高空抛物罪“情节严重”的认定

钟健生 钟 丽

(江西理工大学 法学院，江西 赣州 341000)

当今社会高空抛物行为不断发生，严重危害社会的正常秩序。相关数据显示，我国每年关于高空抛物行为的案件至少有上千件，在不良行为排行榜中，位列第二名，高于“乱扔垃圾”的排名地位。据实验，一个30克的蛋从不同楼层抛下去，被砸者会有不同程度的损害。例如：从4层抛会让人产生红肿损害，从8楼抛会产生头皮破损的伤害，从18层抛会产生头骨砸破损害，从25层抛则可导致当场死亡[1]41。一个经典的高空抛物楼层实验显示：如果一个空的易拉罐从15层抛下，会导致头骨破损，从25层抛下会导致当场死亡的严重后果。如果一根4厘米长的铁钉从18层抛下，会导致直接插入颅骨的危害。如果一块巴掌大的西瓜皮从25层抛下，被击中头部的被砸者会当场死亡。如果一块20克的麻将从20层抛下，会导致被砸者骨折。通过这些数据，我们就能明白高空抛物行为的危害性了。面对如此严峻的环境，2020年12月26日，我国《刑法修正案(十一)》中新设立了一个罪名——高空抛物罪。不久之后，2021年3月1日，全国高空抛物罪定刑首案判决。行为人因与他人发生争执，从高空向下抛掷菜刀，被法院判处六个月的有期徒刑，而且需支付两千元罚金。同年3月5日，合肥市判决首例高空抛物入刑案件，被告人为图方便将清理出的冰箱冰块高空抛下，被判处一年的缓刑以及五千元的罚金。3月5日，一个被告人被诉把装有瓷杯碎片的垃圾袋抛弃在自家小区楼下无障碍通道处，这是上海市自高空抛物罪设立以来第一次以高空抛物罪提起公诉的案件。3月12日，江西省首例涉嫌高空抛物罪被审查起诉，被告人因醉酒与人发生争执，将山地自行车从九楼抛出楼外。3月13日，大连市旅顺口区一男子因整理天台将多余的小石子随手抛下楼，被辖区警方依法采取刑事强制措施，这是高空抛物罪正式实行以来辽宁省首例涉嫌该罪的案件……能否认定高空抛物的行为构成高空抛物罪，该罪名中的“情节严重”是关键条件，但由于高空抛物罪是新设立的罪名，还未有相关明确的司法解释。因此，本文将针对高空抛物罪中的“情节严重”进行思考与研究。

一、高空抛物行为的司法概况

近年来频发的高空抛物事件让人们对头顶上的安全产生担忧，为了更好地对高空抛物行为进行有效规制，也为了满足社会需求的不断发展，针对高空抛物这类行为国家也出台了一些相关规定。

(一)新罪设立前高空抛物行为的刑法规制

通过在中国裁判文书网上搜索关键词“高空抛物”，我们可以发现，在高空抛物罪正式施行之前，已经上传的关于实施高空抛物行为的刑事判决案件共有78件。其中直接对高空抛物行为定罪处罚的有63件，其余15件案件多数为处罚因高空抛物行为引起的其他犯罪行为，例如因拒绝回答关于高空抛物案件情况、故意逃避并弄伤办案人员最后以妨害公务罪受到处罚。具体情况详见图1和图2。整个案例搜索结果，呈现高空抛物案件数量逐年递增、案发地点多为沿海人口流动密集处、案件性质比较一般等特征。

图1 近7年不同年份高空抛物行为被认定为不同罪名的占比分析

图2 不同省份把高空抛物行为认定为不同罪名的占比分析

(二)高空抛物罪的适用现状

根据在中国裁判文书网上对“高空抛物罪”的搜索，我们可以作出一个统计表。表中主要内容是案件的案号、案件的犯罪地点、案件中的高空抛掷物、案件产生的危害结果以及案件最后的判决结果和判决时间，详见表1。根据案件的犯罪地点和高空抛掷物可知，大部分案件都发生在居民楼这类高层楼房，抛掷的物品多为生活废弃物。犯罪行为人为了减少下楼丢弃垃圾的麻烦，采取随手往外抛弃的行为，导致危害结果。虽然最终导致的危害结果不大，但其行为依然构成犯罪，被判处刑罚及罚金。由此，我们也可以看出，在司法裁判中，认定一个人的行为是否构成高空抛物罪主要是以犯罪地点、抛掷物的状态以及抛掷行为导致的危害后果来判断的，进而最终定罪量刑。

