中国古代衡平司法秩序构建理论与实践

李宏伟

摘 要：中国古代司法秩序的衡平对于现代法治建设具有重要的启发意义。天理、国法与人情等多规范综合法源的模式为衡平司法的发展完善提供了制度基础。中国古代司法实践中始终秉持衡平观念，以践行中庸的治理思想，追求无讼的法律目标。引经决狱、执法原情、以礼入法是司法衡平理念下的技术实现。衡平理念可作为古代法律规范的法理加以解读，以此进一步深入挖掘传统法律文化中的法理观念，寻找传统法律文化的当代法治的借鉴资源。

关键词：衡平;司法;天理;国法;人情

中图分类号：DF092   文献标志码：A   文章编号：1002-2589（2022）10-0071-04

中国古代刑法的本意在于取平、衡平。司法即按照刑法的规范要求所有人不得触犯既定法律，从而达到社会稳定和谐的目的。司法秩序的构建同样以古代法律制度规范为依据，同时，因为封建社会中心“皇权”的缘故，社会规范也以“皇权”为本质，这些规范包括但不限于：天理如天命、天道、天志;国家层面成文规范诸如律令格式等;民间自发性质的规范比如宗法族规、乡规民约、人情交往、礼仪制度等，可简单归纳为天定之理、国家之法、风俗人情。由于规范众多，对司法者的规范选择要求较高，如何选择正确的法律规范也成为当时社会对司法者的考验之一。传统法文化的司法实践中，如何运用多种规范维护司法者希冀的司法秩序？多种规范之间如何协调[1]？衡平司法中的衡平理念能否归纳为古代司法的法理基础？本文将以衡平为契机探寻古代司法的法理构建的可能性。

一、古代衡平司法的理论基础

（一）以衡平理念为导向

1.司法以衡平为追求。西周为中国法制起源时期，这一时期的法制特征：彰显天命天法、追求天人沟通，重视血缘纽带、注重敦睦亲族，强调顺俗为治、注重礼法习惯等[2]。“听讼断狱”就是较为典型的以礼、法等多规范为依据的古代司法实践。同时逐渐形成并发展完善出自成体系且与政治制度融为一体的司法制度。比如周朝的直诉制度——路鼓、肺石制度以及汉朝“击鼓上言变事”制度[3]。司法主要是将“规范和通过法律思维而推导出的法律命题，适用到具体事实之上”的法律活动及其思维过程[4]。这一过程追求的是秩序的平衡和稳定，同时这一秩序的确立是以规范为依据。衡平是司法实践所要达成的法律目标。司法的依据往往在于制定法，然并不能万无一失地保证司法公正，有时严格依法裁决所得到的法律结果往往难以使人接受，这种情况下就需要有目的地追求衡平。国法这一司法依据此时需被变通执行甚至舍弃。为达到司法衡平的效果，司法者往往需要援引天理、人情等规范，增强自身裁判结果的说理性，提高说服力并达到自身乃至普通人所期待的法律效果。

2.司法通过遵循衡平实现个案公正。公平、正义是司法的本源追求。当个案严格依据制定法无法实现公正时，衡平规则便成为个案公正实现的最佳选择。传统司法实践在构造上凸显了由上而下的司法权配置模式：司法权由中央和地方两级组织机构发出，中央机构有最高裁决权，地方司法机关由地方行政长官兼任，同时中央统领地方。这一模式的最大特点在于司法实践能够更加完善地贯彻统治者的司法理念，且这种司法理念可以通过由上而下的方式灌输给司法者，最大程度上保证司法理念的一致性。中央司法者的理念决定案件结果的走向，司法理念在案件结果中得以传达。这一模式为司法衡平贯彻提供了制度基础。司法以定分止争为直接目的，司法实践中作为裁判者的法官既不能迷信规则，也不应轻视规则[5]。传统司法实践中，法源或者司法者的裁判依据具有多样性，包含国家层面的律令格式、地方层面的乡规民约、思想层面的伦理规范等等。司法者在裁判案件时并不局限于某一种规则，而是在诸多规则中寻找结论最符合自身或者社会民众心理预期的规则加以适用。司法者追求案件自身的自然状态，力求恢复原状，无法恢复原状时司法者更多地采取填平式裁判。司法规则在司法者看来更多地发挥工具作用。

