药品上市许可持有人责任承担能力的模式辨析

邵蓉

中国药科大学药品监管科学研究院国家药品监督管理局药品监管创新与评价重点实验室

曹丽君

北京中卫保险经纪有限公司

谢金平

中国药科大学药品监管科学研究院国家药品监督管理局药品监管创新与评价重点实验室

2019年，新修订《药品管理法》全面实施药品上市许可持有人（Marketing Authorization Holder，MAH）制度，并将其作为基本制度、核心制度，贯穿于整部《药品管理法》。区别于过去药品上市许可与生产许可“捆绑管理”的模式，MAH 制度明确药品研发机构、药品生产企业等主体可以持有品种，以自己的名义将产品投放市场，对药品全生命周期质量管理承担主体责任。MAH制度实施以来，基于研发机构“轻资产化”的特点，各界均对研发机构持有品种时的责任承担能力表示担忧。在为期4年的MAH 制度试点期间，《药品上市许可持有人制度试点方案》要求药品研发机构或者科研人员申请成为MAH 的，应提交“与担保人签订的担保协议或者与保险机构签订的保险合同；对于注射剂类药品，应当承诺在药品上市销售前提交保险合同”[1]。目前，部分省份出台的“给委托他人生产制剂MAH 核发《药品生产许可证》”评定标准中也要求MAH 应当提交责任承担能力证明、保险合同或者担保合同。2022年3月，国家药监局组织起草了《药品上市许可持有人检查要点（征求意见稿）》，并向社会公开征求意见，其中也提及责任赔偿能力应当与产品的风险程度、市场规模和侵权损害人身伤残赔偿标准等因素相匹配，MAH 应当具有责任赔偿能力相关证明或者相应的保险购买意向书、商业保险购买合同等[2]。MAH责任承担能力应当如何证明或者体现，公司资本（资产）、担保或者保险又各有何特点？本文拟针对体现MAH 责任承担能力的各类模式展开研究。

1 公司资本（资产）模式的特点

1.1 公司资本（资产）的概述

区别于药品生产企业，当研发机构作为MAH时，其缺少厂房、生产设施设备等固定资产，可能为“空壳公司”，故责任承担能力让人质疑和担忧。那么企业自身的资本（资产）是否可以判断企业责任承担能力呢？

公司的基本特征即其独立性，将公司财产与股东个人财产、个人责任与股东责任严格区分。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任[3]。2013年修正的《公司法》将公司注册资本由实缴制改为认缴制，同时取消了有限责任公司最低注册资本3 万元、一人有限责任公司最低注册资本10 万元等限制，即《公司法》淡化了对企业注册资本的要求，避免对不同行业、不同规模公司硬性的注册资本划分，也避免对资本需求量不高的公司最低资本额设置可能造成资本闲置、设立成本过高、虚假注资等情况[4-5]。

事实上，注册资本本身是抽象的、静止的，而公司资产才是具体的、动态的。公司一经成立，登记的公司注册资本即转化为公司资产。随着公司的持续发展，公司资产不仅包括股东或者发起人的原始注册资本，还包括借贷资金、有形或者无形资产，以及积累的利润、资本公积金等[4]。故真正体现公司偿债能力的不是公司章程中抽象的注册资本，而是公司实际生产经营中的资产，特别是净资产（净资产=公司全部资产－全部负债后的余额，又称所有者权益）。试想，如果企业经营形势好，净资产必将大于注册资本，而如果企业经营不善，盈余难以弥补亏损，净资产也必将小于注册资本。从《企业会计准则》角度，用资产负债表中“流动比率、速动比率、现金比率”反映企业短期偿债能力；用“资产负债率、产权比率、股东权益比率”反映企业长期偿债能力。