表1 高空抛物罪的案件信息统计表

但由于法律的滞后性，高空抛物罪作为一个新设立的罪名，在现阶段的适用中难免出现诸多矛盾之处，特别是还没有发布配套的司法解释，容易对只要实施了高空抛物行为就直接认定为构成高空抛物罪。如此来响应新罪设立的号召，反而容易忽视高空抛物罪中的主要成立条件，产生认定犯罪标准不统一的问题。通过分析高空抛物罪的法条内容，我们可以确定“情节严重”应是该罪的主要成立条件，表1中案件信息所描述的犯罪地点、抛掷物的情况以及最后造成的危害结果等因素就是“情节严重”认定的主要方面。因此，有必要对高空抛物罪“情节严重”认定不统一的问题进行分析并解决完善。

二、高空抛物罪的法益内涵

“法益内涵”是指刑法中法律保护的客观方面。只有明确了解高空抛物罪的法益内涵，才能精准地认定该罪的适用范围，才能归纳出该罪“情节严重”的主要类型。为此，首先需要了解高空抛物罪是如何产生的，然后通过分析高空抛物罪在产生和发展中的变化原因，才能准确认定高空抛物罪的法益内涵。

(一)高空抛物罪的立法背景

由于高空抛物行为日益猖狂，社会对高空抛物行为进行刑法处罚的愿望日益强烈，2019年最高法发布了一个《意见》①，这是高空抛物行为入刑的开端。《意见》明确表示了高空抛物行为和高空坠物行为的处罚和刑事责任承担问题。对于高空抛物行为来说，如果行为人故意进行高空抛物，但没有造成严重损害后果，只是涉嫌对公共安全造成危害，就可以认定该行为构成以危险方法危害公共安全罪；如果危害结果是重伤、死亡或公私财产重大损失，就可以认定为构成刑法第115条第一款的罪名；如果高空抛物行为是一种犯罪手段，犯罪目的是为了伤害、谋杀具体的人，就应当认定为故意伤害罪或故意杀人罪②。这是把高空抛物行为人的犯罪性质划分为危险犯、实害犯和转划犯三种类型。但通过与放火罪的对比可知，如果行为人实施的放火行为是犯罪手段，犯罪目的是伤害或谋杀具体的人，还是直接被认定为放火罪，并不会转化认定为其他罪名。对于高空坠物行为来说，如果行为人在过失的情况下，造成了高空坠物，使他人产生重伤或死亡的结果，应当认定为构成过失致人重伤或死亡罪；如果是在工厂、工地等特定场合中，则会被认定为构成重大责任事故罪③。在这里是把高空抛物行为和高空坠物行为分别处罚，主要区别在于主观状态上，一个是故意犯罪，一个为过失犯罪。正如前文在中国裁判文书网上收集的案例信息所显示，以危险方法危害公共安全罪是大部分高空抛物案件处罚的罪名，过失致人死亡或重伤罪、重大责任事故罪是小部分案例定罪处罚的罪名。

《刑法修正案(十一)(草案一审稿)》(以下简称《一审稿》)，在刑法第114条增加了第二款内容。如果行为人从高空抛掷物品，对公共安全造成危险，将触犯高空抛物罪。如造成其他严重后果，以重罪处罚。经过与前文《意见》的对比，我们可知：第一，《一审稿》只设定了故意实施的高空抛物行为，而把《意见》中过失实施的高空坠物行为以“其他重罪”处理。这与我国立法规定人身、财产法益低于公共安全法益的处罚原则相左。第二，《一审稿》明确把实施高空抛物的行为处罚为一个独立的高空抛物罪，没有设立《意见》中以危险方法危害公共安全罪。这就把我国立法中的人身、财产类犯罪与公共安全类犯罪分开设立。第三，《一审稿》规定的高空抛物行为的刑罚远远低于以危险方法危害公共安全罪的刑罚。该行为的法定刑仅限于拘役或者管制，附加并处或者单处罚金，属于轻罪的一种，没有达到有期徒刑以上的程度，很好地体现了刑法宽严相济的原则。