司法实践通过对多数人认同的规则的执行达成多数人希冀的秩序稳定。因而可以看作是处在政治及社会体系中，维护政治以及社会体系的平衡器。需要司法予以调停的任何一种矛盾、争议，在无法得到满意的私力救济时，都以司法作为维护正义的最后一道防线。以规则为依据的司法成为社会控制的一种工具[6]。作为规范的法律所包含的公平和正义的价值需要依靠公正的司法来实现。法律要做到被社会成员的大多数人接受，只能依靠法律完全被法院公正地做出解释后并加以适用。衡平司法的塑造不仅在于司法者的价值理念，更在于裁决结果的社会接受度高低。衡平实现正是基于这种司法者与适法者双向接受，自上而下地实行，自下而上地接受，这是一种良性循环，衡平司法由此充满活力，在中国司法传统中运行数千年之久。

（二）传统司法以衡平为法理

法理即法律原理。司法衡平的法理也即在司法实践中以衡平为基本准则的法律原理。衡平司法是司法者在实践中追求的价值，也是司法者实践的目标。案件的最终结果如果不能符合衡平的基本要求，那么司法者以及法律实践的受众必然对规范的适用产生质疑。类似于西方衡平法，英美法系“衡平”代表了一种法律价值观，然而衡平并非西方法学界独有概念，不同的是中国传统司法自始至终都在遵循衡平这一基本要求，西方衡平法则作為普通法的补充适用。中国司法传统中衡平观念同样代表司法的价值追求，“中国传统文化的基本精神便是和谐和衡平”[7]。这一层面的衡平本质是传统司法的理论基础。有关中国传统司法秩序的衡平概念，顾元教授已有详细论证，且这一论证为学术界所认同，笔者也赞同衡平概念引入中国传统司法秩序的评价，尝试在此基础上进一步探究衡平司法的理念，尝试探寻传统司法中的“法理”。

衡平的概念较为宽泛，不能狭隘地以英美衡平法取代衡平的法律学定义。传统意义上“衡平”指的是掌管、治理[8]。从法律意义上看则指法律效果的可接受性。基于衡平概念涵盖公平、正义本义，引入“衡平”一词探索中国传统法律文化的内在逻辑具有开创性意义。衡平司法关涉一定社会背景下统治者对于秩序井然的要求和追求，“联结着法律条文与社会现实生活”[9]，所追求的也是良好的社会效果与严谨的法律效果的统一。作为一项法理内容，衡平司法法理的形成需要一个实践的过程，因而衡平法理应当是一种在大多数案件应用该规则的重复解决过程中，整理出经得起考验的若干原理，这就是“衡平法理”。衡平的法理兴起正是基于司法实践的反复运用，并在此基础上总结出被司法者以及司法实践受众所接受的法律原理。

（三）衡平司法的思想基础

1.衡平司法发源于天命思想。衡平司法秩序的本质在于规则的制定和遵守。传统司法秩序中规则的制定主体多样，有君主、各级行政官员、宗族族长等。在人的范畴之上还有天、神，因此天理、天道、天命也成为人必须遵守的规则内容。如果说衡平司法是古代社会秩序的基本准则，天道就是衡平司法的思想源泉。衡平的本意在于秩序的稳定，或称之为自然。衡平司法在含义上与西方自然法思想具有相通之处，中国古代法制秩序的构建类似于自然法或正义法。中国古代司法衡平观念起源于天道观。古人认为，天的意志决定了人的行为，人的行为必须遵从天的意志。以秩序与和谐、公平与正义为法律价值的追求目标，与中国传统思想文化中天人合一、天道和谐的精神内核相互契合[10]。

