论智能合约法律属性及规范化建构

邱月明

(中国人民公安大学，北京 100038)

一、问题的提出

随着区块链2.0时代来临，智能合约作为算法承载的介质在实现智能时代治理升级的同时，出现了智能合约规制目的的悖论。一方面要求遵循区块链固有技术逻辑，实行少干预政策，以免过度监管而制约技术上的发展；另一方面，算法伦理要求对智能合约代表的区块链2.0空间并非法外之地，需要在一定程度上受到法律的约束。如何在上述两个维度之间寻找平衡，是当前学界面临的在技术、伦理与法等多元价值平衡中的重要课题。

学界关于智能合约研究法学方向的重心，是智能合约引起的存在性法律风险问题。当前学界倾向观点是智能合约的法律适用冲击着既有法律规范体系的适用，因而学者们提出需要对智能合约进行法律上的规制。有的法理学者基于代码的输入和代码的输出，以代码输出结果的正当性验证智能合约算法的法律正当性；有的部门法学者将智能合约的运作系统和最后的结果，归属、涵摄到合同法或是法律因果关系之中。关于智能合约带来的对现实世界冲击的法律风险必然是客观存在的，而在对智能合约进行法律规范的解答上，首先需要回答两个问题：一是能否定义智能合约的法律属性，因为只有清晰界定智能合约的法律属性，方能找准智能合约的法律规范适用；二是如果智能合约的法律属性可被探寻并定义，那么基于哪种原则和方法对智能合约的法律性质进行定义，以便保证界定出的智能合约法律属性结论具有科学性。

上述连续且关联的两个问题的解答，对于解决智能合约面临的法律风险规制问题具有重要意义。本文以智能合约技术展现出的法律外观为契入点，对智能合约的法律属性进行探析，以期发现解决当前学界关于智能合约技术、伦理与法律多元价值平衡问题的有效路径。

二、“技术与法”双重视阈下智能合约属性

(一)智能合约技术属性

智能合约是按照客户需求编写代码部署以及运行在以太坊虚拟机器上，通过数字化呈现的代码中固化的账户间交易规则[1]。从技术角度看，智能合约更像是为满足客户需要而量身定制的算法规则。换言之，智能合约是以区块链作为底层技术，通过代码形式提供共识机制，将定制的算法规则交由矿工连续执行，从而将它们附加到区块链上，之后被验证器连续重复执行，以验证智能合约是否被矿工正确执行的一套系统。用形象化的比喻，智能合约是技术微观视阈下的矿工命令，而命令的发出者正是算法工程师，命令的形成背后有着较为复杂的技术和价值逻辑。智能合约的出现伴随着多方的利益诉求，诸如大数据的反馈、客户的需要、算法工程师的价值倾向等，以上多重因素共同作用形成了智能合约中矿工的命令。

(二)智能合约“法律属性”

正如技术层面上智能合约是技术发出者要求执行的矿工命令，从法理层面析之，智能合约的算法逻辑十分契合英国分析法学家J.奥斯丁(Austin)提出的法律命令说。法律命令说把法律归结为主权者、命令和制裁的统一体。其中，命令居于统一体的中心地位。命令，是一种希望另一个人进行或停止某种行动的表示，并附有不服从时的一种威胁。在算法世界，智能合约是由算法工程师发出的一道命令，而在更微观的智能虚拟空间里，智能合约则是向矿工发出执行具体命令的主权者。智能合约是智能虚拟空间世界的王者。

依此逻辑，智能合约构建了一整套独立的技术世界王国，同时也逃避了现实的法律监管。现实世界的法律不在智能合约的统辖下，法律对智能合约的意义也变得虚无。从此角度而言，智能合约并不存在任何的法律属性，因为智能合约的身份无法在现实法律世界中进行识别并找到存在的根据。