根据大家对《一审稿》提出的修改意见，《刑法修正案(十一)(草案二审稿)》(以下简称《二审稿》)对高空抛物行为进行了较大的调整，其中明确表示在刑法第291条下增加内容。如果行为人从建筑物等类似高空抛掷物品，达到情节严重的程度，将触犯高空抛物罪。构成其他犯罪的，从重处罚。单从罪名描述上来说，与《一审稿》相差不大，但高空抛物罪在刑法条文所处的位置明显不同，《一审稿》是把高空抛物行为放在刑法分则第二章危害公共安全罪中，而《二审稿》是把高空抛物行为放置在刑法分则第六章妨害社会管理秩序罪的第一节扰乱公共秩序罪中。这样高空抛物罪的罪名性质就发生了变化，从危害公共安全转变为扰乱公共秩序。

《刑法修正案(十一)》正式颁布时，高空抛物罪被放置在刑法分则第六章妨害社会管理秩序罪的第一节扰乱公共秩序罪中，自2021年3月1日正式施行。如果行为人从建筑物或者其他高空抛掷物品，情节严重的，将触犯刑法，以高空抛物罪进行定罪处罚。经过修正案草案的设立变化，高空抛物行为从民事侵权行为过渡到刑事违法行为。这有助于国家利用刑法的威慑功能，让潜在的高空抛物犯罪分子得到警示，有效预防高空抛物行为的发生。但高空抛物行为不仅对公共秩序有一定的破坏性，对公共安全也有一定的危险性。因此，界定公共安全与公共秩序的差别是认定高空抛物罪的法益内涵的重要一步。

(二)高空抛物罪的法益内涵

根据前文所述，由于高空抛物罪在制定的过程中经历罪名性质的变化，高空抛物罪的法益内涵应当与扰乱社会公共秩序罪中的“公共秩序”内涵一致，包含生产经营活动、法律法规、社会公德、风俗习惯等内容的社会正常状态。但在司法适用中，高空抛物罪设立前后的罪名适用的不同，容易导致高空抛物行为触犯的法益内涵出现矛盾。因此需要准确分析危害公共安全罪中的“公共安全”和扰乱公共秩序罪中的“公共秩序”。

1.什么是“公共安全”？

在刑法理论界，第一种理论认为，公共是指不特定或多数人的生命、健康和重大公私财产[2]333；第二种理论认为，公共是指不特定且多数人的生命、健康和重大公私财产[3]470；第三种理论认为，公共是指不特定人的生命、健康和重大公私财产[4]73；第四种理论认为，公共是指多数人的生命、健康和重大公私财产[5]52。而危害公共安全罪中的“公共”符合第一种理论观点。根据危害公共安全罪的立法目的可知，该罪主要是为了保护公众的生命、健康等社会利益，具有鲜明的社会性。而“公众”和“社会性”都需要用数量多来表述，所以“多数”就是“公共”概念的核心，但“多数人”没有具体的数字体现。如果行为人的危害行为让特定的多数人受到威胁，就应当认为具有对公共安全造成危险的性质。如果行为人的危害行为只触犯特定的少数人利益，则不认为具有危害公共安全的性质。对于“不特定”的内涵，刑法理论有两种观点[6]19。第一种是对象不确定性说，即行为人实施高空抛物行为后，不能确定受害者是谁，这就有公共危险性。第二种是危险不特定扩大说，即行为人实施高空抛物行为后，不能控制其行为所造成的危险性和范围，这就有公共危险性。危害公共安全罪中的“不特定”符合第二种观点，即行为人实施了危害行为后，不能确定受害人，也不能确定最后的危害结果，行为人不能事前预料、也不能事后控制，该行为所形成的危险可能会逐渐变大，导致“不特定”向“多数”进行转变[7]118。

因此，“公共安全”可认定为是不特定或多数人的生命、健康和重大公私财产的安全。在我国刑法第114条和第115条中，当损害行为实施完毕后，放火、决水、爆炸或投放危险物质等损害结果会变大，不仅会有很多人的生命或财产遭到损害，而且受损人员都是不特定的。所以，可以认为，在这两个法条中的“公共安全”是指不特定的多数人的生命或财产的安全。危害公共安全罪作为这两个条款的兜底罪名，所涉及的“公共安全”内涵应当根据同类解释形成一致性。

