法理型案例与新型案例教学法

朱振

摘 要：借助案例进行教学是法学教育的一种常规做法。案例可分为法源型案例、辅助型案例和法理型案例，不同的案例对应着不同的案例教学法。法理型案例在性质上不同于前两种，但构成了对它们的有益补充。法理型案例具有独特的理论性质：第一，它包含了法学基本理论上的争议点;第二，它引发了应然层面的讨论;第三，它致力于理论论证。因此，法理型案例也发挥着独特的教学功能：叙事性想象与理论思维训练。

关键词：案例教学法;疑难案例;叙事性想象;理论思维训练

案例教学是法学教育，尤其是部门法教育中非常流行的一种教学模式，其主要功能是辅助掌握法律知识点，并帮助进行法律推理的实际操作训练，为法科学生以后的职业生涯奠定基础。一般认为，这种教学模式不适于进行理论训练，而且也不经常用于法理学的教学中。这其实是一个误解，因为它没有注意到另一种类型的案例即法理型案例存在的意义。案例有三种类型，本文分别总结为法源型案例、辅助型案例和法理型案例，不同的案例对应着不同的案例教学法。英美法系的先例以及我国的一部分指导性案例是法源型案例，德国鉴定式教学法所用的案例属于辅助型案例（教义学的辅助性手段）。前两种案例当然有意义，但还需要法理型案例的补充。相应地，这一案例类型对应着一种新型的案例教学法，它在性质上不同于前两种，但构成了对它们的有益补充。

长期以来法学教育存在的一个问题是，理论与实践“两张皮”的现象还比较明显，二者的结合还需要进一步加强。但这一点是非常难的，需要探索新的结合形式。“生活中的法理”课程就是这一结合的有益尝试，它是一门案例研讨课，在吉林大学法学院已经持续开了20年。作为一种教学模式，该课程是在教师参与并主导下的自由研讨。此外，这种教学模式融“阅读/思考/写作/表达”于一体，致力于实现一种综合的教学目标，毕竟教育的最终目的还是改进学生的思考方式、问题意识、研究模式、表达能力等，培养具有独立思考和社会关怀的伦理公民。“生活中的法理”课程其实就是面向法律和道德选择困境进行法理思考，并在此过程中进行理论思维训练。因此，本文主要是结合“生活中的法理”课程实践讨论法理型案例的理论性特点以及该教学法对法学教育的意义。

一、法理型案例與传统案例教学法的完善

作为一门面向实践的社会科学，法学以解决现实社会纠纷为目标，因此案例在法学教学中起到了重要作用。但在不同的法律传统中，案例作为教学方式所起到的作用是不一样的。根据案例在不同法体系和法学教育传统中所承担的不同功能，我们可以把案例区分为法源型案例、辅助型案例和法理型案例。前两种比较常见，而第三种正是本文要讨论的重点。

法源型案例是判例法国家特有的，简而言之，这种案例教学的重要目的是找到法体系中的法源。在判例法国家，成文法不占主导地位，判例起到了重要作用，这就是所谓的先例（precedent）制度。先例构成了法院判决的基础，就像实在法一样，先例因其“过去性”而非其“正确性”享有权威地位[1]。因此先例就是法源，学生研习判例就是学习法律本身。在这个基础上，美国的法学教育发展出了一种独特的“苏格拉底教学法”。囿于法学传统，该教学法重在分析以往的判例。一方面，这是因为判例本身是作为法源存在的，法学的知识体系就是通过对判例的分析而建立起来的;另一方面，这种“成熟的”案例教学法一直流行在法学院的课堂上，作为法学教学的一种独特手段，借以训练学生的案例分析技术和逻辑思维能力。该教学模式在美国法学院中曾经比较盛行，它注重师生之间的研讨和对话，希望通过层层追问的方式达到传授和领会法律知识、进行法律思维训练的目的，最终使学生像法律人一样思考[2]。

