自贸区金融业开放清单问题分析

刘子平

当前，全球经贸规则进入了新一轮重构期，呈现出区域化与碎片化的特征。作为重要的贸易服务部门以及全球产业链的基础设施，金融业及其跨境规则协调亦成为大国博弈的重要主题之一。由西方国家主导制定的《全面且进步跨太平洋伙伴关系协定》（CPTPP）等新一代区域经贸协定（FTAs）均设有金融专章，并以“负面清单+正面清单”承诺模式取代WTO《服务贸易总协定》（GATS）的正面清单承诺模式，进一步提高金融业的开放水平和缔约方国内规则的透明度，对我国缔结相关国际协定和推进国内改革带来了一定的压力。

2013年以來，我国积极推进自由贸易试验区（以下简称“自贸区”）战略，在自贸区内率先引入负面清单机制，先行先试，有序对接国际高标准经贸规则。就金融业而言，当前已探索形成“外商投资+跨境贸易”双负面清单机制。本文对我国自贸区金融业负面清单机制的基本情况进行了梳理，提出了有待进一步思考的问题，并提出了相应的政策建议。

基本情况

中国（上海）自由贸易试验区（以下简称“上海自贸区”）于2013年9月29日成立，当日即推出了我国首张外商投资负面清单。迄今，不同部门已发布了不少于五类共11张自贸区负面清单：一是上海市2013年、2014年发布的两版适用于上海自贸区的外商投资准入负面清单;二是国务院相关部门自2015年逐年发布（修订）的适用于所有自贸区的外商投资准入负面清单;三是上海自贸区金融服务业外商投资负面清单（2017年版）;四是上海自贸区跨境服务贸易负面清单（2018年版）;五是海南自贸港跨境服务贸易负面清单（2021年版）。

上述负面清单有关金融业开放的内容可被归纳为两大类：一类是外商投资金融业负面清单，列明对设立“商业存在”的外商投资所采取的与国民待遇等不符的特别管理措施。此类清单的演进较为复杂（见表1）。2013年上海版外商投资负面清单共包含金融业特别管理措施5项（次年减少2项、增加1项，整体缩减至4项）。2015年起，国务院办公厅开始制定适用于所有自贸区的“自贸区版”外商投资负面清单，与上海版负面清单相比，涵盖内容更广，条目更细，金融业特别措施增加至14项（次年缩减至13项）。2017年7月，上海自贸区制定了专门的金融业外商投资负面清单，依照《金融机构编码规范》进一步细化条目分类，涵盖特别管理措施数量达48项。2018年起，国家发展改革委与商务部制定新版自贸区外商投资负面清单，仅包含3项金融业特别措施，且规定三年过渡期届满后全面放开限制。2020年起，自贸区版外商投资负面清单中金融业特别措施实现清零。

另一类是跨境服务金融业负面清单，列明对跨境金融服务所采取的与国民待遇等不符的特别管理措施。此类清单的制定尚处于探索阶段，目前仅出台分别适用于上海自贸区与海南自贸港的两张清单。由于跨境金融服务开放程度有限，负面清单制表模式使此类清单篇幅相对较长（见表2）。

有待进一步思考的问题

如何使清单内容更加符合金融业开放的实际情况

清单所列明的特别管理措施实质上是政府规制。负面清单秉承“法无禁止即可为”的法治理念，必须具备充分的完备性，能够涵盖所有现时存在的、甚至未来可能出现的特别管理措施条目;并且，清单条目数量不宜频繁变化（尤其是增多），否则可能会有碍利益攸关方的信赖利益，减损负面清单存在的价值。如表1、表2所示，我国自贸区金融业负面清单的制定主体、适用范围以及对特别管理措施的分类方式与细化程度不一而足，导致负面清单所包含的措施数量变化显著。虽然清单的制定和修订过程反映了金融业开放程度不断提高的大方向，但清单的具体内容与市场对清单稳定性的预期存在差距。