2.什么是“公共秩序”？

在刑法理论界，“公共秩序”有多种说法：第一种说法认为公共秩序是根据法律和社会公德所确立的公共生活规则所维持的社会正常状态[8]643；第二种说法认为公共秩序是社会公共生活中人们应当共同遵守的公共生活规则及其所维持的社会正常运行状态[9]712；第三种说法认为公共秩序是通过一定社会结构中人们必须共同遵守的生活规则来维持的公共生活有条不紊的状态。根据现代汉语词典的解释，“秩序”是指一种具有逻辑且条理顺序清晰的情况。社会秩序不仅包括广大群众日常生活和社会生产、经营、管理等方面的秩序，还应该包括国家权力机关制定或认可的法律法规、社会公德和风俗习惯等统治秩序。因此，可以认为，扰乱社会公共秩序罪中的“公共秩序”是包含社会生产经营活动、法律法规、社会公德、风俗习惯等内容的社会正常状态[10]70。

经过以上分析，我们认为，高空抛物行为同时具有犯罪场所人数众多和高空抛物数量多才可能对公共安全形成危险。在一般的高空抛物情况下，即使现场有很多人，但行为人只抛下一个物体，受害人和危害结果虽然不能确定，但危险性不会变大；或者现场只有几个人，行为人一次性抛下多个物体，只能造成少数人受伤，危险范围也不会变大。这两种情形都还达不到对公共安全造成影响的程度，所以都不属于危害公共安全罪。而且高空抛物行为与放火、决水、爆炸或投放危险物质的行为特点不同，在高空抛物行为结束后，危害范围不会扩大，不可能会让不特定的多数人受到伤害，该行为的危害程度远远低于放火、决水、爆炸或投放危险物质，所以也不属于以危险方法危险公共安全罪。

三、“情节严重”的类型认定

自高空抛物罪正式施行以来，各地司法实践纷纷对高空抛物的严重行为作出构成高空抛物罪的刑罚处置，与高空抛物罪设立前相比产生了明显变化。根据前述该罪的法益内涵可知，高空抛物罪中的“情节严重”这一主要构成要件既是高空抛物罪的入罪标准，也是区分此罪与彼罪的重要因素。

(一)仿照其他罪名情节严重类型的设立方式

高空抛物罪被设立在《刑法》第六章妨害社会管理秩序罪的第一节扰乱公共秩序罪中。据统计，该章节囊括刑法第277条至第304条，共有27个法条，涵盖50多个罪名，包括高空抛物罪在内，共有20个罪名规定了“情节严重”的情形。根据2011年两高出台的《解释》④和2017年两高出台的《解释》⑤，在本章节中，某些罪名中的“情节严重”主要根据违法犯罪行为的次数、参与违法犯罪的人数或设备规模、违法行为造成的经济损失金额以及对社会公共秩序造成的影响程度等方面来认定，关键是计数界点如何合理规范与确定。为此，我们可以参考《意见》对侵犯公共秩序一节其他罪名中“情节严重”的相关规定，仿照其他罪名情节严重类型的设立方式来规范高空抛物罪“情节严重”的主要类型。

(二)明确规范“情节严重”的主要类型

在高空抛物罪设立之前和设立之后，涉及高空抛物行为的案件具有明显的区分特点。在高空抛物罪设立之前，高空抛物行为的司法适用主要考察客观方面是否危害公共安全、抛掷物的重量或性质、行为人主观方面是否故意、高空抛物的危害结果达到何种程度等方面。而自2021年3月1日高空抛物罪正式施行之后，对高空抛物行为的处罚认定主要结合行为人高空抛物的地点、抛掷物性质、产生的危害结果等方面进行判断。因此，结合前文所述的“公共秩序”内涵，我们认为，高空抛物罪中“情节严重”的主要类型应从行为人抛掷物品的高度、抛掷物重量、案发地点以及造成损害结果的程度等方面进行规定，具体分析如下。

第一种类型是行为人实施高空抛物的高度较高。正如前文表1中显示的犯罪，主要都是从一定高度的居民楼层上抛掷物品导致的案件。通过高空抛物罪法条中明确规定“建筑物或其他高空”可知，“其他高空”应当与“建筑物”的高度定义一致。而根据2012年实施的《住宅设计规范》⑥可知，每层建筑物的高度以3米为基本高度。但由于不同地区的群众对周围生活环境的感知度有差别，即对受到周围环境威胁的感受程度不同。因此，可以将高空抛物的高度以每层建筑物的高度作为参照，结合当地居民对高度的感知度进行高空抛物的高度限制，以此来判断是否符合“情节严重”的程度。

