论“法教义学”的泛化及其克服

李 旭 东

(华南理工大学 法学院，广东 广州510006)

法教义学研究近年来成为法学理论界的热点，在一定意义上成为一种值得关注的学术现象。本文拟对法教义学目前的研究现状进行讨论。

一、“法教义学”用法出现泛化

从“法教义学”在法理学的使用来看，它目前已有逸出表达德国法特定理论之范围、出现扩张使用的泛化现象，以下略举二例。

其一，凌斌不同意法教义学的用法，他用“真正的法教义学”术语来表达理想的法学理论。他说：“真正的法教义学，必须直面和研究本国的司法案例，从中发现和提炼具有约束性或支配性规则的实定法规范，努力将本国司法的判决说理与本国立法的条文规定结合起来，实现本国实定法秩序的体系化解释。”[1]这种表述使人感到疑惑：存在一种“假的”法教义学吗？实则他的意思是，严肃对待法律之态度的对象只能是本国法。

其二，王国庆因感到法教义学术语的泛化趋势，提出了如下疑问：“(1)‘法教义学’的用语是否改为‘法释义学’比较恰当？(2)我们是在讨论外国的法教义学或法释义学？还是在讨论海峡两岸的法教义学或法释义学？或者是在讨论放诸四海而皆准的法教义学或法释义学？”[2]在法教义学研究中，一些学者甚至有了盛气凌人的姿态，王国庆对此提出批评：“建议不要使用‘正版’与‘山寨版’法释义学这种歧视性字眼。正确理解、正确介绍德国法释义学是必要的，如果理解或介绍得不正确或不完整，任何人都可以提出批评或补充，但不应该说自己是‘正版’，别人是‘山寨版’。”[2]不过，在法教义学受到学术界欢迎的情况下，此种质疑未必受重视。

思想史或比较法性质的研究使用“法教义学”的术语是正常的，思想史与比较法研究的目的在于或首先在于客观地了解他国的制度与思想。按照“名从主人”的翻译原则①，应当尊重命名者自己的用法，才能正确地表达与理解话语的本义，进而才能谈得上其他。不过，法教义学在中国已不止是思想史与比较法的性质了，它对中国的法律理论与法律实践有了更多影响，它对中国法理学的知识形态与表达方式可能产生重要的塑造作用，这就值得讨论一下“法教义学”的用法了。

“法教义学”术语之泛滥已是业内公认的事实，因此本文对法教义学泛化的用法提出批评，建议克制将“法教义学”提升为一个具有普遍性指称效果之术语的冲动，回归其描述与表达德国法学中特定理论的地位。

应当说明的是，虽然“法教义学”术语有所泛滥，但法教义学的使用在我国并不充分、尚欠成熟，如张翔所言：“在中国，法教义学并非如某些批评者说的那样已经是法学的主流，相反，自觉的法教义学反思只是正在发生，距离概念清晰、逻辑谨严、体系完整的目标还甚为遥远，其与法律实践的良好互动也未形成。”[3]因而，本文的影响可能是双重的，它似乎是给法教义学研究泼冷水，而中国的法教义学尚不成熟，这使笔者更为慎重，但指出已经存在的问题比让问题蔓延更紧要，因而针对目前“法教义学”一词泛化的现象，就须给予批评。

二、法教义学乃法律实证主义之特例

学界关于法教义学的名称有过争议，在日本、我国台湾地区与内地法学理论界均有讨论。从相关的讨论来看，应当区分法教义学的名与实。

(一)法教义学源于德国法学

法教义学是一个在德国法律传统中成长起来且与德国制度紧密相关的法律理论，学界对此已有讨论，比如白斌认为：“Rechtsdogmatik是德语法学界的专有名词，英语学界主要用legal dogmatics或legal doctrine译之，而中文法学界则至少存在六种译法，分别是法释义学、法律释义学、法律信条论、法教义学、法律教义学、教义学法学等。我国台湾学界长久以来通行的译法是‘法(律)释义学’，但‘释义学’无法凸显‘dogmatik’一词所具有的信仰意味，已有学者作过专文分析。由于德文中另有juristiche Dogmatik更宜译为法律教义学或法律信条论，所以将Rechtsdogmatik译为‘法教义学’或‘法信条论’可能比较适当。”[4]白斌对其语源作了说明，指出法教义学本身是一外来词，主要源自德国传统。由于法律、宗教在德国传统中的特殊地位与影响，德国法学家采用了“法教义学”这一贴近神学传统且更具信仰意味的术语。对于德国人，不如此则不能准确表达他们对法律的崇敬态度，因而这一名称自有其合理之处。