1.2 公司资本（资产）模式用于判断MAH 责任赔偿能力的优缺点

如果以公司资产（资产负债表中短期偿债能力指标和长期偿债能力指标）反映企业责任赔偿能力，优点在于该类指标在各行各业中认可度高、计算标准统一、实际结果可比性较强。缺点在于企业的资产是动态的，随时处于变动之中，资产负债表只能反映某一时点数据。对于药品而言，一方面，基于上市后市场销量的不确定性，导致企业盈利水平不确定，资产负债情况变动性强；另一方面，药品从上市、销售、使用，到药品缺陷致人损害事件的发生，可能时间较长，用某一时点的资产负债情况难以保证将来损害发生时MAH 具有责任赔偿能力。再者，目前只有上市公司会披露资产负债情况，非上市公司需要委托专业的第三方机构出具专门的评估报告，可能增加实施中的成本。

2 担保模式的特点

2.1 担保方式概述

担保是指法律规定或者当事人约定的，以确保合同履行、保障债权人利益得以实现的法律措施[6]。担保方式分为物的担保、人的担保、金钱担保，其中物的担保包括抵押、质押、留置，人的担保即保证，金钱担保为定金担保。除以上5种典型的担保方式外，《民法典》《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》还明确了融资租赁、保理、所有权保留买卖等非典型担保的担保功能[7]。担保合同本身具有从属性，是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，担保合同无效，但是法律另有规定的除外[8]。

2.1.1 物的担保

物的担保是以债务人或者第三人财产为标的，作为债权实现的担保形式。当债务人到期不履行债务时，债权人依法取得担保物之变价价值（折价或者拍卖、变卖）。因此，担保物权具有价值权性和优先受偿性，担保物必须具有流通性。《民法典》中规定的担保物权包括抵押权、质权和留置权，抵押权和质权一般由当事人自行设定，留置权基于法律规定的条件而发生，属于法定担保物权[9]。抵押权和质权的核心区别在于是否转移担保物的占有，抵押权主要针对不动产和特定动产，质权包括动产质权和权利质权。当第三人为债务人向债权人提供担保的，可以要求债务人提供反担保；第三人承担担保责任后，其有权向债务人追偿。

2.1.2 人的担保

人的担保即保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为[10]。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。保证人的资格、履约能力是保证担保的核心。保证的方式包括一般保证和连带保证。当事人对于保证方式没有约定或者约定不明确时，按照一般保证承担责任。相比于连带保证人，一般保证人享有的是先诉抗辩权，只有在债务人不能履行债务时才承担保证责任。保证人承担保证责任的期间为保证期间，当事人没有约定或者约定不明的，保证期间为主债务履行期届满之日起6 个月[7]。当超过保证期间，保证人不再承担保证责任。同时，保证人可以要求债务人提供反担保。

2.1.3 金钱担保

金钱担保即定金担保，是指当事人双方为了保证债务的履行，约定由当事人一方在合同成立或者合同履行前先行支付给对方一定数额的金钱作为担保[11]。定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。定金合同自实际交付定金时成立[7]。债务人履行债务的，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，无权请求返还定金；收受定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，应当双倍返还定金[7]。定金的担保效能具有“双向性”，其中对于收取定金的一方，定金担保带有物权属性；对于给付定金的一方，定金担保带有债权属性。定金担保通常适用于房屋买卖合同[12]。

此外，上述提到的反担保是指为了保障第三人将来承担担保责任后对债务人追偿权的实现而设定的担保，是维护担保人利益的有效措施[13]。反担保主要担保方式为抵押、质押、保证。比如，本担保为保证，债务人以抵押、质押方式提供反担保；本担保为第三人提供抵押、质押，反担保为债务人以外的第三人提供的保证、抵押或质押等[14]。实践中还存在混合担保，由债权人以其同一债权与2个以上的担保人分别订立担保合同而形成的担保关系，此处不详细展开。

2.2 我国信用担保行业发展现状

广义的信用担保即保证担保，狭义的信用担保是指专业化的担保机构向社会提供规范化、制度化的担保活动。针对专业化担保公司提供的担保业务，具体指担保公司应债务人的请求，向债权人提供一般保证担保或者连带保证担保，担保公司与债务人之间签订协议，收取担保费，并就反担保措施进行谈判磋商。担保公司对担保债务代偿后，有权向债务人追偿。同时，担保公司可以实行联合担保和互相提供再担保，也可通过专业再担保公司提供再担保，转移部分担保风险。具体如图1所示。