2020年后，自贸区版外商投资类金融业负面清单实现清零，理论上外商投资我国金融业完全享受国民待遇;但“中国（上海）自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2014年）”与“中国（上海）自由贸易试验区金融服务业对外开放负面清单指引（2017年版）”两张适用于上海自贸区的现行有效的负面清单，却仍包含金融业特别措施（分别包含4项、42项）。三张清单存在的冲突在一定程度上表明，清单的制定可能并未以我国金融业开放的现实情况作为基本参照。而就“跨境服务”类金融业负面清单而言，上海、海南两地的清单涵盖措施数量、具体内容差异较大，这可能有促使区域形成差异化政策竞争优势的考量，但更可能的情况是，此类清单的梳理过程亦存在疏失，并未涵盖所应涵盖的所有特别管理措施。考虑到负面清单的完备性要求，以及清单冲突可能带来的套利风险，清单内容有必要参照国内法规定作进一步的优化。

如何促进清单格式要件与国际缔约实践的衔接

一是金融业子门类的分类方法与国际协定不统一。国际协定一般参照联合国统计署的分类方式，将金融业分为“银行及其他金融服务产业”“保险产业”两大部分。这种分类方式具有较强的覆盖性，负面清单中的行业分类标准越细致，限制方式越明确，其限制的范围就越窄。我国负面清单分类方式则主要参照《国民经济行业分类》，在2017年版本中，金融业共分为4大类、26中类、48小类，不同主体制定的清单条目分类又存在差异。

二是清单规定的“不符义务”与国际协定不一致。我国金融业开放负面清单中主要涵盖与国民待遇原则相背离的特别措施;而国际协定下的承诺清单不仅包含违背国民待遇原则的特别管理措施，还包含违背协定总则或金融章节为缔约方设定的其他义务（如最惠国待遇原则等）的特别管理措施。

三是清单中的特别管理措施没有列明相应的国内法依据。国际协定一般要求清单列明每一项不符措施的国内法依据及其法律层级;而我国金融负面清单并未列明相关措施的国内法依据。

如何审慎选择跨境金融服务清单制表方式

与在东道国建立“商业存在”的外商投资模式相比，跨境金融服务的提供不依托于东道国境内实体机构，难以受到有效的事前、事中及事后监管，加上跨境资金流动的复杂性、高风险性以及可能对整个国民经济带来的巨大影响，主要经济体均对跨境金融服务抱持较为审慎的态度。典型例证是，CPTPP在对多数部门开放（包括对金融业外商投资）采用负面清单制表方式的基础上，专门对跨境金融服务采取正面清单制表方式，使缔约方对金融部门开放的承诺体现为“正面清单+负面清单”的综合制表方式;并且，主要经济体对跨境金融服务的具体承诺，大都维系在GATS项下的承诺水平，仅对国际运输相关保险以及金融信息金融数据处理等少量服务类别作出开放承诺。

我国在加入WTO时亦仅对“再保险”“国际海运、空运和运输保险”“大型商业险经纪、国际海运、空运和运输保险经纪及再保险经纪”等少量跨境金融服务作了承诺。在跨境金融服务领域采用负面制表模式，不仅会导致清单冗长、容易出现疏漏，还可能会导致清单难以及时囊括因金融科技蓬勃发展而不断涌现的新型服务类型，从而带来潜在的风险漏洞。

如何有效嵌入保留條款与例外条款以维护金融安全

金融安全是金融开放的前提。FTAs开放力度较大，可能引发较大的金融风险，因而一般均配备强有力的保留规则与例外规则。后者作为金融开放与金融安全的平衡器，已成为金融负面清单的固定搭配。一是在列明“现行不符措施”的基础上，进一步列明“未来不符措施”，保留未来采取新的不符措施的权利。二是包含金融审慎、宏观政策、转移支付、金融普惠、数据信息传递、争端解决等例外条款，保留监管当局日后在特定目的下实施清单上列明的限制性措施的权利。

