活的案件，由于行为人已经实现了犯罪目的，再犯可能性较小，因而此类案件中选择性剥夺理论无法为提高该罪法定刑提供依据。对于在实施了收买行为后短时间内就被公安机关查处且被收买妇女不愿与其共同生活的案件，由于行为人尚未实现犯罪目的，具有较高的再犯危险，需要对其进行管控，所以在此类案件中选择性剥夺理论似乎能够为提高该罪法定刑提供依据，但也不无疑问。对此类收买行为加重刑罚后，虽然预防犯罪的效果立竿见影，但事实上这种成功只是暂时的，只要行为人重返社会，犯罪又会死灰复燃。总的来说,将选择性剥夺论作为提高本罪法定刑的正当基础仍具有局限性。

四、收买被拐卖妇女罪的司法应对

收买被拐卖妇女案件之所以会出现处罚失衡的问题，根本原因不在立法的纰漏，而是司法的松动。当前刑事司法应对此类案件面临着缺乏对刑法体系性规定的全面理解、侦查取证受限、难以查清部分案件事实以及适用刑罚无差别轻缓化等困境。司法机关应当综合评价犯罪人罪行，通过司法解释的形式构建相应的刑事推定规则，并严格适用法律，以提高惩罚的确定性，实现罪刑均衡，让民众在刑事司法过程中切实感受到公平正义。

(一)综合评价犯罪人罪行

囿于司法机关未能深入理解收买被拐卖妇女罪的体系性规定，大部分案件都未对犯罪人数罪并罚，导致该罪呈现出轻罪的表象，从而引发是否提高本罪法定刑的争论。就此而言，综合评价犯罪人所犯罪行，切实保障被害妇女的权利，不仅是刑法目的所指，更是刑法正义性的内在要求。

1.虐待罪、非法拘禁罪的认定

收买人对被害妇女经常实施打骂、禁闭、捆绑等虐待行为，理论与实务大都认为其构成虐待罪，但这种观点值得商榷。成立虐待罪的关键要件是行为人与被害人间存在“家庭成员”关系，然而学界对“家庭成员”的范围有着不同观点。通常认为“家庭成员”是指基于血亲、婚姻、收养等关系在同一家庭中生活的人。[31]而有观点认为除亲属关系外，只要共同居住的成员间具有家人的情感与关系，且按照一般家庭的生活方式生活的，就属于“家庭成员”。[32]还有观点认为应当采取实质的判断方法，以相互间是否属于“实质紧密生活共同体”为判断标准，将“家庭成员”扩大解释为事实家庭成员。[33]在收买被拐卖妇女案件中，被害妇女与犯罪人不具有亲属关系，也不会在对犯罪人产生家人情感的基础之上与其按照正常的家庭生活方式生活，而只是在犯罪人的强制、胁迫下的无助选择。同时，被害人也不会基于内在主观感情形成对“家”的归属感，并融入紧密生活的共同体中。总之，无论采取何种观点，都无法将被害人与犯罪人间的关系纳入家庭关系范畴。鉴于此，犯罪人虽事实上实施了虐待行为，但因不符合该罪构成要件，无法成立虐待罪。

收买人为防止被害妇女逃跑、反抗，非法剥夺其人身自由的行为构成非法拘禁罪。在收买被拐卖妇女案件中，对非法拘禁罪的认定应注意拘禁场所的问题。收买被拐卖妇女罪具有特殊性，在对拘禁场所进行理解时，不能仅狭隘地将其解读为犯罪人的居住场所，甚至认为只有将被害妇女关在狭小、封闭的空间内才是非法拘禁，而需要结合案件具体情况进行判断。譬如犯罪人生活在熟人社会，且当地还有着“买媳妇”的愚昧风俗，使得当地民众在文化、法律观念上形成了“共同体”，已经认可这种犯罪行为的存在，那么此时就应将拘禁场所扩大解释为整个村落，只要将被害妇女强行控制在村落内，便构成非法拘禁罪。

2.强奸罪的认定

收买人强行与被害妇女发生性关系无疑构成强奸罪。然而需要讨论的是，如果被害人罹患严重精神病，即无性防卫能力，收买人与其发生性关系是否构成强奸罪在司法实践中存在不同认识，有的法院认为构成强奸罪，⑦有的法院则持相反观点。⑧