辅助型案例教学法主要体现为以德国法学教育使用的案例教学法为代表的鉴定式（Gutachtenstil）案例分析法，现逐渐为我国法学教育所借鉴。在德国，法学教育和第一次国家司法考试都非常重视案例。德国法律人也有比较一致的法律思维，案例分析对这一思维的养成有较大贡献。德国法学教育有专门的案例分析课，旨在培养学生怎样更好地把法律规范适用到具体案件中，即实现案件事实与规范之间的契合，这就是法律人视为核心的所谓鉴定式案例教学法。斯图肯伯格还以笛卡尔的方法论为背景指出，解答法律案例在结构上与说明具体现象的经验科学等并无不同，即都是通过有序的步骤来检验一般语句的可适用性，从而找出“具体情况”是什么;在这方面，医学诊断、食品化学成分分析、刑事案件等都是一样的，因此法学与其他学科的鉴定是一致的[3]。尽管法学与其他科学门类之间存在着显著差异（比如，法学不以追求真理为目标，也没有人相信法律案件有唯一正解），但斯图肯伯格还是认为：“对笛卡尔具有根本性的知性运作的直觉和演绎，在法律人的鉴定中可能比在其他学科中来得更为明显：一项规范的涵摄由——大多数情形下一个较长系列的——演绎构成，这些演绎最终建立在明证性主张之上，亦即一个基础性的（下位）概念是否在该案件中被实例化。”[3]

无论是法源型案例还是辅助性案例都共享一个前提认识，即它们都预设了所讨论的案例都有明确的法律规定，在法律适用上都是确定无疑的。因此案例分析的作用是辅助理解教义学或先例知识，尽管法源型案例同时承担了寻找法源和辅助理解这两个功能。然而这种预设是有限度的，因为在真实的法律推理中，法院经常面临所谓的疑难案件，它体现为没有相关法律规定，或者既有规定的适用存在争议或导致不正义的后果。疑难案件成为检验教义学或先例知识的试金石，而且也成为训练理论思维的重要手段，因为“知识”上的疑难最终根源于“理论”上的疑难，所以我们又可以称这种案例为法理型案例。“生活中的法理”课程所讨论的就是这类案例，其中“生活”是一个广义的概念，它既关照真实的司法实践，也直面现实的社会事件，又可能触及立法的实例。总之，有争议的涉法案例都是这门课程所讨论的对象，从“刷脸”“冻卵”“代孕子女监护权争议”一直到“冷冻胚胎归属”“自动驾驶的碰撞选择”“元宇宙的法哲学”等议题都是这门课程所关切的。

在当下中国的法学教育中，辅助型案例教学法占据着主导地位。尤其是在部门法教学中，该方法起到了重要作用，可以说鉴定式是主流。除此之外，随着最高人民法院指导性案例的推广使用以及在法学教育中日益受到重视，法源型案例也开始崭露头角，有一小部分指导性案例可以说扮演了法源的角色，由此指导性案例也可称为中国特色的先例制度。但是法理型案例并未受到应有的重视，“生活中的法理”课程是这个方面的有益尝试。从持续20年的教学实践看，尤其在弥补前两种案例教学法的不足方面，它起到了重要作用，具体体现为：结合法理型案例的典型特征，在叙事性想象的过程中进行真切的理论思维和法律知识的双重训练。

二、法理型案例的理论性特征

第一，法理型案例包含了法学基本理论上的争议点。这种争议点一般都关联比较抽象的哲学讨论，其涵盖的领域不仅包括法理学（或法哲学）问题，还包括宪法、民法（侵权法、人格权法等）、刑法等部门法中的基本理论问题。作为一门社会科学，法学是面向实践的。随着实践的发展，社会中出现了一些新的事件（“电梯抽烟致死案”“气枪案”“鹦鹉案”等），或因新技术的运用产生了一些新型纠纷或难题（冷冻胚胎引发的权利归属难题、单身女性有无冻卵的权利、地铁或动物园等要求刷脸引起的争议、基因编辑的边界等），它们都对既有的法学理论提出了挑战。在这些挑战中，有的是根本性挑战，比如基因编辑对法律的挑战。它在法律上是否是可允许的？是全面禁止，还是只禁止增强性的基因编辑而开放治疗型基因编辑[4]？对此，理论界和实践界存在着很大的争议。而有的是技术性挑战，或工具性挑战，比如“气枪案”“鹦鹉案”“刷脸案”等，通过司法解释或创造性的司法推理技术或者重新制定一些专门法律就可以加以解决，比如制定保护包括生物识别信息在内的个人信息的法律。