第二种类型是行为人抛掷的高空抛掷物重量比较大。正如前文表1中显示的抛掷物一栏，抛掷物都是具有一定重量的物品。借鉴专业物理知识，垂直平面体的风阻系数固定值约为1.0。在物体进行自由落体的过程中，下落的物体受到空气阻力的影响，这会最终影响物品下落后造成的损害程度。例如，从高处向下抛掷羽毛，由于羽毛质量低，在下落过程中不会产生巨大的动能，不会对下方人员造成损害，所以不会认定为犯罪。而如果行为人的抛掷物重量很大，容易产生大的动能，将对他人造成损害，可能构成犯罪。因此，抛掷物的重量至少应大于案件发生地的空气阻力，才能具有造成损害结果的危险性，才能认定是“情节严重”的一种类型。

第三种类型是行为人实施高空抛物的地点位于人口聚集的日常生活常用地附近，但不包括重要的特殊邻域范围。正如前文案例收集的信息显示，大部分的案件都发生在人口聚集的居民楼或公共街道旁，容易造成他人身体或财产损害。如果行为人在人迹罕至的沙漠或荒无人烟的大海上进行高空抛物行为，由于实施地点的特殊性，不容易对他人身体或财产造成损害，也就不认为构成犯罪。如果在运行状态下的高速公路、铁路或飞机场等特殊领域范围内实施高空抛物行为，将对正常运行的汽车、火车或飞机造成严重影响，可能触犯其他更严重的罪名，将按照规定以重罪处罚。因此，抛掷物的地点位于人口聚集的日常生活常用地属于该罪的“情节严重”。

第四种类型是行为人实施的高空抛物行为产生了轻伤以上但重伤以下的危害结果。正如前文案例收集的信息显示，造成危害结果的严重程度也是判定该行为是否构成犯罪的重要因素之一。当高空抛物行为造成轻伤以下时，由于情节轻微，在刑法中不会认定为犯罪，也就不可能构成高空抛物罪。当高空抛物行为产生重伤以上的损害结果时，将触犯故意伤害罪、故意杀人罪、过失致人重伤或死亡罪等其他罪名，这些罪名的刑罚都比高空抛物罪更重，也就当然的以其他罪名进行处理。

综上所述，当行为人进行高空抛物行为时，如果满足行为人抛掷高度较高，或抛掷物重量较大，或抛掷地点位于人口聚集的日常生活常用地附近，或损害后果为轻伤以上但重伤以下时，属于情节严重范围，构成高空抛物罪。以上仅列举了四种主要的参考类型，实践生活中还会遇到多种类的不同类型，我们需要根据高空抛物罪“公共秩序”这一重要法益内涵进行准确判断，当犯罪行为超出这一内涵范围，应当以其他重罪论处。

四、结语

高空抛物罪现在作为一个新型罪名，是在社会生活的需要下产生的，对于日益频发的高空抛物行为具有重要的警示作用。我们对高空抛物罪的“情节严重”进行了思考，并提出高空抛物罪情节严重的四种主要类型，希望能为该罪的司法适用提供一些帮助，让该罪能更好地发挥作用，维护社会的正常秩序。

注释：

①2019年11月14日，最高人民法院颁布了《关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》。

②同上①《意见》5.准确认定高空抛物犯罪。……故意从高空抛弃物品，尚未造成严重后果，但足以危害公共安全的，依照刑法第一百一十四条规定的以危险方法危害公共安全罪定罪处罚；致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，依照刑法第一百一十五条第一款的规定处罚。为伤害、杀害特定人员实施上述行为的，依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。

③同上①《意见》7.准确认定高空坠物犯罪。过失导致物品从高空坠落，致人死亡、重伤，符合刑法第二百三十三条、第二百三十五条规定的，依照过失致人死亡罪、过失致人重伤罪定罪处罚。在生产、作业中违反有关安全管理规定，从高空坠落物品，发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，依照刑法第一百三十四条第一款的规定，以重大责任事故罪定罪处罚。

④参照2011年8月11日，最高人民法院、最高人民检察院发布《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》。

⑤参照2017年6月27日，最高人民法院、最高人民检察院发布《关于办理扰乱无线电通讯管理秩序等刑事案件适用法律若干问题的解释》。

⑥2012年8月1日施行的《住宅设计规范》GB 50096-2011规定：4.0.5 住宅楼的层数计算应符合下列规定：1.当住宅楼的所有楼层的层高不大于3.00m时，层数应按自然层数计。