受德国传统影响的法学家们服膺于德国法的权威，不同意为法教义学更名，即使是为其换个译名，他们也认为不妥，因为这不符合德国法学家的用法。为了与德语含义相对应，汉语译者采用了“法教义学”这一译名，正如台湾学者陈妙芬所说：“虽然中文翻译‘法律释义学’比信条论感觉温和许多，译者似乎有意经由‘解释’强调Rechtsdogmatik的客观性，不过由德国重要法学家的观点看来，恐怕难以成立。法律信条论也许不是最达意的译法，但至少比法律释义学更能明确传达Dogmatik代表多数法律人共同意见的特性……”[5]由陈妙芬的观点可以看出有关学人坚持“法教义学”这一译名的理由，不过，无论如何有一个事实是确定的：“法教义学”是源自德国法的一个术语。

(二)与法教义学平行的其他法律实证主义理论

从法教义学本身的表现来看，它实际上就是法律实证主义思想在德国的具体化。法律实证主义思想的态度就是：认法为真，确立法律具有权威之前提，并在此基础上开展了进一步的各种法律工作。阿列克西认为，法教义学主要包括以下内容：(1)对现行有效法律的描述；(2)对这种法律之概念-体系的研究；(3)提出解决疑难的法律案件的建议。[6]而法律实证主义的态度并不是只在德国存在，有法律人的国家以及有法律制度的国家就必然有此种思想，区别仅在于该思想影响力的大小不同而已。不过，不同国家因各自的传统与历史境遇不同，可能会选择不同的术语。

张翔提出了法律实证主义的德国传统与英美传统这两个分支，他说：“伴随着对形式法治的深入理解，曾经被普遍拒斥的法律实证主义也重新得到理解。以德国为代表的大陆法传统中的法律实证主义，是以一种建构性的方法，排除掉政治、哲学和历史的观点，通过对教义的基本概念的详细阐明，创立一个科学体系……同样，在英美法传统下，法学教授的职责被认为首先在于阐明法律由哪些规则、习惯组成，并安排这些规则之间的等级秩序，解释它们的涵义，展示它们之间的逻辑关系。用科学的方法去观察和描述法律，切断其与其他因素的联系而确立一个自治的学科，就是法学的主要工作。”[3]黄卉的立场也是如此：“我坚持狭义的法教义学定义，为的是区分规范法学中存在的德国式的法教义学风格和英美式的非法教义学风格，区分点就是立法概念化、体系化的程度不同。”[7]英美传统并不使用德国的“法教义学”来表述，它们的术语是“分析实证主义法学”与实务上的“法律方法”传统，对此，孙海波指出：“只是英美法律文化并没有使用‘法教义学’这个指称的习惯，他们热衷于讨论法律推理(legal reasoning)、法律解释(legal interpretaton)、法律论证(legal argumentation)等具体的教义学方法。”[8]

卜元石更深入地探究了大陆法系传统的内部差异，他认为，法国之所以没有像德国那样发达的法教义学，原因就在于“法国没有法律职业共同体，不同职业群体间缺乏对话。简言之，法国的行政法是法院判决的产物，而德国行政法则是学术的产物”[9]。由于学者们的努力，法教义学在德国成了一门专门学问，“在德国，法学学术界的职业发展取决于学者的教义学水平，这一点在民法、刑法界尤为如此，公法相对开放一些”[9]。显然，即使是同处大陆法系传统的法德两国，法律理论的发展形态也有所不同。用源自德国的术语来表达法国的性质相近的法律现象，已经有点奇怪，如果再用它表达差异更大的英美法律现象，则更无法理解。