智能合约的无法律属性特质是区块链时代去中心化下演进的必然结果。智能合约作为区块链2.0时代的核心技术，带有区块链去中心化的印痕。在区块链时代，“代码即法律，法律即代码”成为一众理论法学者争论的焦点。虽然是争议焦点但已成为大部分法学者的共识。代码变成法律的论述听起来危言耸听，受到持保守主义法学观的法学家们嘲笑，然而现实中代码变成法律的事实正在悄然发生。当智能合约具有区块链的“分布式格局”“去中心化”“智能执行”“隐名性”“去意志”等特征成为一种先进的治理模式时，已经悄然改变着整个法律格局的适用。正如学者论述的那样，智能合约去中心化的特征，阻碍着传统刑事归责逻辑的运用[2]。此种阻碍体现在三个层次上：一是智能合约欲行代码自治；二是源代码为合意表征抵牾合同涵摄；三是分布式参与节点阻碍刑事归责。如近期发生的歌星周某伦持有的价值320万元NFT无聊猿被盗案件，在短短的几个小时内，“无聊猿”被国外卖家转卖十几次。这种案件之所以难于处理，主要原因在于区块链具有去中心化、隐名化、分布式节点等特征，使得追踪“无聊猿”案嫌疑人变得极其艰难。因而，区块链及智能合约成为所有法律人难以逾越的通向法律监管之门的一条鸿沟。

三、智能合约法律属性定位初探

(一)智能合约法律属性建构的必要性

智能合约是现实世界下潜藏的一道技术暗门，成为高智商犯罪分子操纵的工具，对现实世界造成了巨大影响。当下，智能合约已成为新的犯罪发生场域，也是客观化的法律风险现实。若智能合约暂时无法在现存法律中找到适合的定位根据，对智能合约引发的多种犯罪风险的制裁将变得十分棘手。现实生活中逐渐出现了利用智能合约实行违法行为的新型犯罪样态。

1.以智能合约为“工具”实施侵犯财产犯罪

通过智能合约实现数字货币的提取和转移[3]。案例：高某、李某某等敲诈勒索罪案件。被害人章某某受到被告人的人身威胁，被迫在本人手机上将1000个以太坊币以及6.6万个EOS币(通过智能合约系统)转到对方指定的交易账户，涉案虚拟货币总金额400余万元(1)参见宝鸡市中级人民法院(2020)陕03刑终96号二审刑事判决书，载中国裁判文书网，https://wenshu.court.gov.cn。最后访问时间：2022年8月3日。。

2.以智能合约为“对象”实施网络系统犯罪

案例：名为“DAO”的区块链应用在2016年6月通过1.5亿美元的众筹资金开始启动，启动不久后其智能合约就因为递归调用上的漏洞被黑客入侵。黑客成功消耗了“DAO”里价值5000万美元的加密货币。

3.以智能合约为“空间”实施信息安全犯罪

案例：Governmental庞氏骗局案。作为智能合约命令执行的矿工能够一定程度调节时间戳(通过篡改未来的时间，使其看起来就像一分钟过去了)，但实际上玩家加入合约已经超过一分钟，从而使得多数玩家受到欺骗，被操盘者玩弄于股掌之间[4]。虽然通过智能合约发生的案件很多都是披着新技术外衣实施的传统类型犯罪，但不能否认的是，智能合约存在着被犯罪分子利用、侵犯的法律风险，存在着法律监管上的漏洞。

诚然，在智能合约发展的初期，必然要遵循技术自治的规律，留给技术野蛮生长和自由发挥的空间。然而，对于技术的全面放任是否会引发生蝴蝶效应或者引发灾难性的后果，同样值得法律人警惕。因为，当技术发展到一定程度能否会超出人类的掌握范畴变得扑朔迷离。如2016年汉森机器人公司开发的最先进人工智能机器人“索菲亚”在被创造者问及是否想毁灭人类时，“索菲亚”毫无犹豫的回答：“是的，她将毁灭人类”。该事件引起舆论上的轩然大波。正如霍金所说，“几乎可以肯定，在未来的1000到10000年间，某种重大的技术灾难，必将威胁到人类的生存”。因而，对待智能合约的发展依然不能放任自流，应当找到合适的治理策略管控智能合约的发展。正因为上述技术发展与法律规制间的悖论，有学者提出要寻找到智能合约中技术、伦理与法的多元价值平衡[5]。