2.衡平司法发展于儒家伦理思想。衡平司法起源于西周，发展于汉之后的儒家思想学说。中国传统的衡平司法作为秩序构建的衡量标准，本质上是一种儒家化的伦理型司法[11]。衡平司法的本质是个案公平的实现过程。在实行方式上类似于英国最初的衡平法院。不同的是，中国古代司法衡平以制定法或既有判决为基础，在此基础上司法者根据案情针对个案加以解释，使个案实现合理的裁判，裁判依据兼顾情、理、法。英国衡平法院的裁判依据是先例，且只能是先例。司法衡平理念在具体的实现方式上表现出多样性，耳熟能详的比如汉代董仲舒提出的春秋决狱以及由此衍生出的执法原情、情法两平等。在不断实践的过程中，儒家倡导的伦理司法方式在不断推进过程中极大地促进了古代社会中法律解释学的发展，这一法律解释学的发展进步，也能够成为当下在现实司法实践中解决由来已久的法律制度与新确立的法律指导思想之间存在矛盾问题的有效方法。儒家思想对于法律思想的发展同样起到制度与思想矛盾解决方案的作用。

中国古代司法者在衡平理念基础上追求的是整体社会稳定和谐的秩序。构建稳定和谐的社会秩序不能只依靠严峻的法律，也因此儒家思想代表人物进一步提出通过法与情的融合，处理社会纠纷和矛盾。这里所说的情，就是指古代社会所重视的风俗人情，这也是古代社会人际关系或者说古代社会个体与个体之间相互协调彼此关系的基本规范。人与人之间的关系准则也是法律规则能够形成并得到执行的基础。因此，法律规范应当以人际规范为基本导向，同时法律规范的价值追求也在于更好地协调人际关系，进而维持社会秩序的和谐有序。脱离民情的法，其生命难以长久。符合人情的法则可日益完善。法律规范与伦理相符合，则被社会个体的接受度相应提高;法律制度如果能够顺应和符合人们的情感预期，那么就更容易在普通民众之中推行并得到尊重和遵守。在这种社会背景下，对于良吏而言，如果能够将既定法律与民俗人情相互融合，无疑更有利于稳定和管理治下的社会秩序，这也是当时为官者的目标。当法与情相互冲突时，则执法原情，以调整法与情的冲突，避免以法伤情，从而通过符合社会一般民众预期的规则提高宗法社会成员的接受度，发挥寓教于刑的法律功能[12]。在这种社会背景下，几经完善发展的儒家思想无疑很好地契合了当时社会背景下官与民的良好社会秩序的共同需求。

二、古代衡平司法的规范基础与制度设计

（一）以国法作为衡平司法的基本准则

国家制定法主要指通过特定机关或特定权威精英群体制定的行为规则。以衡平为准则，中国古代社会的国家立法以通过“刑治”的手段与方式达到“无讼”的社会状态为理想，为实现这一理想和司法目标，古代司法者以及最高统治者往往在依靠法律治理的基础上同时重视对于情理、天理的运用。制定法是一个社会最基础的行为规范，国法维持的秩序是建立在以皇权为核心的官僚政治统治基础之上[13]。这一政治基础决定国法成为社会秩序规范中的决定性因素。国法的制定本身会以天理、人情为基本内容，但是也会在此基础上进一步体现统治者的意志。可以说天理与人情是国法不可或缺的组成部分。即使是在封建社会，作为司法的重要依据，明确而具体的法律规范也是司法者判断案件处理结果的主要依据。相比较而言，国法具有更高等级的适用优先性，也因此国法对于古代社会衡平司法秩序的构建更加具有普遍适用性的意义。