第二，法理型案例所引发的讨论是应然层面的。“生活中的法理”不专门讨论实然的对策或制度设计问题，甚至为了使问题的讨论更加集中，在选择案例时会删掉一些不重要的、枝节性的经验材料。有时也会作出一些前提假设，比如对基因编辑这个案例，就会假设基因编辑是安全的，或在可接受的安全范围内，否则就会取消对这个问题的讨论。有时为了增加讨论的难度和一般性，还会增加一些虚构的情节，比如上海的代孕子女抚养权纠纷案，如果代孕母亲也来主张监护权的话，那么相关的理论争议就会更加复杂。而有些案例看起来是虚構的，其实也并不完全是单纯的虚构，因为在现实中已经或即将真实地发生。比如，自动驾驶汽车的碰撞选择问题就是如此。虽然“电车难题”是虚构的，但其已经相当于自动驾驶碰撞选择的一般理论模型。这些方面都表明，蕴涵法理的案例所涉及的理论争议都是应然层面的，建构相关案例研讨的理论模型或思想实验就是这种“应然层面”的典型体现，下文还是以“生活中的法理”曾讨论过的电车难题为例来详细说明这一特征。

电车难题中的所有案例都是虚构的，并不是在现实中发生的，电车难题本质上属于思想实验。道德哲学之所以要讨论这些极端的虚构案例，要在这些案例中进行艰难抉择，就是因为建构道德理论需要直觉，而直觉依赖于特定的情境。关于思想实验本身的理论意义，卡姆指出：“就像科学实验一样，这些案例是专门被建构出来用以区辨并检验诸多的理论与原则（比如，后果主义理论与非后果主义理论）的，因为一种理论或原则将会蕴涵某种行动的可能性，而另一种理论或原则将予以否认。运用我们的直觉来判断案例的哪些意涵是正确的，这有助于我们在那些理论和原则中作出决定，也包括修正。”[5]自动驾驶的碰撞选择可以说是现实版的“电车难题”，但它依然带有思想实验的性质，因为我们不可能等到问题全面出现后才进行算法程序的设计，而必须事先就要以道德因素作为变量进行人为的思想构造。因此这里引入“电车难题”这一思想实验，不仅是因为注意到了这一实验本身与自动驾驶系统真实的碰撞难题之间的紧密关系，更是为了借鉴哲学家们就这一难题所提出的道德哲学的各种原则、推理模式和观点立场，这些工作具有重要的理论和实践价值。

第三，法理型案例致力于理论论证。理论论证不同于调查统计，理论争议问题也不能经由调查统计的方式来得出答案。当然，调查统计方式不仅可以得出一个答案，而且这个答案是非常“科学”的答案。在这个方面，最有代表性的研究成果是关于确定自动驾驶碰撞伦理的全球性大样本统计分析。2018年11月1日，麻省理工学院的相关研究人员在《自然》上发表了题为《道德机器实验》的论文，研究了人类社会成员面临碰撞选择时的道德偏好。这一测试吸引了全球的关注，参与道德决策的人们可以对道德机器所使用的全部九个变量进行复杂的权衡。研究人员从233个国家或地区收集3961万个道德决策，试图根据这些数据发现一些较为一致的全球偏好（global preference）[6]。

但是哲学论证不能采用这种方式，正如Eric Rakowski所说的：“哲学论证是作者吁请读者以某种特定的方式看待、回应或理解。它们不是关于民意测验的报告。尽管如此，在试图确定我们每个人对于直觉的支配或暂时坚持之原则的稳固性方面应该得出什么结论时，我们可能有兴趣了解其他人的想法。”[5]可以说，调查统计构成了哲学论证的重要背景，但并不决定这一论证的结果。与此相一致，法理型案例的研讨主要采用法哲学论证的方式，重在检验既有理论并发展新理论，为未来可能的法律制度设计提供理论参考或建构一般理论模型，而不是在现有教义学知识体系内提出法律解决办法。

三、法理型案例的独特教学功能：叙事性想象与理论思维训练

法理型案例的上述典型特征决定了我们要研讨的这类案例没有现成的法律可以适用，也无确切答案。案例研讨不是为了寻找唯一正确答案，这就为一种开放性、参与式、沉浸式、智识型的学术讨论开辟了空间。与辅助型案例教学法相比，法理型案例研讨的一个重要特点是内在参与式或沉浸式的。在真实或虚构的案例上适用既有法律规定，确实可以比较形象且直观地学习法律教义的内容，并感受到实践推理的魅力。但是这种“魅力”终归是“事不关己”的，而法理型案例的讨论更多是一种“移情式”的，需要对高度争议案例“感同身受”，这就是纳斯鲍姆所说的法学通识教育要培养的一种特定能力，即叙事性想象[7]①。纳斯鲍姆认为，叙事性想象意味着“站在异于自身之人的角度设身处地进行思考的能力，成为一位对那人故事的明智阅读者的能力，以及理解相关某人可能拥有的情感、愿望和欲求的能力”[8]。这些能力对于有意义的理解和讨论关系重大，是进行有价值的认知的前提。