(二)智能合约法律属性建构的可行性及方法

1.智能合约法律属性的建构具有可行性

智能合约法律属性建构的可行性建立在对已经发生的多起智能合约犯罪案件进行实证后而形成的参照坐标系。通过上文介绍的发生智能合约上的犯罪案件，可以清晰地发现智能合约存在着一定的法律风险和监管漏洞。一方面是源于传统犯罪逐渐蔓延到新型技术领域，通过新技术领域的外衣实施传统犯罪，如传统的盗窃罪、诈骗罪、组织传销罪、敲诈勒索罪等；另一方面，是完全依托智能合约技术逻辑实施的犯罪，如上文提到的庞氏骗局案。故而，披着智能合约外衣的传统犯罪类型毫无疑问应受到现行法律的规制。至于针对智能合约本身发生的案件，在犯罪的界定层面就成为一道难题，难题的症结归属于智能合约本身的法律属性模糊不定。智能合约的法律属性之所以模糊不定，并非理论界和实务界不想对其法律属性进行定位，而是缺少对智能合约法律属性定位的方法。大部分学者疑虑过于清晰的属性定位可能会成为区块链技术发展的一道枷锁，进而固化技术生发、进化的逻辑。笔者认为，探寻智能合约的法律属性定位，是为了对智能合约在整个法律框架上的归属寻找到锚定点，以期在一定程度上保证智能合约法律风险监管的可行性和有效性。

2.确定智能合约“法律属性”的方法

分析智能合约的技术逻辑进路，智能合约实际上是算法工程师建构起来的微观“算法因果流程”。在智能合约的算法输入端输入带有客户需求、市场预期和多元价值取向的数据代码，在算法的输出端生成经过矿工验证的程序命令。对此，有两个重要问题需要明确。首先，是算法输入端代码编程逻辑的正当性。要保证输入代码逻辑的正当性极其复杂，唯一可控的就是算法输入的人。因此，要保证输入代码的工程师具有算法职业伦理。其次，是保证算法输出端编程结果的正当性。算法输入端正当未必能保证算法输出结果依然是正当的。因为算法的整体逻辑需要进行现实的结果评估和验证，而评估和检验都需要技术和时间。验证的方式、方法充分考验着治理者的治理水平和治理能力。故此，保证算法输出端的结果正确性是非常重要的问题。通过把握输入端和输出端两个关键之处，就能够大体解析出智能合约的技术逻辑进路，从而找寻到真正需要规制的智能合约法律对象问题。以此分析，此对象应当是建构起智能合约的程序工程师和智能合约程序输出的算法结果。智能合约的法律属性应限定在智能合约技术的逻辑外观上，以此为基础，才能从事物的本质出发对智能合约进行规制。应当强调的是，规制智能合约的人和智能合约编程结果的策略之所以具有可行性，在于规制的对象不会触碰到整个“算法黑箱”的因果流程内部。概言之，此种规制策略和规制对象不会固化智能合约技术逻辑的自由发展。

(三)智能合约的法律属性争议

智能合约的属性存在诸多学说，也存在多方争议。

(1)自助行为说。该学说将符合条件的自动执行性视为智能合约的本质属性，类似于违约后担保权人取得占有权利的自助行为[6]。(2)计算机程序说。该学说认为智能合约只是执行预定逻辑的计算机代码[7]。(3)一般合同说。通过解释可将智能合约涵摄于合同法之下，是新的合同书面形式[8]。(4)特殊合同说。认为智能合约是区块链技术驱动下的身份合同新形态[9]，智能合约的法律属性，主要是私法上的关于合同的类比和定义。也有学者对此提出反对意见，认为智能合约代码为合意表征抵牾合同涵摄，智能合约的分布式为参与节点阻碍刑事归责[10]。具体而论，智能合约虽包含参与人的权利与义务，但实现规范效力的外观却是代码语言，再以事先设计的程序由系统自动执行。这些属性导致智能合约与传统合同存在抵牾[11]。由此，智能合约的属性并不能完全等同于传统合同。笔者认为，智能合约的属性介于私法与公法之间。所谓介于私法与公法之间，是指智能合约既有合同意思自治的表征，同时又契合刑法中犯罪构成体系下因果关系的内涵。当然，二者不能同时适用。