有研究者明确提出，中国古代也有法教义学或法释义学思想与传统。王国庆指出：“中国有没有法释义学意义上的法学？答案是不但有，且在私法领域典范辈出。”[2]孙海波指出了中国的法律解释传统与教义学同质的现象，他说：“中国也有着源远流长的法解释传统，权且以秦汉的律学为例，秦简《法律答问》和董仲舒的《春秋决狱》都采用了问答式，用明白晓畅的一问一答形式来解释法律问题。”[8]一般来说，熟悉德国学术资源的学者对中国传统法律思想的了解相对欠缺，容易忽略中国传统的法律思想，这并不奇怪。但是，缺乏了解的忽略不等于对象的不存在，其他学者完全有理由指出这一忽略，并要求给予足够重视。显然，与将英美国家的法律实证主义归入法教义学不甚妥当一样，将董仲舒的法律思想归入德国的法教义学同样不妥。

可见，如果以德国的法教义学来规范、规训中国大陆的法理学，对法教义学的使用就过头了。孙海波指出，可行的策略是发展中国的法教义学。他说：“法教义学这个语词虽然是舶来的，但这并不意味着只有德国才存在法教义学(甚至是发达的法教义学)，也不意味着中国的法教义学只能作为一种对德国法教义学之模仿或译介的产物。由此，我们将不得不面对这个问题，即我们中国没有自己纯正的、土生土长的‘法教义学’吗？换句话说，我们的‘法教义学’究竟是‘中国的’法教义学还是‘中国化’的法教义学？”[8]这段表述稍显费解，原因就在于：特殊名词(法教义学)被作为普遍名词(法律实证主义)来使用，论述就与一般的思维习惯相背。但孙海波表述的意思是清楚的，即：源自德国的法教义学不能垄断法教义学所代表的那种理论形式，它不过是“法律实证主义”的德国形式，并不具有普遍的权威，仅因德国法教义学之发达而具有某种特殊的学术权威。换言之，如果未来中国自身的法律实证主义发达了，其权威将源自其自身的法律实证主义理论而不必借助源自德国法的所谓的“法教义学”。

综上所述，应当明确法教义学的“能指”与“所指”之间的错位。法教义学本是源自德国法的术语，指的也是德国法学家所创造的特定理论，但传播它的学者在介绍其德国法上的学术渊源时，形成了一种挟德语文献以令人闭嘴的效果，不懂德语者既无法参与讨论亦不能充分发表意见。在有所依凭的情况下，有关研究不免过度倚重德国法，扩张了法教义学的效力范围。有的研究者积极推动法教义学的泛化，使它向更大范围扩张，冲击着既有法学概念与术语的逻辑疆界。由于该词的陌生性，大家一般不甚重视，而且学习新知也需要时间，再加上专业学者一般无意过多介入他人的研究领域，这些因素的叠加，导致该术语的使用过度泛滥而缺乏应有的节制。当然，有的研究者保持着克制，比如张翔在其著作《宪法释义学：原理·技术·实践》中就没有采用“教义学”这一术语，这就体现了一种理论上的谨慎态度。因此，相关术语的使用应适当克制缺乏界限的扩张冲动，克制把德国法教义学视作中国法律实证主义的发展模式与发展目标。或许有人会说：“并无人这样要求。”但名不正则言不顺，若命名先天不足，对法理学的发展是有重要影响的。虽然德国有发达的法教义学传统，然而此类知识形态与制度模式并非被德国法所独占，亦未被德国法研究者所垄断，因而它也就不是德国法中“法教义学”术语所能表达与容纳的。

(三)避免法教义学用法泛化的理由

从所处的地位来看，法教义学是法律实证主义在德国的具体表现，法学研究者应当明确这一认识，使法教义学回归其本来的地位。凌斌就试图表达这样的态度，但仍沿用了“法教义学”一词。为了与德国法中的法教义学相区别，凌斌生造了“真正的法教义学”这个词汇，他说：“真正的法教义学，是对本国实定法秩序的体系化解释……真正的法教义学研究，必然是本国化的。法教义学的中国化是法教义学的应有之义。”[1]显然，“法教义学”已经给法理学的表达造成了一定困扰。