图1 担保公司运作原理

2.2.1 担保公司的类型

根据担保标的属性，可以将担保公司分为融资性担保公司和非融资性担保公司。融资性担保公司是指依法设立、经营融资担保业务的公司，其为被担保人借款、发行债券等债务融资提供担保[15]。非融资性担保涵盖了诉讼保全担保、投标担保、工程履约担保等形式[16]。对于经营稳健、财务状况良好的融资担保公司可以经营非融资担保业务。

根据筹集资金方式的不同，可以将担保机构分为政策性信用担保机构、互助担保机构和商业担保机构。在我国中小企业融资担保体系构建中已经形成了以政府性担保机构为主，商业性担保和民间互助性担保为辅的格局[17]。

2.2.2 对担保公司的监管情况

针对融资性担保公司，1992年，我国信用担保行业开始起步。1993年，我国第一家专业信用担保机构——中国经济技术投资担保公司（中国投融资担保有限公司的前身）成立[18]。1999年，原国家经济贸易委员会发布《关于建立中小企业信用担保体系试点的指导意见》[19]，以政府扶持中小企业发展为宗旨的中小企业信用担保体系正式启动，并在此后几年间进入制度化建设阶段。2009年，国务院建立融资性担保业务监管部际联席会议，明确担保机构的监管体系[20]。2010年，原中国银行业监督管理委员会等七部门印发《融资性担保公司管理暂行办法》[21]；2017年，国务院颁布《融资担保公司监督管理条例》[15]，对融资性担保公司的设立、变更和终止、业务范围、经营规则和风险控制、监督管理和法律责任等进行了规定。近年来，国家对担保行业发展给予了充分重视，采取了大力发展政府支持的融资担保机构，加强融资担保机构自身能力建设，推进再担保体系建设、政银担三方共同参与，构建可持续银担商业合作模式等举措[22]。

针对非融资性担保公司，2012年，中国投资担保专家委员会发布《全国非融资性担保机构规范管理指导意见》，针对非融资性担保公司的信用等级评级提出了指导意见[16]。2014年，原中国银行业监督管理委员会等八部委发布《关于清理规范非融资性担保公司的通知》，要求针对大量非融资性担保公司不经营担保业务，甚至从事非法吸收存款、非法集资、非法理财、高利放贷等违法违规活动进行一次集中清理规范，以促进对未纳入监管范围的非融资性担保公司的规范管理[23]。

2.2.3 担保公司信用评级

2006年，《中国人民银行信用评级管理指导意见》发布，从信用评级机构的设立条件、程序，应具备的工作制度和内部管理制度，在评级中应遵循的原则、信用评级程序，信用评级机构及其评估人员严禁实施的行为等方面进行了规定。同时，在附件中对担保机构信用评级要素、标识及含义进行了规定。担保机构信用等级的设置采用三等九级。符号表示分别为：AAA、AA、A、BBB、BB、B、CCC、CC、C。其中，AAA 级表示偿还债务的能力极强，基本不受不利经济环境的影响，违约风险极低。除AAA 级，CCC 级以下等级外，每一个信用等级可用“+”、“-”符号进行微调，表示略高或略低于本等级[24]。国内关于担保机构信用评级体系和信用评级模型仍处于开发阶段，现有较为权威的信用评级机构包括大公国际、联合资信、中诚信国际、上海新世纪等。

2.3 担保模式用于判断MAH 责任赔偿能力的优缺点

在MAH 制度试点期间，江苏省药品监管部门在2017年12月出台了《关于印发江苏省药品上市许可持有人申报程序和资料要求的通告》，附件中列出了《药物临床试验/上市许可持有人担保协议》和《担保函》的模板。根据模板内容，其担保方式为保证，保证方式为连带保证，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。保证人为注册成立并有效存续的合法单位，具有代为清偿能力，自愿承担并履行保证责任。