（二）以天理作为衡平司法的价值追求

中国古代司法者对于天理的遵循不亚于国法，这是因为天理是国法制定的指导性准则，“法律则天”是中国古代法律在设置和运行上的最高原则[14]。随着儒家思想的独尊地位确立，人们对天理、天道的世俗化，让天理规则从抽象具化为普适性规则。唐律中的“理”就有“为人之道以及人与人相处之道”、自然运行规律等多重含义[15]。正是这种天理与国法融合背景下所产生的理律结合效果，使得古代社会的律法在司法实践中基于稳定社会秩序的考量更加凸显对衡平的追求。宋代司法实践中的“理”包括“事理”即常识性道理、“道理”即是非之理和人伦法理、义理即法律条文的文义和符合正当行为的道德规范以及天理即家庭人伦之理和是非对错之理[16]。这是对理的进一步探索，随着社会发展进步以及民众思想的进一步开化，宋代司法实践对于理的理解与司法适用也在相对应地更加趋向平民化、大众化，这种变化也使理从原本的天道具化为人与人之间普遍适用的相处规则。发展至清代时期，天理思想具体化更为明显。司法审判的过程是一个天理规则的运行过程，也是人与天关系思想的转换过程。

（三）以禮制作为衡平司法的行为准据

古代司法秩序的构建以礼制为底层规范。有学者认为古典儒学的义利观肇始于西周礼制有关权利义务的政治伦理规范[17]。“礼”由原始社会带有宗教性质的祭祀仪式演化而来，经由“周公制礼”加以丰富和系统化，使礼从祭祀礼发展为行为规范。由于在不断的发展、完善中跳出祭祀礼的限制，古代的祭祀礼逐渐演变，最终形成后世人与人之间相互关系所要遵循的“礼法”。也因此中国传统法也称之为“礼法”，礼即为法，法即为礼。法由国家制定;礼则包含两个层面：一为制度层面，即祭祀、接待礼仪等;二为价值观层面：这一层面的礼包含了长期礼仪制度之下培养成的价值追求。礼的作用更多体现在“定分止争、节欲养民”。礼治的现实基础在于相对的公正合理性，在此基础上本身作为对祭祀行为规范的礼仪制度演化成为日常生活中的行为规范。类似于风俗习惯，每一个地方都有当地居民特定的礼仪规范。统治者往往注重教化，力求实现社会相对的公正合理，以此实现秩序的长久[18]86-90。礼的规范性更多体现在特定场合下的特定行为。这种对于特定行为的规范成为引导社会群体行为的规则，这种规则上升到国家层面，具有普适性特征时，就会成为与法并列的行为准则。

（四）以人情作为衡平司法的执行纠偏

人与人之间的相处规则是人情产生的社会基础。这种相处规则上升为国家层面时就会产生普适性规则效应。人情并非局限于人与人之间的相互关系，还包括事物本身的情境、状态。中国古代司法审判中“情”主要有“情节、情况等事实关系”和“作为判断基准的规范性的‘情”两个层面上的内涵。在司法实践角度也可以理解为案情和作为评判准据的规范性人情[19]。在古代社会，虽然重视人情与天理，但于司法者而言，最主要的依据仍然是国法。人情更多的是作为国法处理的案件结果难以被民众接受时的调和剂，或者说人情是衡平司法秩序追求下司法者的纠偏器。

三、古代衡平司法实践的基本模式

中国古代礼与法的分工较为明确：礼的作用发挥于禁止规范之前;法的作用体现在禁止性规范被违背之后。综合而言：天理、国法、人情三位一体;天理、人情对法具有决定性意义[20]。衡平司法理念可以称之为传统司法秩序的法理基础[21]。