智能合约具有合同意思自治的表意特征，然而其性质并不符合合同内涵本身。智能合约通过计算法则构建起的匿名信用社会，在走向个性化、高效化治理和意思自治的同时，也致使诚实信用原则和禁止权利滥用受到了限制。首先，合同的重要特征之一是体现诚实信用原则。显然，智能合约建构的虚拟社会并不能满足合同诚实信用原则的适用。其次，合同的双方主体是平等的主体。而在区块链时代，可能会出现类似于悬赏广告的一方要约和多方承诺的多方主体存在。正如学者所言，智能合约的固有特征使事后法律可执行性成为一个可疑的命题，关于合同形成和条款重要性的理论困境、自动执行和假名交易对手似乎存在着无法克服的法律障碍[12]。总而言之，智能合约超越了传统合同的运行法则。

智能合约作为程序，其构成和表达效果与刑法的因果关系范畴相契合，但却不能直接适用刑法因果关系的属性。智能合约的技术表达效果完全可以用刑法关系的条件说进行诠释。条件说的基本观点是“若无前条件，则无后结果”。无条件，无结果，除非出现了介入因素。同时，介入因素是否异常也是条件说需要考量的一个方面。若介入因素正常，不能否定前条件和后结果之间的因果关系；若介入因素异常，则可以否定前条件和后结果之间的因果关系。智能合约输入端的代码好似前条件，智能合约后输出端的程序内容好似后结果；介入因素则是指在智能合约的输入端和输出端出现了干预整个算法正当性流程的其他因素。如算法工程师代码编程的动机，智能合约下矿工执行代码指令超出正常代码程序运行的预期，代码指令的混乱和不可控等等。故而，出现智能合约法律风险的后果，可归责于控制智能合约的人和智能合约程序本身的不可控性。虽然可以将智能合约类比刑法的因果关系构成要素，适用条件说等因果学说进行诠释，但智能合约的法律属性并不能等同于刑法上的因果关系。因为实践中发生的智能合约侵权或违法案件，并不一定都是刑事案件。与此同时，过早的将智能合约嫁接到刑法体系中，将违背刑法的公法地位以及刑法的谦抑性原则。

(四)智能合约的法律属性

智能合约的法律属性应是不带有价值偏向的中立行为，且此种行为具备价值上的可塑造性。行为是法律最微观的基本单位之一，是权利和义务的载体，是嫁接法律主体与法律客体间的桥梁，也是法律规范调整的对象。多元多维的行为类型构建起法律大厦的基石。智能合约的法律属性应当是不带有价值立场偏向的行为。从技术角度而言，智能合约是按照特定目的要求建立起来的算法程序。虽然智能合约在建立之初带有目的性，但智能合约的整体行为应当依旧是中立属性的，因为技术本身就是中立的。从法律角度而言，智能合约也应当是中立的行为。一般情况下，智能合约并不需要受到监管。大多数情形下，智能合约处在代码自治的技术领域，智能合约的运行是为了实现治理的个性化和自动化，更好地解决问题并为人类提供服务帮助。智能合约本身并不需要过多的权力或是法律上的干涉。惟有当智能合约的法律风险问题现实化，才需要对智能合约进行法律上的规制。规制的对象是建构智能合约的算法和建构智能合约算法的人是否按照技术公约或法律规定实施，以及是否存在外在因素导致智能合约的中立行为变为不具有中立属性，变成带有价值偏向的程序。从此意义而言，智能合约的中立行为属性定位更具优越性。因为，智能合约中立行为的法律属性一方面尊重和遵循了代码逻辑自治的规律，另一方面也使得智能合约发生的诸多法律问题可以在外部环境中受到监管。