为此，笔者建议尊重比较法的常识，避免用特殊名词“法教义学”替代一般名词“法律实证主义”的滥用现象，应明确将其用法限制在德国法上。原因在于，“法教义学”有着深深的德国痕迹，它的优点是妥当地表达了德国人的法律观，但也正因如此，它就不宜成为一个普遍的专业术语，理由如下：其一，它不能概括与表达英美的法律传统。英美诚然有自己的法律实证主义传统(具体的名称如“分析实证主义法学”等，暂不细论)，但却并不使用“法教义学”这一术语。其二，它也不能表达中国人的法律观念。中国自古就曾有而且将来还要继续加强法律实证主义的思维方式，但法教义学并不适宜用来指称中国古代的律学思想，也不适宜用来垄断未来中国法律实证主义发展的理论指导地位。其三，如果将“法教义学”泛化，在比较法上对德国法的叙述将成问题。法教义学之实践限于德国，它在中国成为普遍名词后，人为地形成了理解障碍。其四，对中国人来说，“教义”或“教义学”有着与信仰、教义的密切联系，更显沉重与庄严。法教义学使得本属价值中立的法律实证主义传统带上了不必要的价值负担，它可能因其陌生而使人莫名其妙地产生崇敬之情，但也会因此而产生过多的隔膜，不利于严肃的法律态度之传播，也会人为地疏离已有一定积累的法律方法与技术。

三、作为法律实证主义的法教义学

中国法学理论面临的任务与挑战，已经不是某一个人所能完成，它需要一代代学者从不同方面不断接力予以推进。这意味着，即使法教义学可能在某些方面能够不断推进从而实现其理想目标，但并不意味着它能代表法理学研究的全部，这就要求法教义学之外的其他法学理论研究同样需要在更高水平上展开。

在这方面，张翔与雷磊均提出了建议，倡导法学家可以从某些方面着手具体地进行法教义学的研究。张翔对法教义学的看法是：“如何保证法律被严格遵守和执行，就是形式法治所必须解决的问题。而法教义学正是一套约束法律判断、避免恣意、避免法律外因素对法律判断的影响、保证形式公正的基本工具。”[3]分析张翔的看法，不难发现其内容都属于法律实证主义的要求。

不过，法律实证主义有两类思维，一类是部门法学习惯使用、运用纯熟的法律方法与法律思维，一类是法理学家的法学思维。后一类思维需要在抽象层面上进行，它不同于在具体案件或事件层面的讨论，因而它本身就不容易被理解。要区分这两类既相似又有所不同的思维类型就更为困难，但只有在完成这一区分之后，才能更恰当地安置不同的思维方式。

法律家的思维方式以规则之运用为对象，规则是用来处理法律事件或案件的，它是“涉事”的、“及物”的。法学思维以法律为对象，是对法律思维之反思，相比之下，它是“不涉事”的、“不及物”的，因而凯尔森称此种思维方式为法律叙述。凯尔森说：“法律科学的任务就是以这些陈述的形式即‘如果如此这般条件具备时，如此这般的制裁就随之而来’，来表达一个共同体的法律，也即法律权威在创建法律程序中所产生的材料。”“法律科学用以表达法律的这些陈述，一定不能与创建法律权威所创造的规范混淆起来。我们最好不把这些陈述称为规范而称其为法律规范……‘法律规则’或‘法律的规则’这些用语在这里是在叙述意义上使用的，这一点很重要。”[10]笔者曾对此有过论述：“法律表达，即法律自己所表达的规范要求，它提出‘你应当如此行事，否则有此种后果’；另一种是法学表达，它是对法律表达的认识，它的形式是‘法律规则第X条认为，你应当如此行事，否则有此种后果’。这两种表达形式，一种是意志型的，它有明确的指示对象，而且也有实际的规范效果；一种是认识型的，它只是表明法学家对于法律本身所指示内容的了解，并用次一级的表述方式将它表述出来。”[11]

法教义学主要是部门法学家进行法律表述时通常使用的规范分析方法，即部门法学家以法律为标准来分析法律案件，最终通过法律解释或法律推理得出法律结论，而法律结论是事先就已蕴含在法律条文之中的。只有在处理疑难案件时，才可能产生困难，此时就需要特别的法律方法来处理。

法理学家则无处理具体案件之任务，其思维相对超脱，其关注的是法律体系与法律制度本身。法理学家虽然也可能采取某种法律实证主义的态度，但他的关注重点并不在于个案之解决，而在于制度之维护。因此，我们以图1的知识框架来安置法教义学，同时也将它与其他具有同等功能的法律理论之间的关系进行一种表达。