本文认为，司法工作人员应对收买人与患有严重精神疾病的妇女发生性关系的案件予以类型化，并根据个案具体情况区别对待，[34]既不能采取“一刀切”的做法认为收买人均构成强奸罪，也不应完全承认收买人与患严重精神病妇女发生性关系的合法性，这是能动司法的基本要求，也是有效保护患精神病妇女性权利的必然路径。[35]为此，可以以被害妇女罹患严重精神病的时间为标准，将收买人与严重精神病妇女发生性关系的案件划分为收买后患病与收买前患病两种情形。在收买后患病的案件中，可以考虑将被害妇女精神失常、丧失性防卫能力归因于行为人长期实施的暴力、威吓等行为，所以此类案件的行为人应以强奸罪论处。

对于收买前患病的案件，则不能一概而论，司法机关应当根据推定同意理论，设身处地地站在患病妇女立场，对其是否会同意进行合理推定。一般而言，推定权利人同意需要符合有利性原则、善意原则以及社会一般价值判断，[36]而在权利人是不具备同意能力的严重精神病妇女时，则应当在考察其父母或者其他监护人意愿的基础之上，分情形讨论：

第一，患病妇女父母或者其他监护人出于为其寻找归宿的目的，让他人为该妇女寻找伴侣，而该人将妇女卖给行为人。这种父母为子女寻找归宿的案件在中国社会十分普遍，符合社会一般人的情感倾向。只要收买人以共同生活为目的，而不是将该妇女当作发泄性欲的工具，且对其悉心照顾，并无殴打、拘禁等行为的，即符合善意原则，那么就可以认为收买人与该妇女发生性关系对后者是有利的。由此推定成立，行为人不构成强奸罪。

第二，患病妇女由于无父母、其他监护人或者他们没有能力履行、怠于履行监护职责，在社会中游荡被他人收留，而该人又将其卖给行为人。在此类案件中，只要收买人以共同生活为目的，善待该妇女，就可以认为收买人与该妇女发生性关系有利于后者性权利的实现。如果对此案中的收买人以强奸罪论处，非但难以达到保护弱势群体的目的，反而会使该妇女丧失既已享有的权益，再次面临生活困境。

第三，犯罪分子违背患病妇女父母或者其他监护人意志，将该妇女卖给收买人，且收买人对此知情。在这种案件中，收买人与被采取各种非法手段拐卖至此的患病妇女发生性关系，与其父母或者其他监护人的意愿相悖，无法为社会民众所接受。即使收买人出于共同生活的目的，且未实施损害该妇女其他权益的行为，也难以推定患病妇女会表示同意。所以此种情况对行为人应当以强奸罪论处。

(二)证明困难下刑事推定之构建

对于刑事实体法的体系性理解是被收买妇女刑事保护的一方面，然而在刑事诉讼中怎样才能有效适用实体法，是更为重要的问题。收买被拐卖妇女罪在司法实践中难以实现罪刑相当的一大原因是证明困难，常因未达刑事诉讼证明标准而无法追究收买人所犯其他罪行。程序上的无力必然导致实体法的虚置。刑事推定作为克服证明困难的有效工具，在证据法视域下为解决这一困境提供了新思路。

1.收买被拐卖妇女案件中创制推定的必要性与正当性

在收买被拐卖妇女案件中创制刑事推定具有必要性与正当性。首先，此类案件确实存在实际的证明困难。无论是拘禁还是强奸行为的认定，除被害人陈述外，难以有其他证据证明。如若该案是陈年旧案，上述问题则更为突显。其次，收买行为与拘禁、强奸行为具有经验基础上的常态联系。“常态联系”意味着并存概率极高，是基础事实与推定事实间的“桥梁”，也是刑事推定制度创制的正当性基础之一。[37]正如上文所述，无论是从经验法则还是实证数据来看，绝大部分妇女在被收买后都会进行激烈反抗，并设法自救，所以收买人实施收买行为后，就会对该妇女实施拘禁、强奸等行为。再次，此类案件中创制刑事推定具有政策基础。国家出于犯罪控制的需要，为克服证明困难，也会设立推定制度。我国对于拐卖、收买人口的犯罪行为呈现出严打的基本态势。鉴于司法实践打击收买犯罪的无力，适时创制刑事推定，是刑事政策的现实要求。最后，此类案件中创制刑事推定能够最大限度保障被收买妇女利益，并发挥道德教化功能。只要行为人实施了收买行为，就推定其实施了拘禁、强奸等犯罪行为，能够最大发挥被害妇女刑法保护的辐射能力，且有助于倡导以维护人的尊严为精神内核的价值观念、发挥移风易俗的教化功能。