（一）法律效果与社会效果的统一：引经决狱

引经决狱相比较依法断案具有强烈的主观性，古代司法者在审理案件时不仅要考虑既有的法律规范，还需要考虑依据法律规范裁判的法律结果是否能够得到应有的社会效果。作为国法之外的特殊司法方式，引经决狱所体现的也是司法者或者说儒家思想家对于现行立法制度的排斥和拒绝。始于汉代的“春秋决狱”是儒家思想法律化的肇端，由董仲舒首倡，实践于汉武帝时期。此后，中国古代司法秩序的构建始终以经义决狱为重要法源补充，这一状态持续至唐代《唐律疏议》的制定，律法趋于完善后才完全退出历史舞台，其对中国传统司法实践影响甚大，并反哺立法工作，使法律与经义内容更趋一致。

引经决狱在汉代时期最为繁盛。“春秋决狱”的本身就是董仲舒致仕后为司法机构裁决疑难案件的重要成果。其突出特点在于衡平价值理念。从仅存的6例案件中仍可窥得汉代春秋决狱司法衡平理念之一斑。其特殊之处在于引礼入律，通过经义裁决纷争，寻求经义与法律的理性融合，在法律上实现“通经致用”的追求[22]。对古代司法者而言，体现经义精神实质内容的法律才是司法的合适依据，这也是古代司法秩序所要实现的法律效果及其实现方式。

（二）推进衡平理念的实现：以礼入法

礼法融合是中国传统司法最基本的特征，失礼则入刑。对于应对礼崩乐坏社会转变时期的儒家学者而言，“礼”的基本价值在于“贵和”，即以规范的形式在社会生活中崇礼、尚礼、学礼、用礼。礼对于国家的治理好比用秤来称轻重，礼的教化发力于微末之处，也可将邪恶禁绝于萌芽之中。可见礼已经成为一种行为规范约束社会群体的行为。作为一种具有法源意义的社會规则，礼能够在潜移默化中改变民众的行为，从而通过个体之间以礼相待，实现社会整体环境的和谐有序。各安其位的社会心理的存在推进了儒家礼治思想的实践和完善[23]15-20。

（三）情理与国法的融合：执法原情

古代司法实践中最基本的依据是国法，但是作为法律规范，国法难免存在滞后性、抽象性等特点。与之相对应，司法实践中的案例往往千差万别，因此法律难以实现一一对应。尤其传统立法存在不完善之处，因此需要加以变通执行。这也是执法原情存在的社会基础和实践背景。从这一角度看，国法与情理相互补充，法是情理的固化与强化，情理是法的优化与升华[24]。从规则适用角度看来，在法律得以完善前，情理对法的补充会一直存在。因此，传统司法实践中，由于法律制度的不完善，情理与国法的融合、互补始终存续。

四、结论

衡平一词并非英美法系衡平法的专属名词，在中国古代司法秩序中引入衡平概念与英美法系中的衡平法并不冲突。二者在法律效果的追求上甚至趋于一致。传统司法秩序中衡平原理的实现是一个司法实践中综合法律效果的达成过程。类似于英美法系中衡平法对于公平正义以及良心的追求，天理、国法以及人情的综合运用是中国古代司法达成衡平这一法律效果的前提。传统衡平司法实践在形式上类似于英美法系的衡平法制度，衡平理念引导下的司法实践是一个司法经验总结与法理完善的过程。经验研究往往被认为无法跨越“事实/价值”的鸿沟，因而难以在法理范畴内做出贡献。但实际上，经验本身就是事实与价值的缠结[25]。衡平司法的经验总结进一步完善衡平司法的法理基础，反之，衡平司法的法理思想为衡平司法的经验总结进一步提供思想支持。在当下中国的司法实践中，情、理、法之间的冲突与碰撞和权力、权利、民情之间的博弈与互动以及社会、时代、人心之间的纠结与平衡在一定程度上鲜活地展现并反映了法治实践的真实状态，诸多规范的并存与互融现状恰恰是司法的法律效果与社会效果协调的必然选择。这种多规范并行状态也在检验着中国司法者的智慧和能动性地判案艺术[26]。传统衡平司法实践的法律实现是国法、天理、人情等多元规则下司法智慧与司法文化的结晶。

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