图1 法律实证主义的知识谱系

图1中的“……”处，给正在形成而且未来必然出现的中国法律实证主义预留了位置。中国法律实证主义应当有其独立的学术地位，亦不必使用“法教义学”术语，至于它可能采取何种术语，如同法教义学的兴起一样，在逻辑上有其必然性(即它的学术性质已经确定)，但它的历史形态则具有偶然性(即它以什么方式形成、在哪个法学家的论著中呈现)，仍是未定之天。总之，法教义学及其同类型的法学理论作为法律实证主义的特殊样式，在不同国家有着不同的具体形态，而法律实证主义则成为表述所有这些特殊内容的一般术语。

由图1亦可看出，法教义学确实不宜泛化使用，因为它源自德国传统，具有德国色彩，不宜扩张使用。目前出现的以“法教义学”代替法律实证主义的表达，对法理学的知识体系与概念体系造成了过度冲击。这诚然是因法理学自身发展不平衡所致，但无论如何专业术语都应遵守既有术语体系的逻辑，将知识创新活动纳入既有的知识框架。未来必然出现的中国法律实证主义思想也已在此知识框架中预留了位置，它必然是法律实证主义的又一特例，正如凌斌所言：“正是在本国实定法的体系化解释中，法教义学研究可以提炼中国法律的内在精神，从而发展出中国法学自身的知识体系和理论方法。”“法教义学是从本国真实的司法案例出发，寻求本国实定法秩序的内在体系，从而逐渐发展出一套以本国实定法为教义的、相对系统的法学体系。”[1]

四、法教义学术语扩张的原因及启示

既然法教义学本身是含义相对狭窄的概念，那么为何能被扩张使用呢？分析这一问题，有助于深入理解“法教义学术语扩张”这一现象。

(一)法教义学术语扩张的原因

一个源自德国法的概念何以能够不断扩张，以致法理学界没有能力节制其扩张势头？

原因之一在于，学术发展有其不平衡性。在特定的学术发展阶段，某些学者或某些学术领域可能代表了某一学科的前沿与方向，此时其他学者或学术领域处于守势或跟随状态，而在下一阶段，可能又是别的学者、别的领域的表现机会，学术领域会不断兴起一波波高潮②。笔者认为，虽然一方面我们应当重视“法教义学”的泛化现象，但另一方面国内法学界留德的青年才俊们能迅速、全面地借鉴德国法教义学的原理并将其转化为中国法学中的话语与理论表述，对丰富中国法理学也是有突出贡献的。而且，青年才俊们所推介的相关原理恰好能在传统研究方法所无法涉及、无法施展的领域大展拳脚，在此意义上，他们开出的药方是有积极意义的。其他的学者(包括笔者在内)，对相关术语及知识资源相对而言就缺乏及时了解的兴趣或能力，未能充分参与讨论。即便是已有一些讨论，但也比较有限。黄卉对法教义学与社科法学这两派学者的观点作过分析：“两派都将一些糟糕的文字看作对手的作品，彼此不屑。2014年武汉研讨会上两派都认为自己一派在论战中占上风。应该看到，回避法律规范、搬弄一些其他学科的术语并不等于社科法学，相应地，随便搬弄法条也不等于法教义学或规范法学。总的来说，两派正在逐渐取得谅解。”[7]黄卉认为：“两派之间的关键分歧没有被揭示或没有被广泛认知，即法教义学直接的功用是司法层面的法律适用，而社科法学的功用是立法论层面的。”[7]

原因之二在于，法理学仍未确立起规范法学的核心地位。张翔的担忧更多地指向宪法学，法理学界的表现亦与之相似。张翔说：“事实是，法学家们并不习惯于‘援法而言’，各种政治话语、伦理话语的泛滥，使得法学研究很难聚焦于现行有效法律的解释与适用，而经常要回到价值前提上的辩论。”[3]这就要求法理学在规范研究方面予以更有力的推动，从目前来看，这一进展并不明显。白斌的一个描述仍具有现实意义，值得法理学界重视，他说：“在我国，目前法律人面对的‘法学’主要是从最为广泛的意义上来加以认定的，甚至于诸多在成熟法治国家本属政治学、社会学等学科领域的理论也被纳入法学范畴。法的批判理论的流行，理论法学界普遍存在着的对于法条主义的‘轻视’风气，都在一定程度上削弱了部门法教义学者通过艰辛的理论劳作所产生的影响力。在此情境下，法学理论界与实务界各自为阵、相互指责。真正的法律共同体远未形成，法治建设亦路途坎坷。”[4]可见，法理学界尚需要通过自己扎实的规范分析工作，获得法学界同行的认同。