2.收买被拐卖妇女案件中刑事推定的具体规则及其适用限制

刑事推定关涉诉讼利益的归属和风险的承担，原则上属于立法事项，但考虑到实务界对司法解释的切实需求，以及司法解释本身的灵活性，本文认为，可以通过司法解释的形式构建收买被拐卖妇女案件刑事推定具体规则，从而在维护法治安定性的同时，实现法律的妥当适用。

非法拘禁行为的推定。只要控方有足够的证据证实行为人实施了收买行为，就能够推定其实施了非法拘禁行为，拘禁的时间自收买行为实施完毕之日起计算，于被害人被解救时截止。对此，应当按照《刑法》第69条的规定对犯罪人所实施的收买行为与拘禁行为实行数罪并罚，由于大部分案件的被害人都被长时间拘禁，所以应当从严认定从宽处罚情节。

强奸行为的推定。只要控方能够证实行为人实施了收买行为，双方又育有子女且被害人声称被强奸，或者在未生育的情况下，经过鉴定确认犯罪人与被害人有一方存在医学上的生育障碍，且被害人声称被强奸，就能够推定收买人实施了强奸行为。如果被害人是严重精神病患者，且属于上文所举的实体法上应当认定为强奸罪的情形，则在前述条件下无需其主张被强奸，就能推定犯罪人实施了强奸行为。

刑事推定的适用限制。刑事推定实际上是在满足国家政策需要的基础上，向被告人分配了诉讼上的不利益。正因如此，刑事推定出于对公平性的考量，为被告人提供了出罪可能，即允许被告人对推定事实予以反驳，并且这种可能性还不能过低。[38]因此，不能要求被告人承担过高的证明责任，控方证明基础事实成立后，只要被告人的反驳能够动摇法官对于推定事实成立的临时心证即可。在收买被拐卖妇女案件中，对于拘禁行为、强奸行为的推定亦是如此。只要被告人能够举证证明其确实未实施拘禁、强奸行为，从而动摇法官的临时心证，削弱控方的说服力，使其难以完成对非法拘禁、强奸等犯罪构成要件成立所承担的达到排除合理怀疑的说服责任，就足以出罪。

(三)严格适用法律

有实证研究对654个收买被拐卖妇女案件进行了分析，其中缓刑适用率高达64.98%，免予刑事处罚的占比4.56%。[39]本文认为，对此类案件无差别作轻缓化处理并无法律根据，更无政策指引。严格适用法律，成为破除当前司法困境的应然选择。

1.收买被拐卖妇女罪应从严适用缓刑

我国缓刑制度在发展中存在着适用比例偏低的实践难题[40]，但在收买被拐卖妇女案件中，缓刑适用率却高居不下，这一反常现象正是司法机关打击此类犯罪乏力的体现。本文认为，在收买被拐卖妇女案件中，应当根据案件具体情况从严把握缓刑适用条件，但确有必要对收买人进行轻缓处理的，仍可适用缓刑，实现刑罚的个别化原则。

在司法实践中，可以根据被害妇女的意愿将此类案件分为如下四种情况：第一种也是最为普遍的情形，被害妇女会一直进行反抗并设法自救，此时收买人便会持续对其实施非法拘禁、强奸等行为；第二种情形，被害妇女在反抗一段时间后，其在收买人强制、威胁下屈从，被迫与收买人共同生活；第三种情形，被害妇女刚开始不愿意与收买人生活，但在一段时间后，自愿同收买人共同生活；第四种情形，被害妇女一开始就愿意与收买人共同生活。