进一步分析，在药品质量缺陷致人损害的责任赔偿事件中，债务人为MAH，债权人为购买药品的不特定主体，债权为药品质量缺陷给患者造成损害的赔偿责任。针对上述各类担保方式，其中定金担保适用于双务合同双方当事人，留置担保为法定担保，故均不适用。对于抵押、质押担保，其便捷性不及保证担保，如抵押物登记或质押物的运输、保管等，市场波动会导致抵押物或者质押物价值贬损，折价或者变卖、拍卖程序非常繁琐等。在保证担保中，保证人可以要求债务人（MAH）提供反担保，反担保的方式可以是抵押、质押或者第三人提供保证。保证担保的主要优点为担保费率相对较低。譬如，2006年《关于加强中小企业信用担保体系建设的意见》明确对主要从事中小企业贷款担保的担保机构，担保费率实行与其运营风险成本挂钩的办法，基准担保费率可按银行同期贷款利率的50%执行。缺点在于保证担保在制药行业内应用经验有限。并且保证担保需要厘清以下问题。

首先，关于保证人的资质要求。目前《民法典》采用排除法方式，排除机关法人、以公益为目的的非营利法人、非法人组织作为保证人。除此以外，公民、法人和其他组织均可以成为保证人。同时，保证人是否具有清偿能力本身并不影响保证合同的效力。也就是说，需要药品监管部门对保证人的资质提出要求，如公司、公民能否成为保证人，该问题又回到了对公司、公民责任承担能力的审核。目前实践中存在上市公司或者国有企业对外担保情形，但由于存在诸多限制性规定，实际实现可能性较低。因此，由专业性的担保公司提供担保可行性更强。在专业性担保公司选择上，融资性担保公司相比于非融资性担保公司的监管更为规范，并且融资性担保公司的信用评级也可以作为其偿付能力的重要参考。对于担保公司而言，聘用医药领域专业人才，评估不同MAH 偿付能力的差异及不同类型品种损害赔偿风险的高低，将成为担保公司的首要任务。

其次，关于保证方式的选择。连带保证更能发挥保障患者损害赔偿责任得到优先赔付的作用。关于保证范围的确定，应当为药品质量缺陷给患者造成损害的赔偿责任，不包括合格药品正确用法用量下的不良反应，因为不良反应本身基于《产品质量法》作为抗辩事由而免责。关于保证期间的设置，应当为主债权履行期届满后某段时间内。但是由于药品致人损害的特殊性，患者知道或者应当知道权利受到损害之日，可能发生在药品售出后若干年，保证期间也需要针对此类情形进行专门的考量。

3 保险模式的特点

3.1 保险类型的概述

保险是指投保人根据合同约定，向保险人支付保险费，保险人对于合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任，或者当被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定的年龄、期限等条件时承担给付保险金责任的商业保险行为[25]。

按保险实施方式可分为强制保险和自愿保险，如机动车交通事故责任强制保险、疫苗责任强制保险属于强制保险。按保险承保方式可分为原保险、再保险、共同保险以及重复保险。按保险标的可分为财产保险、人身保险。其中，人身保险是以人的寿命和身体为保险标的的保险，包括人寿保险、健康保险、意外伤害保险等；财产保险是以财产及其有关利益为保险标的的保险，包括财产损失保险、责任保险、信用保险、保证保险等[25]。在药物临床试验和药品质量缺陷致人损害中涉及的保险均为责任保险。

3.2 责任保险的关键要素

3.2.1 保险的主体、客体

责任保险涉及的主体主要有投保人、被保险人、第三者。投保人是指与保险人订立保险合同，并按照合同约定负有支付保险费义务的人，可以是自然人、法人，但必须具有民事行为能力。被保险人是指其财产或者人身受保险合同保障，享有保险金请求权的人，其也可以是投保人。第三者为事故发生的受害者。责任保险的客体即保险标的，是保险保障的对象和目标。责任保险的标的是被保险人对第三人依法应负担的民事损害赔偿责任[25]。

3.2.2 保险责任和除外责任

保险责任是在保险合同中约定的，保险人向被保险人提供保险保障的范围，可以理解为当事故发生时，保险人应承担的赔偿责任。赔偿责任主要指因被保险人对他人造成的人身伤害或直接财产损失而承担的责任。保险人承担赔偿前提是责任事故发生的原因、地点、损害范围等应当符合保险合同的规定。此外，保险合同中通常约定有除外责任，即保险人不承担赔偿责任的范围。譬如，一般对被保险人故意行为所造成的损害，保险公司不予赔付。