原因之三在于，学术成长更多地受惠于德国法学传统的学者，对德国法学尤其是法教义学敬仰不已。带有个人情感的偏爱可以理解，但诉诸学术表达时仍应自觉地有所节制。当然，因为中国法律思想史与中国法制史的专家不可能接受把中国的律学传统命名为法教义学(也许不止“律学”)，英美法学家本来就少受德国思想的影响(事实上，在国际学术界反而是德国学者需更多地关注英美思想，而非相反)，所以，我国一定程度上存在的“德国法的影响盖过英美法”的现象，可能是暂时的。

综合上述讨论，可见法教义学的可能前途是：在一个特定阶段，德国学缘的学者会表现得更为出色，其他学者相对逊色。但学术研究从来就是一场接力赛，某些影响只是暂时的。起初，一些法学家会因为缺乏对德国法的了解而对法教义学感到莫名其妙，无法表达态度，但当人们真正了解它之后，就会有一个判断与选择的过程——是否接受法教义学的表述，是否认为中国法必须接受德国法的理论权威。

笔者在此重述一个有趣的现象：美国因反抗英国而获得独立，曾决心放弃英国普通法，仿效法国的大陆法传统，结果因为美国人大多不懂法语，最后还是沿用了英国法③。陈寅恪懂得多国语言，他明智地看到：群众的、大众的势力是决定历史选择的④。当然，群体势力可能是正面的，也可能是反面的，学术话语的选择与表达同样如此。只有接受公认的概念术语系统的约束，学术话语才能更好地发挥沟通与传播的效果。

笔者认为，如黄卉建议的那样,使用“规范法学”[7]这一术语可能争议更少。这样，自然法学作为价值法学，法律实证主义或分析法学作为规范法学，法社会学作为社会法学或社会实证法学，就各自都有了妥当的名称。这些表述既尊重既有的知识传统，不必把思想史重新写过；也符合思维经济原则，比如以“如无必要，勿增实体”[12]为格言的奥卡姆剃刀原则。

(二)法教义学代表的规范法学之内在局限

从法教义学的发展来看，它仍然有着超越实在法的追求，并不能完全被法教义学所涵盖。这也是卜元石的忧思所在，他指出，德国法教义学已陷入一种困局，表现出其内在缺陷。

其一，“德国法教义学与实务界距离不够，影响了学术界对于司法实践批判功能的发挥”[9]，如果过度视法律规则为正确，则法院判决就不可能得到学术界的批判，法学院与法院的关系就表现为法院凌驾于法学院之上，其缺陷就如论者所说：“把法院作为检验学术观点的机构，已经导致德国学术界对判例批评性不足，甚至完全屈从于法院之下，而且以判决为导向使得学术研究的范围大大缩小。”[9]这样带来的后果是严重的，它将使学术与司法实务之区隔不能保持，从而丧失了法学的独立性。

其二，“法教义学的实践取向使得法教义学与基础学科和法理论相脱节，而且导致法律人对于规范背后‘为什么’的问题缺乏兴趣。”[9]法学院虽有训练法律专业人才之功能，但其独立价值则在于法律学术上的贡献，该贡献以法学家超越实在法之能力与视野为前提。如果法学家竞相以学习与揣摩法律家的想法为最高目标，那么该国法学学术必然丧失其独立地位。德国法学恰恰走入了这一死胡同，这是值得中国法学界警惕的。