对于第一、二种情形的收买人而言，应当从严处罚，不适用缓刑。原因在于：其一，此类犯罪人不符合适用缓刑的形式要件。综合评价收买行为及其关联行为，利用刑事推定规则，对收买人实施的非法拘禁、强奸、收买被拐卖的妇女行为进行数罪并罚后，对其所判处的宣告刑势必会超过3年有期徒刑。其二，对此类收买人适用缓刑，并不契合刑事司法政策精神。长期以来，无论是学界还是实务界，均对收买被拐卖妇女罪的罪质存在片面理解，认为其属于轻罪的范畴，[41]于是在轻罪刑事政策的指导下，对该罪的司法政策也以宽缓为基调，以至于在司法实践对犯罪人大量适用缓刑。事实上，收买被拐卖妇女罪属于重罪，司法实践应当从严处理。国务院颁布的《中国反对拐卖人口行动计划2021-2030》明确指出：“完善法律适用制度，加大对收买被拐卖受害人行为、网络拐卖人口犯罪的打击力度。”正体现了对于收买被拐妇女罪刑事司法政策的转向，这对于纠正司法实践对收买被拐卖妇女案件惩治不力的现状、合理确定此类案件惩治基调具有积极意义。

第三、四种情形虽然在实践中较为少见，但也不能完全忽视，⑨对于此类案件中的收买人，可以从宽处罚，在必要时适用缓刑。对此类案件中的收买人从宽处罚是出于两方面的考量：一方面是将被害人事后承诺作为刑罚从宽事由。[42]案发后，如果被害人愿意继续与收买人共同生活，且作出收买人未实施拘禁、强奸等犯罪行为的陈述时，意味着被害人对收买人的行为予以了事后承诺。此时，根据社会关系修复论可知，被收买妇女与收买人之间的矛盾已经得到根本性的缓解，收买人的收买行为及其关联行为所侵害的社会关系基本得以恢复，国家不过度介入也不会导致二次犯罪发生。另一方面，是考虑到双方已育有子女，对收买人从宽处理是贯彻“恤幼”刑事政策以及遵循儿童利益最大化原则的体现。

2.收买被拐卖妇女罪不宜适用免予刑事处罚

司法实践中，有判决直接适用《刑法》第37条之规定，免除犯罪人刑事处罚。⑩本文认为此种做法有失偏颇。学界与实务对《刑法》第37条的性质存在不同理解，何种观点更具合理性，不在本文讨论范围，但无论采取哪种观点，都不应免除对收买人的刑罚。

如果采取非独立说，那么《刑法》第37条中“犯罪情节轻微”应当理解为从属于特定条文的具体规定，但在此类收买被拐卖妇女案件中，并无免除处罚的具体规定，不应免除犯罪人刑罚。

如果采取独立说，首先需要厘清《刑法》第37条中的“犯罪情节”与量刑情节间的关系。该条中的“犯罪情节”是指行为人实施犯罪过程中反映行为人罪责的事实情况，[43]即除非《刑法》分则有特别规定，犯罪情节不应涵括罪前、罪后的事实因素。[44]有鉴于此，该条中的犯罪情节与量刑情节并非是等同概念，两者在外延上属于交叉关系，量刑情节除包括犯罪情节外，还涵盖了罪前、罪后对量刑发挥作用的情节。然而，司法实践却将本应仅作为量刑情节的犯罪后被害人意愿、犯罪人未实施其他犯罪等罪后情节，理解为该条中的“犯罪情节”，显然是对其的错误适用。其次，要考察具有上述罪后量刑情节的收买被拐卖妇女案件是否符合适用《刑法》第37条的基本条件。第一，从法律报应主义出发，此类案件不符合“犯罪情节轻微”的要求。虽然从形式上看本罪罪责程度较低，法定刑最高为3年有期徒刑，但实质上收买行为蕴含着对被害人人身安全的危险，即使行为人未对被害人实施非法拘禁、强奸等犯罪行为，也只是因为收买人意志以外的因素，即被拐卖妇女被收买后自愿与其共同生活，而这并不代表收买行为本身危险性较低。第二，从特殊预防的角度考虑，此类案件符合“不需要判处刑罚”的要求。此类案件的犯罪人的再犯危险性较低，无需通过刑罚来实现特殊预防。第三，从一般预防的角度分析，此类案件不满足“可以免予刑事处罚”的要求。倘若对此类案件免除刑罚，那么就会造成鼓励潜在犯罪分子实施犯罪的负面效应，还会动摇民众的法规范意识。综合来看，此类案件不应免除犯罪人刑罚，视情形适用缓刑便能够实现对收买人的从宽处罚。