3.2.3 承保方式

承保方式主要有事故发生制和索赔发生制。事故发生制是以事故发生的时间为承保基础的承保方式。对于保险期内发生的事故，无论何时提出索赔，保险公司都应当承担赔偿责任。实践中，保险公司会约定各类事故的“潜伏期”，作为索赔的截止时间。索赔发生制是以提出索赔的时间为承保基础的承保方式。对于保险期内受害者向被保险人提出的索赔，保险公司都应当承担赔偿责任。此时，保险公司可能需要赔付保单生效前发生责任事故的损失，故通常保险公司会设定追溯期。此外，为保障保险未续保“空窗期”发生的事故，保险公司会增加延长报告期，对延长报告期内提出的赔偿请求视为保单有效期内请求。

3.2.4 保险费、赔偿限额与免赔额

保险费是指投保人支付的作为保险人承担保险责任的对价，通常由保险金额、保险期限等决定。由于责任保险承保的是被保险人的赔偿责任，故保险金额较难估计。通常保险公司、投保人会商量确定赔偿限额，包括每次责任事故或同一原因引起的一系列责任事故的赔偿限额和保险期内累计的赔偿限额，超过赔偿限额的部分，由被保险人自行承担。此外，保险合同中还会设定免赔额，规定保险合同中规定的损失在一定限度内保险人不负赔偿责任的额度[26]。

3.3 责任保险在药物临床试验和药品上市后环节中的运用

3.3.1 责任保险在药物临床试验阶段的运用

根据新修订《药物临床试验质量管理规范》的规定，申办者应当向研究者和临床试验机构提供与临床试验相关的法律上、经济上的保险或者保证，并与临床试验的风险性质和风险程度相适应[27]。

目前药物临床试验阶段责任保险已经得到较为广泛的运用。我国80 余家财产保险公司中有人民财险、平安财险、太平洋财险、亚太财险、华泰财险等35家公司提供临床试验责任保险业务，所涉及临床试验的险种有临床试验责任保险、药物临床试验责任保险、生命科学综合责任保险等。根据药物临床试验登记与信息公示平台数据显示，2021年我国临床试验保险平均购买率为80%。

在药物临床试验责任保险中，在保险主体和客体方面：保险的投保人为申办者，被保险人为申办者，可以附加研究者和临床试验机构为被保险人，第三者为临床试验受试者；保险客体为被保险人所负的赔偿或者补偿责任。在保险责任和除外责任方面：保险责任通常为药物临床试验期间使用试验药物发生不良事件或临床试验导致的受试者损害，依照法律应由被保险人承担的经济赔偿责任，由保险人按保险合同中的约定负责赔偿。除外责任通常包括违法违规操作造成的损害，申办者或研究者、试验机构、受试者自身过错造成的损害，试验产品未达到相应疗效、精神损伤。在承保方式方面：药物临床试验责任保险的承保方式为索赔发生制，但是通常会约定索赔宽限期，保证保单到期后仍可进行严重不良事件的认定和索赔。在保险费、赔偿限额与免赔额方面：保险费通常与试验药物所处的阶段，受试者的人数、分类、年龄，药物的发展历史等相关；赔偿限额通常包括每人的赔偿限额和整个项目的最高赔偿金额；免赔额也基于各个具体项目风险而定。

3.3.2 责任保险在药品上市后的运用

在MAH 制度试点期间，2016年，太平洋保险开发了“太有责药安心”系列保险产品，包括药物临床试验责任保险、药品质量安全责任保险以及附加药物召回费用保险。安达保险开发了生命科学综合责任保险。北京中卫保险经纪有限公司针对性开发了药品/医疗器械/疫苗质量综合责任保险和附加药品/医疗器械/疫苗召回保险等。

在药品上市后责任保险中，保险内容设计与药物临床试验阶段责任保险基本类似。投保人为MAH，被保险人通常为MAH，附加被保险人为受托生产、经营企业。保险除外责任往往包括被保险人故意、重大过失行为等。药品不良反应目前也可以纳入保障范围。同时，根据药物的预计年销售收入估算年保费，同时根据实际销售额调整。