我国金融业开放清单虽然在清单说明中包含“金融审慎”的相关描述，如2021年负面清单的说明部分第八条规定：“未列出的文化、金融等领域与行政审批、资质条件、国家安全等相关措施，按照现行规定执行。”但业内普遍认为，此种表述并不构成真正意义上的“审慎例外”，难以应对未来巨大的不确定性。此外，清单内容相对固化、狭窄，未采纳国际上对金融基础设施、国有机构、地方政府、新金融业务等敏感、脆弱领域可保留或在未来采取新的不符措施的惯常做法。

政策建议

理顺自贸区金融清单与国内法、国际法之间的关系，做好必要的国内改革准备。国内监管法规是制定自贸区开放清单的基础，后者可以在真实、全面反映前者相关规定的基础上适当放松限制，进行有意识的制度创新;不应当由于制定过程存在的疏失，与国内法规出现积极或消极冲突。自贸区开放清单又是我国在缔结国际协定时制定承诺清单的基础，后者可以在前者基础上，根据协定内容与各方出价进一步放松限制，促进经贸合作关系的达成。同时，也要做好准备，通过自贸区负面清单这一桥梁，以高标准国际协定“倒逼”国内金融监管改革。在当前国际协定促使金融业开放水平普遍提高的情况下，我国在国际协定下不断缩减承诺清单，将引发自贸区开放清单的相应改变，进而带动国内监管法规的改革。

适应金融开放需要，持续提高金融监管能力。伴随清单机制的实施与金融业开放的有序推进，金融监管的重点将逐渐由事前审批制度转为加强对运营全过程的监管，这对金融风险监管的有效性提出了更高的要求。在此背景下，应当进一步完善国内金融规制、提高监管效能。应当梳理外资准入前、中、后的监管立法，明确监管主体、监管要求，填补监管空白，实现监管全面覆盖;完善金融基础设施建设，建设适应自贸区金融开放创新风险的大数据金融信息统计监测平台;探索运用科技手段提升金融服务效率与金融监管有效性。此外，要在各类市场主体可以依法平等进入负面清单之外的领域的基础上，压实经营主体的风险防控和处置责任，提升信息披露要求，加大违法处罚力度，完善市场化破产处置机制。

改进完善清单内容和制表方式，发挥金融开放引领作用。外商投资类与跨境服务类金融业开放清单宜分别采用负面与正面两种制表方式。要全面、系统地梳理国内金融开放现状，并参照国际标准，制定现行特别管理措施列表。借鉴发达国家的统计、分类以及编制方法，做到脉络清晰、具体规定详细，增加清单透明度和可理解性。同时，在充分考量我国当下及未来一段时间内经贸领域相关情况的基础上，对现行措施列表同时做“加法”和“减法”。“加法”是参照国际惯常做法，设置保留规则与例外规则，保留一定的可操控空间，实现清单的动态优化;“减法”是在可以进一步开放的领域，从现行措施列表中删减相应内容，率先试验开放措施。

运用国际规则讲好中国故事，积极维护金融安全。我国今后在加入CPTPP与缔结其他FTAs的谈判中，应深入研究、充分领会国际规则，使用容易被理解和接受的国际法语言阐述我国相关国内法规的立法逻辑;利用国际协定清单机制中的审慎例外、宏观政策例外、地方政府措施例外等条款，尽可能缩减“现有不符”措施清单，降低我国在国际协定下的合规义务;妥善制定关键、敏感、新兴领域的“将来不符”措施清单，为金融业开放过程中可能出现的风险与不确定性预留必要的政策空间。此外，还应参照全球其他主要经济体实践，审慎研判跨境金融服务的开放程度，对跨境金融服务进行牌照管理，要求服务提供者和金融工具进行登记和获得许可。

（作者单位：北京市习近平新时代中国特色社会主义思想研究中心、中国政法大学）

责任编辑：杨生恒