五、结语

面对收买妇女这一丑恶行径，刑法必须有所作为。问题的关键在于，刑法应当如何作为才能在实现罚当其罪的同时，避免重刑主义、刑法万能主义思潮抬头侵蚀谦抑主义根基。寄希望于通过刑事立法在收买被拐卖妇女案件中彰显正义，不过是道德义愤导致集体失盲的臆想。提高收买被拐卖妇女罪刑罚不仅没有教义学依据，还无法经受刑罚根据论的拷问，执着于对应然法律的幻想不具有现实性。在对收买被拐卖的妇女罪重新进行教义学审视的基础之上，转向对实然法律的关注，通过精密刑事司法，为破除收买被拐卖妇女案件司法困境提供应对方案。法律并非嘲弄的对象，保持对法秩序的基本尊重与敬畏，严格适用现有法律制度，提升惩罚的确定性，才能切实保障被害妇女权益。

注释：

①考虑到收买被拐卖的妇女罪与收买被拐卖的儿童罪在行为模式、保护法益等方面存在较大差异，立法将两者规定在同一条款存在疑问。故本文所称《刑法》第241条仅指收买被拐卖的妇女罪。

②学界对抽象危险犯的理解存在较大分歧。一种观点认为抽象危险犯应当允许反证。参见付立庆：《应否允许抽象危险犯反证问题研究》，载《法商研究》2013年第6期，第76页；参见[日]平野龙一：《刑法总论Ⅰ》，有斐阁1972年版，第120页。另一种观点认为抽象危险犯不允许反证。参见王志祥、黄云波：《论立法定量模式下抽象危险犯处罚之司法正当性》，载《法律科学(西北政法大学学报)》2016年第3期，第72页；熊亚文：《抽象危险犯：理论解构与教义限缩》，载《中国刑事法杂志》2021年第5期，第110页。本文采取第二种观点，原因在于如果采取允许反证说，那么就难以区分具体危险犯与抽象危险犯的界限，导致所有抽象危险犯转换为具体危险犯。应当认识到允许反证说的目的是为了限缩抽象危险犯的成立范围，以克服司法认定形式化所带来的弊端，但实现这一目的并非仅有这一种手段，还可以通过对构成要件行为的实质解释来达到这一目的。所以本文支持不允许反证说。

③无论是从实证数据还是经验事实来看，被拐卖妇女自愿(刚被收买或者被收买一段时间后)与收买人共同生活都属于例外情形。实证数据表明：据654个一审案件样本，被拐女愿意继续与收买人共同生活的案件共计62件，占比为9.48%；不愿意继续与收买人共同生活的案件共计592件，占比为90.52%。参见《从665份判决书看应不应提刑——收买被拐卖的妇女案件实证研究》，https://www.xiaobaogong.com/blog/1644895255799.html。

④即使收买人主观上是基于共同生活的目的而实施收买行为，但由于被拐卖妇女通常会进行反抗并设法自救，所以不能否认收买行为本身潜藏的客观危险。

⑤譬如非法拘禁、故意伤害罪的基础刑均为三年以下有期徒刑，强奸罪则为三到十年有期徒刑，收买被拐卖妇女罪的法定刑为三年以下有期徒刑、拘役或者管制。

⑥例如买卖枪支、行贿受贿、脱逃致使脱逃、买卖增值税专用发票、拐卖收买妇女、买卖毒品等行为，均成立对向犯，但就对向行为的处罚差距却在依次扩大。

⑦参见河南省太康县人民法院刑事判决书，(2020)豫1627刑初124号。

⑧参见河南省泌阳县人民法院刑事判决书，(2016)豫1726刑初351号。

⑨实证数据表明：据654个一审案件样本，被拐女愿意继续与收买人共同生活的案件共计62件，占比为9.48%；不愿意继续与收买人共同生活的案件共计592件，占比为90.52%。参见《从665份判决书看应不应提刑——收买被拐卖的妇女案件实证研究》，https://www.xiaobaogong.com/blog/1644895255799.html。

⑩免予刑事处罚的理由是犯罪人与行为人“业已形成稳定的婚姻家庭关系”“没有对被害人限制人身自由”“被害人表示愿意继续留在当地生活”等。参见吉林省吉林市中级人民法院刑事判决书，(2015)吉中刑初字第83号；山西省五寨县人民法院刑事判决书，(2019)晋0928刑初7号。