有签名文件，就一定开过董事会？

王志刚

2022年4月20日，廣东柏堡龙股份有限公司（简称“柏堡龙”）公告收到了中国证监会下发的2022年18号《行政处罚决定书》，这起财务造假上市、信息披露违法违规的案件，在经过2021年3月立案调查、2021年10月行政处罚及市场禁入事先告知，已不再引起多少市场关注，但处罚决定书中的“董事签字”文件与认定的董事会决议，却是公司治理方面一个值得关注与探讨的问题。

空白文件冒出“董事签字”

18号处罚决定书认定，柏堡龙于2018年8月至2020年10月期间，以公司的银行定期存单为第三方借款提供质押担保33笔，担保金额合计11亿元。柏堡龙未及时及未在2018年—2020年的年报、半年报中披露上述担保事项，导致相关定期报告存在重大遗漏。时任董事长陈伟雄、副董事长陈娜娜是对外担保行为的主要参与者，系未按规定披露对外担保行为的直接负责的主管人员;时任董事兼董秘江伟荣、董事兼副总黄莉菲、独立董事贝继伟和李义江知悉部分未披露担保事项并参与签署相关董事会决议，系未按规定披露对外担保行为的其他直接责任人员。

被认定为“其他直接责任人员”的4位董事及其代理人在听证过程中及申辩材料中均提出，不应对柏堡龙公司违规担保的所谓董事会决议文件承担责任。理由是两点：一是所签署的并非是董事会决议，只是在一份空白文件的“董事签字”处签名，该文件不能作为董事会决议使用，也没有董事会决议的效力，产生违规担保的原因是银行未依规行为，不是因为申辩人的签字;二是各位董事在该文件上签字系受董事长声称该文件是与银行正常的融资业务的欺骗，申辩人不应承担任何责任。

证监会认为公司董事未核实即在空白的表明为“董事签字”的文件签字说明其作为董事未勤勉尽责，对其申辩意见不予采纳。综合其他违法违规情形，证监会对四位董事分别处以警告和150万元、100万元、50万元的罚款，对董事兼董秘还采取5年市场禁入措施。

这一案件中，证监会对于完成了6位董事签名的董事会决议（根据4位董事申辩本为空白文件）未做性质认定，但处罚决定书表述是基于证据形成的事实，认同了董事会决议的存在，也等于认同了审议并批准以银行存单为第三方提供担保的董事会的存在。无独有偶。2019年6月，湖南证监局对郴州市金贵银业股份有限公司（简称“金贵银业”）及其4位董事的警示监管与此案很有相似性。

2017年6月，金贵银业董事长曹永贵私自使用金贵银业公章，为其控制的房地产公司1.6亿元的借款提供担保，并向借款方提供了四名董事亲笔签名的董事会决议。这份被媒体称为“抽屉决议”的董事会决议，虽然没有达到过半数的董事会人数要求，但其却将公司治理中一个重要问题清晰地呈现在我们面前：董事会的会议是否可以由一张符合形式要件的签署文件来代表？

简化、异化的议事规则

《公司法》对于股份有限公司董事会的议事方式和表决程序，做了相对全面的规定，从第一百零九条到第一百一十二条，规定了董事会的提议、召集、通知、主持、审议、表决、记录、决议的全流程要求。

中国证监会《上市公司治理准则》和《上市公司章程指引》也对董事会的议事规则作了明确规定，《上市公司章程指引》对董事会在对外投资、资产抵押、对外担保、关联交易等重大事项上要求确定具体的权限范围，建立严格的审查和决策程序，体现了要事第一的管理原则，但对于“董事会议事规则”的注释是规定董事会的召开和表决程序，而非《公司法》规定的全流程的规则。

值得称道的是，2006年5月发布的《上海证券交易所上市公司董事会议事示范规则》，从定期会议的提案、临时会议的提议，到会议的通知、会议的召开、审议和发表意见、董事签字，都有周全和详细的规定。这一示范规则明确规定了“董事会会议以现场召开为原则。必要时，在保障董事充分表达意见的前提下，经召集人（主持人）、提议人同意，也可以通过视频、电话、传真或者电子邮件表决等方式召开。董事会会议也可以采取现场与其他方式同时进行的方式召开。”

悬衡而知平，没规而知圆。这些法律和规范性文件均说明，董事会会议作为公司治理的重要活动，其程序规范要求的重要性不言自明。然而现实中，大多数上市公司多从简化管理的实际需要出发，在公司的董事会议事规则中，一方面多做简单概括式的法条式规定，另一方面对于会议召开方式做了灵活、多样的非现场安排，如通讯表决、文件传签等。上海证券交易所在《沪市上市公司2011年度董事、监事和高级管理人员履职情况分析》中说明，2011年以通讯方式召开董事会会议的占比达到52.79%，会议方式和表决形式的多样化，降低了董事参会成本，但频繁采用通讯表决方式召开董事会，不利于董事之间的交流与讨论，董事发表意见的审慎性难以得到有效保证。

当法律与监管规则设计的董事会议事规则，被广泛地以“通讯表决方式”替代，那么“现场会议的原则”就让位于“通讯表决的原则”，整个上市公司董事会议事规则的有效性就成了问题。也正是在这种公司治理实践环境之下，柏堡龙6人签字的董事会和金贵银业4人签字的董事会，成为一纸决议维系的、无法证实的董事会。

董事会记录明辨真伪

司法裁判是所有民商事行为法律效力的最终天平。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四） 》第五条规定，“股东会或者股东大会、董事会决议存在下列情形之一，当事人主张决议不成立的，人民法院应当予以支持：（一）公司未召开会议的，但依据公司法第三十七条第二款或者公司章程规定可以不召开股东会或者股东大会而直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章的除外;（二）会议未对决议事项进行表决的……”由此可见，司法解释规定，如果公司董事会没有召开而直接签署决议，如果董事会没有履行表决程序而形成董事会决议，则董事会决议是可能被法院认定为不成立的。当然，在当事人没有主张时，这个董事会决议仍然是具备效力的。

当董事会决议效力的瑕疵成为我们众多公司面临的一个普遍问题，我们关心的就应该回到公司董事会议事规则的设立与执行这个出发点上来了。

《广东柏堡龙股份有限公司章程》第一百二十三条规定，“董事会决议表决方式为：举手表决、记名投票表决或传真表决。董事会临时会议在保障董事充分表达意见的前提下，可以用电话、视频会议等其他方式进行并作出决议，并由参会董事签字。”6位董事签署的空白文件，可能是某次电话会议后签署的董事会决议，仅从这一纸文件上无法确认这一董事会的存在与否。然而，所有公司的章程中都规定了，“董事会应当对会议所议事项的决定做成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。”一个实际召开过的董事会，自然会有或严谨或简单的提议、召集、通知和审议的记录，一个基本规范的上市公司，也至少应做好董事会会议记录，无论会议是以何种方式召开，以何种方式表决。

柏堡龙空白签字页形成的董事会决议、金贵银业4位董事亲自签署的董事会决议，揭示的不只是公司治理中存在的董事职业风险，更是不敬畏规则之下人性与道德的风险。7AB468AA-B533-41D4-9FDE-4EDE3D3E0F83