有研究者指出：“德国大学法学教授在20世纪初期还是不屑于撰写法律评注的，而今天众多学者竟然认为法律评注是法教义学所特有的研究形式，年轻学者也把参与评注作为确立学术地位的手段，而那些实务型评注毫无创新性，对这类活动的热衷无疑抛弃了法教义学的原本追求。”[9]当下，倾向于法律思维的法学学者对倾向于法学思维的学者表现出某种心理优越感，这固然是由于法学发展尚弱，但更暴露了学者已昧于其本职。

卜元石指出，事实上“建构”曾经是德国法教义学的重要功能，只是在后来才逐渐地失落了。他说：“历史上，耶林曾经把‘建构’看成高层次法学(höhere Jurisprudenz)，把‘解释’看成低层次法学(niedere Jurisprudenz)，但随着19世纪法典化运动使得罗马法作为法源的作用消失，取而代之的是制定法和众多学者对概念法学的批判，建构一词从方法论中消失了，方法论就只剩下法解释学了。”[9]卜元石指出，德国法学家对法教义学已开始自我反思：“在Oliver Lepsius看来，保持德国法学的教义学特色本身并不是一个值得追求的目标。法学如果想成为一门与实践对应的科学，并且是一个多学科的专业，仅靠教义学本身进一步发展及改善是不可能的，必须放弃教义学的中心地位，把教义学的工作交给实务界人士来完成。”[9]德国部分法学家提倡区分法律家与法学家，要求法学家回归其高于法律家的本位，承担起应有的学术责任——超越纯粹规范分析的法学研究。

相比而言，卜元石的态度比较妥当：既承认法教义学的重要性，也了解其局限性；在了解法教义学局限性的基础上，又深知其在当下中国急需发展的迫切性。卜元石说：“德国与中国处于法教义学发展的不同阶段，德国法教义学的高度发达使得学术界必须思考是否需要与实务界保持更大距离，以反思性与批判性使法学获得科学性，而在中国，实务与学术的长期隔阂使得二者彼此靠拢成为一种必要。”[9]实际上，法教义学的研究者雷磊也认识到了这一两面性，他说：“关于实在法的一般法学理论可以指涉单个、多个或所有法律体系。如果它指涉单个法律体系，那就是一般法教义学，它是各个特殊法教义学的共同部分。如果指涉多个甚至所有法律体系，它就超出了法教义学的范畴。”“一般法学说研究的就是实在法各个领域所共同而普遍的基本概念、基本结构及其一般基础，它属于法律和法学领域基本概念的分析理论。”[13]这就给法理学未来的发展指明了宽广的方向。

这些不同于教义学的法学任务，都属于法律实证主义的范畴，又均非法教义学相对狭窄的范围所能包含，它需要以包括法教义学在内的规范法学与法律实证主义之发达为基础才能充分展开。因而，重视“法教义学”的泛化现象、努力推进中国法律实证主义的发展，是未来中国法学研究的一个重要任务。

注释：

① “名从主人”意谓事物按照主人所称之名来称呼，语出《春秋谷梁传·桓公二年》——孔子曰：“名从主人，物从中国。”参见吴树平：《十三经》(北京燕山出版社，1996年版，第511页)。

②参见何景熙、王建敏：《西方社会学说史纲》(四川大学出版社，1995年版，第62页)。库恩的范式理论主要论述了同一学科自身的发展历程之特点，未论及不同学科间的关系，实则不同学科之间以及同一学科不同领域之间始终相互影响。在此，可将斯宾塞对牛顿物理学之模仿作为显例——“他借用盛行于物理学界的牛顿力学、物质不灭、能量守恒和转变的理论中的概念，提出了‘力的永恒性原理’”。

③参见伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》(王军，等译，中国政法大学出版社，1990年版，第12、14页)。“普通法传统的根基扎得那样牢固，就是伴随着革命而发生的对英国的东西的敌视情绪也不能将其连根拔除。”当时，在政治性的晚宴和会议上，有一段流行的祝酒辞：“愿有益的制定法很快地把英国普通法——这部压迫人的机器从美国清除出去。”

④参见吴定宇：《学人魂：陈寅恪传》(上海文艺出版社，1996年版，第96页)。陈寅恪先生说：“窃疑中国自今日以后，即使能忠实输入北美或东欧之思想，其结局当亦等于玄奘唯识之学……其真能于思想上自成系统，有所创获者，必须一方面吸收输入外来之学说，一方面不忘本民族之地位。”