智能合约中立行为属性并非是绝对的无价值指向，在特殊场域下智能合约的中立行为属性可以被民法所调整甚至被刑法所干预。区块链犹如一头巨兽，悄无生息地吞噬着社会的方方面面。智能合约作为区块链2.0时代人类技术文明的标识，放大了人性的贪婪与罪恶。智能合约在利益和人性弱点的驱使下中立行为属性被更改，大致可分为两种情况：一是人为的有意更改；二是非人为的无意更改。首先，关于人为的有意更改可分为两种情况。一是智能合约作为一种新的交易或服务载体，被程序设计师更改。虽然说任何程序设计都带有一定目的，但若此设计目的并不纯良或目的中又有其它目的，就会损害程序的设立中立价值，造成不公平或风险现象的发生。二是被犯罪分子所更改。此种情况无需过多赘述，智能合约需要法律的介入是必然的。其次，关于智能合约非人为的无意更改。智能合约出现偏离程序设计的轨道的直接原因是矿工执行命令出现了错误，根本原因是技术设计不成熟或是存在漏洞。因而，对此种风险造成损失需要由多方监管主体组成的技术联盟共同体调查、介入，分析原因、收集证据后进行归责以及规避风险，同时对相关主体进行追责。

四、智能合约法律规制的多元价值平衡

关于智能合约的规制原则需要探寻技术、法律以及伦理间的多元价值平衡。智能合约规制的基本路径要遵循穷尽私法渠道，再寻公力救济的多阶梯式法律保护路径的逻辑策略。智能合约的法律保护主要通过两种方式进行。一是在技术框架内就可解决的法益保护，如设置反爬防护措施对数据进行保护[13]。二是由法律划定出的法益保护。当技术代码自治失效时，应寻求法律上的救济渠道。法律上的救济务必要遵循穷尽私法而后公法的逻辑策略。若能在前置的私法领域进行有效解决，就无需后置的公法介入。

(一)智能合约的私法自治

私法的治理原则包括自治原则、诚实信用原则、善意保护原则等。虽然智能合约的法律属性存在争议，但并不排除对其适用民法的效力。有学者将智能合约分为合约参与人、合约资产集合、自动执行和合约事务集合，并将其工作原理分为三步：第一，“多方用户共同参与制定一份智能合约”的过程；第二，“合约通过P2P网络扩散并存入区块链”的过程；第三，“区块链构建的智能合约自动执行”的过程[14]。智能合约运行机理同合同在要约以及承诺的形成方面存在差异性，此种差异成为大多学者否认智能合约合同属性的重要理由。但是，智能合约的上述三个工作原理可以说是智能合约的独特性所在。从更广泛的意义上观察，智能合约实际上是遵循多方主体之间的私人意思自治，唯一的重要区别是智能合约一旦合意成立，则具有自动执行的机理。这种自动执行性是否可回溯、是否具有可逆性在此处姑且不论。值得讨论的问题是，智能合约的自动执行并不能摒弃智能合约在狭义范畴内的私法自治属性。自动执行性可以说是智能合约参与方达成合意后的一种不可毁约性。因而，参与智能合约之前和之中时，智能合约的参与主体需要在多方合意过程中仔细斟酌，细致考量是否有达成合意的必需性。因为多方主体一旦达成合意，就明确表示接受智能合约自动执行性的风险。从此意义而言，若合意过程存在欺诈、胁迫、违反公序良俗等因素，那么智能合约很可能无效或被撤销。以此观之，智能合约可以通过私法进行调整，其出现的法律问题应当优先通过私法渠道加以解决。