3.4 保险模式用于判断MAH 责任赔偿能力的优缺点

我国在药物临床试验阶段和药品上市后阶段保险模式的应用上已经积累了一定的经验，现有保险项目能够覆盖到药品的整个生命周期[28]。同时，针对药品缺陷致人损害可能存在的滞后性，保险项目中设置了索赔宽限期，更加贴合药品的特性。同时，保险合同能够添加共同被保险人，如药物临床试验机构、研究者以及受托生产、经营企业等，保障范围更宽，能够更好地保障患者的权益。主要局限性在于根据《保险法》规定，投保人、被保险人故意制造保险事故的，保险人有权解除合同，不承担赔偿或者给付保险金的责任。即在保险合同中，保险公司通常对故意行为不予赔偿。目前药物临床试验和药品上市后责任保险中，对于申办者或研究者、试验机构、MAH 的故意、重大过失行为造成的损害也属于除外责任范畴。此时，特别是针对药品上市后责任保险，绝大多数发生的药害事件对于保险公司而言均属于除外责任。从消费者权益保障角度，如何发挥保险保障、先行垫付作用有待进一步创新保险制度设计。

4 MAH 责任承担能力各类模式的辨析

从前文分析来看，公司资本（资产）可以实际反映公司偿债能力，但是由于企业经营处于一直变动过程中，以某一时间节点的资产数据难以保证将来损害发生时MAH 持续具有责任承担能力。担保中保证担保为担保中最可行的模式。保证担保中关于保证人的资质要求，以及保证期间的设置需要结合药品的特点进行专门设计。相比之下，保险模式更加成熟，在药品领域运用也更为广泛。

具体而言，担保模式和保险模式均是为了保证在MAH 制度下，药品缺陷致人损害时，受害者能够得到优先受偿。但是二者存在本质的差异。保险是基于对风险的评估，运用大数法则规律，合理厘定保险的费率，使得收取的保费和损失赔偿及其他费用开支相平衡，从而转移MAH 的赔付风险。担保则是在债权债务关系中给债务人增信的手段，使债权人拥有利益更有保障。并且担保人享有向被担保人追偿的权利。

此外，保险条款的设计更贴合药品的特点，包括索赔宽限期、共同被保险人等。在赔付时间上，保险在损害发生后赔付更为及时，目前保险业多要求“保险人收到被保险人或者受益人的赔偿或者给付保险金的请求后，应当及时作出核定；情形复杂的，应当在三十日内作出核定，但合同另有约定的除外。保险人应当将核定结果通知被保险人或者受益人；对属于保险责任的，在与被保险人或者受益人达成赔偿或者给付保险金的协议后十日内，履行赔偿或者给付保险金义务”[25]。在抗风险能力方面，《保险法》确立了保证金、责任准备金、公积金、保险保障基金、再保险等制度，对保险公司的经营、赔付能力、理赔情况、保险资金运用也进行了严格的监管，更能保障患者的权益。相比之下，担保公司良莠不齐，融资性担保公司目前虽然监管逐步完善，但针对药品上市后缺陷致人损害赔偿责任的担保产品仍有待设计开发。

5 结语

MAH 制度是国际通行的现代药品管理制度，对于优化资源配置、鼓励创新、落实主体责任等具有重要意义。本文对MAH 制度下以公司资本（资产）、担保、保险3种模式体现MAH 责任承担能力的特点进行了剖析。保险模式在这3种模式中运用更加成熟，可行性更高。当然，实践中仍然需要结合具体MAH情况以及产品注册分类、治疗领域、使用风险情况等精细化设计保险条款，具体包括保险责任、除外责任、赔偿限额、索赔宽限期等。事实上，新修订《药品管理法》第十一章法律责任中“首负责任制”的设立对产品缺陷致人损害的民事责任设置了制度兜底，防止出现无人担责的情形，与此同时也要求药品供应链相关主体应当具备供应商审核能力的潜在要求，夯实主体责任，全方位保障患者权益。

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