叙事性想象对于法理型案例的讨论来说尤为必要，这种必要性体现为两个方面。第一，法律人需要对案例本身能够有切身的体验，纳斯鲍姆说：“对人类的悲伤、恐惧、愤怒以及强烈哀痛的想象是法律的一个重要特质。”[8]通识教育的这种能力一般是通过文学与艺术课程来培育的，传统法学教育的案例教学法主要是训练学生掌握和运用法律的事实性知识，流行于美国法学院中的“苏格拉底教学法”尤其强调训练法律人在推理上的“机敏”，但越是机敏的法律人越是缺乏这种叙事性想象的能力。可见，“生活中的法理”也可以在法学院中培养一种通识教育的能力，而且这种能力能够弥补法律人本应具备却不具备的能力。第二，叙事性想象的能力能够使法律人真正“设身处地”地理解别人的想法，因为法理型案例都是价值选择上具有高度争议的，法律人无论持有哪一种价值立场，都需要对其他的价值选择保有同情式理解。因为讨论者都知道，在这些问题上并不存在唯一正确答案，每一个角度都只能切入问题的一个侧面，一个整全的思考方式不会产生独断的结论。

除此之外，法理型案例教學法还承担了理论思维训练的重要任务。“苏格拉底教学法”和鉴定式案例教学法都很难进行真正的理论训练，因为这两种案例类型都不面对道德或价值选择的困境，而重在法律适用并训练一种技巧或机敏。法理型案例所提出的问题在理论与制度上具有开放性，这种开放性源自法理型案例自身面临的道德困境，因此对这类案例的研讨重在论证，而不是追寻正确答案。法理型案例没有答案，因为它们在理论上有分歧，这就为理论研讨开放了空间。但是这种研讨并不是纯粹理论的，法理型案例具有实践和制度的指向性，并寻求理论、教义、判例和制度的融贯性论证。除了训练理论思维，法理型案例的研讨还是理论创新的契机。争议性案例表明，既有的法学理论失去了对疑难案例的解释力;而理论失去了这种解释力则意味着它不再完善，正是这一点构成了理论创新的起点与契机。案例是现实或事实的体现形式，法理学从来都不是只有规范性研究，重大理论问题也可以从案例事实的分析中提出。理论与现实（表现在法学上就是规范与事实）有着一种复杂的关系，理论构成了观照现实的自觉或不自觉的背景，而现实不仅用来活化理论，也构成理论创新的契机。这一点对于学术研究并实现真正意义上的教学相长意义重大，我们看到法哲学家德沃金经常通过讨论案例来发展其法理论，比如贯穿其法哲学理论建构历程（从《认真对待权利》到《法律帝国》）的帕尔默案。

注释：

① 除此之外，法学通识教育的能力还有“苏格拉底式的自我检视（Socratic Self-Examination）”和“世界公民（World Citizenship）”。

参考文献：

[1] FREDERICK S. Precedent [A]// In MARMOR A （ed.） The routledge companion to philosophy of law [C]. New York： Routledge， 2012： 123.

[2] FREDERICK S. Thinking like a lawyer： a new introduction to legal reasoning[M]. Cambridge， Mass.： Harvard University Press， 2009.

[3] 卡尔·弗里德里希·斯图肯伯格.作为笛卡尔方法的法学鉴定式[A]//李昊，明辉. 北航法律评论[C]. 北京：法律出版社，2019：186-187.

[4] HABERMAS J. The future of human nature[M]. Cambridge： Polity Press， 2003.

[5] KAMM F M. The trolley problem mysteries[M]. Oxford： Oxford University Press， 2016： 13， Introduction 6.

[6] AWAD E et al. The moral machine experiment[J]. Nature， 2018 （563）： 59-64.

[7] NUSSBAUM M C. Cultivating humanity： a classical defense of reform in liberal education[M]. Cambridge， Mass.： Harvard University Press， 1997： 15-112.

[8] NUSSBAUM M C. Cultivating humanity in legal education[J]. The University of Chicago Law Review， 2003 （1）： 270， 277.

[基金项目：2021年度吉林大学法学院青年教师教学支持计划一流课程“生活中的法理”资助项目]

朱 振，吉林大学理论法学研究中心、法学院教授。