(二)智能合约的刑法治理

智能合约行为若由私法调整不能，属于刑法调整范围的，应秉持刑法谦抑性的原则，不能一律入刑或是施以重刑。对以智能合约为工具的犯罪，应当按照传统犯罪定罪。如以智能合约为幌子实施非法集资、非法传销的不法行为，仍应按照传统的非法集资罪和组织传销罪定罪。智能合约的中立行为属性，使得智能合约的合理利用可以为人来带来金融创新的契机；反之，恶意利用智能合约也将带来不良的法益风险。对智能合约本身的操纵犯罪，有待立法者考量是否需要弥补法律上的空白。如在“DAO”事件中，黑客利用算法上递归调用的漏洞潜入系统行违法犯罪，那么对于此类案件，是否能适用传统的非法侵入计算机信息系统罪进行定罪存在一定争论。若适用传统的非法侵入计算机系统定罪，需要运用刑法教义学的解释方法，对计算机信息系统进行重新解释。那么，此种解释是否在计算机系统文义射程之内或者是否超出了国民预测的可能性均值得商榷。若不能按既有关于计算机系统的刑法罪名体系定罪，则需要重新进行科学立法。笔者认为，区块链或智能合约拥有一套自身的代码治理运行逻辑。虽然直接适用刑法罪名未尝不可，但是刑法的严惩性很可能将运用智能合约衍生出的新技术扼杀在摇篮里。故而，在对智能合约引发的法益侵犯风险保持警醒的同时，需要给予足够的宽容。

“DAO”事件的发生把代码上的灰色暗门放大了，但若要对整套智能合约体系强加监管，对类似“DAO”事件操作代码的行为进行刑事规制，就会使新生技术丧失生命力和传播力。虽然如何对利用智能合约实施违法犯罪行为进行规制是一个难题，但法律必须对此加以规范。根据前文对智能合约规制对象和调整逻辑的辨析，智能合约的规制思路应当是依法、依政策规制犯罪人，而不是规制犯罪技术。若犯罪人人身危险性不大且有悔罪情节，可以适用减刑、立功等刑罚减免事由。因为技术是中立的，而真正使得技术变恶的是掌握技术的人。若最先进的技术掌握在恶人手里，就会使技术变成灾难。在区块链2.0智能合约时代，应借鉴刑法新派观点，构建起智能合约时代的特殊预防刑法体系，惩罚和打击具有危险犯罪的人，而不是打击技术。故此，刑法规制和归责的对象应当是利用先进技术进行违法犯罪的人。对“高智商的坏人”进行刑法规制需要达到政策、伦理与法律之间的平衡，而不能一味地对违法犯罪行为震慑镇压。具体规制方法需要治理者、立法者、司法者运用智慧、缜密的逻辑加以斟酌应对，达到对智能合约规制的技术、法律、伦理多元价值间的平衡。

五、结语

区块链2.0时代，智能合约的发展必将一日千里，智能社会的建设与完善指日可待。智能合约在法律规制上的困境并非简单适用某项条款或某个罪名就可以一并涵摄和解决智能合约的多元性与复杂性问题。对实践中智能合约的风险问题，必须在一定程度上进行法律监管。当然，在对智能合约在监管的同时，也应对智能合约保持一定的宽容度。对智能合约进行监管和法律规制首先应明确智能合约的法律属性。从技术发展、价值繁荣、社会影响多维度观察分析，智能合约的法律属性应当是中立行为，中立行为是不带有价值立场的一种帮助生活、辅助社会治理的工具化行为。但是，智能合约的中立行为并非绝对。一旦智能合约的中立行为属性被人为僭越，就需要国家干预和治理。干预和治理的方法要遵循智能合约保护的穷尽私法而后公法的治理逻辑路径，与此同时务必关注技术、法律和伦理的多元价值间平衡[15]。作为能够联通价值而不仅仅是信息的智能合约技术，选择和运用的治理方法及策略，应当有助于智能合约的发展走上更加繁荣和有序的道路，为人类文明带来更多光芒与色彩。