洗钱罪的司法适用问题探析——以《刑法修正案(十一)》实施为背景

曹岚欣

(中国政法大学，北京 100088)

《刑法修正案(十一)》对洗钱罪的相关规定进行了修改，引发了司法适用中的一系列难题。一是洗钱罪将“明知”要件删除后的理解与适用问题，需要区分刑法总则和刑法分则中“明知”的内涵。删除“明知”要件后对行为人主观方面的认定产生的影响以及影响的程度，对司法机关的工作提出了新要求、新标准。二是“事前的通谋”不再是区分上游犯罪共犯和洗钱罪的标准，而是判断是否属于上游犯罪共犯的标准。但是无论理论界还是实务界对于“事前的通谋”都存在截然不同的理解，导致司法实践中出现同案不同判的现象，不利于实现实质公平正义。因此需要从共同犯罪的本质出发，对事前通谋的内容、形式等进行具体分析，从而区分上游犯罪共犯的本犯和他犯。三是不同行为主体的罪数认定问题。对于上游犯罪的本犯，究竟是按照上游犯罪和洗钱罪数罪并罚还是从一重处罚是需要进一步探讨的问题。这里还涉及到牵连犯的认定以及犯罪风险的衡量。对于他犯罪数的认定，需要结合具体的情境考虑是仅构成洗钱罪还是同时构成其他犯罪。以上都是目前《刑法修正案(十一)》出台后洗钱罪司法适用中存在的疑难问题。只有合理解决这些问题，才能将该罪更好地运用于司法实践，实现立法的目的和价值。

一、洗钱罪删去“明知”要件的理解与适用

删去“明知”要件后，可以将自洗钱行为纳入洗钱罪的规制范围。

首先，将自洗钱行为纳入洗钱罪的规制范围是打击互联网背景下第三方支付洗钱犯罪的一剂良药。随着第三方支付的普及化，犯罪分子利用其资金转移迅速、平台审查不严、法律监管缺失的特点实施洗钱的风险激增。尤其是犯罪分子在实施上游犯罪后，往往可以利用互联网的便捷性、去实体性、犯罪成本低等特征亲自实施洗钱行为。即使是在共同洗钱犯罪中，上游犯罪者本人在洗钱意愿及对整体洗钱环节的操纵程度方面均强于其他参与者，因此有必要对自洗钱行为进行规制，从而更好地打击互联网背景下运用第三方支付洗钱犯罪的严峻态势。相对于传统的支付方式，第三方支付能够实现跨境支付，实现资金的快速转移，如果不将自洗钱行为入罪不利于国际追赃工作。因此在第三方跨境支付的背景下有必要将自洗钱行为入罪。

其次，自洗钱行为入罪是高效开展国外追逃追赃工作的需要。我国《刑法》原第191条未将自洗钱行为入罪，很多行为人实施上游犯罪和自洗钱行为后逃往国外。由于不同国家规定的上游犯罪构成要件和量刑均有所区别，当我国向外国提出引渡请求时，被请求国可能以上游犯罪不符合双重犯罪原则或死刑犯不引渡原则拒绝向我国引渡；同时，由于自洗钱行为并未入罪，我国也无法以洗钱罪向外国提出引渡请求。由于自洗钱行为未入罪，我国司法机关无法针对上游犯罪人实施的洗钱行为启动刑事调查程序。即使在行为人的上游犯罪无法查清但有充分证据证明其实施了洗钱行为的情况下，我国司法机关仍无法启动刑事调查程序，导致嫌疑人已将犯罪所得及其收益转移至国外“洗白”，我国司法机关却难以向外国证明该资产违法。另一方面，自洗钱不入罪不利于打击外国人在我国进行的自洗钱活动。外国人在其本国实施上游犯罪后到我国洗钱，因为我国自洗钱行为未入罪，因此我国司法机关无法以洗钱罪对该人进行追诉。同时，由于对外国人在本国实施的一般上游犯罪我国无刑事管辖权，在相关国家未向我国提出引渡请求的情况下，该行为人可以毫无顾忌地在我国实施自洗钱行为，严重影响我国政治、经济和社会秩序的稳定。正是考虑到否定说所面临的上述问题，此次修法将自洗钱行为入罪。

最后，删除刑法分则中的“明知”而将其置于有责性阶层进行认定，有利于降低司法机关的工作难度，降低洗钱罪的入罪标准。“明知”的规定在实践中存在认定困难的问题，给司法机关的工作带来不便。由于法律规定存在缺陷，实践中司法机关对于“明知”的理解及认定存在顾虑。虽然最高人民法院《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)(1)《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定：“刑法第一百九十一条、第三百一十二条规定的‘明知’，应当结合被告人的认知能力，接触他人犯罪所得及其收益的情况，犯罪所得及其收益的种类、数额，犯罪所得及其收益的转换、转移方式以及被告人的供述等主、客观因素进行认定”。 “具有下列情形之一的，可以认定被告人明知系犯罪所得及其收益，但有证据证明确实不知道的除外：(一)知道他人从事犯罪活动，协助转换或者转移财物的；(二)没有正当理由，通过非法途径协助转换或者转移财物的；(三)没有正当理由，以明显低于市场的价格收购财物的；(四)没有正当理由，协助转换或者转移财物，收取明显高于市场的“手续费”的；(五)没有正当理由，协助他人将巨额现金散存于多个银行账户或者在不同银行账户之间频繁划转的；(六)协助近亲属或者其他关系密切的人转换或者转移与其职业或者财产状况明显不符的财物的；(七)其他可以认定行为人明知的情形”。已经明确可以根据客观事实推定为明知，但其并未对明知的确定性内容进行说明。《解释》中的基本意见是“明知”不仅包括确定性认识还包括可能性认识；陈兴良教授则认为刑法分则中的“明知”与刑法总则中的“明知”存在区别，刑法分则中的“明知”是确定性认识，高于总则中的“明知”。确定性认识同样可以采取推定的方法(2)参见陈兴良：《刑法分则规定之明知：以表现犯为解释进路》，载《法学家》2013年第3期，第79-96页。。由于缺乏准确统一的判断标准，加之在互联网环境下，网络的虚拟性使得犯罪行为的主观意思判断愈发困难。就网络洗钱而言，法律所规定的“明知”根本无法认定。由于对洗钱相对方、洗钱所利用平台的主观意思认定都存在着巨大障碍(3)参见皮勇，张启飞：《互联网环境下我国洗钱犯罪立法问题及完善》，载《青海社会科学》2016年第2期，第133页。，因此承担“明知”举证责任的控方为了避免出错通常会采取保守的做法，除非获得直接证据，否则就按照《刑法》第312条规定草率加以处理。实践中，要获得洗钱行为人口供或者其他人证言都比较困难，其通常坚持咬定不知情。可见，如果在刑法分则中要求“明知”，会给侦查机关的取证造成困难。刑法分则中的“明知”应当只包括确定性认识而不包括可能性认识，理由如下：

从刑法总则和刑法分则的关系来看，分则中的“明知”不仅起到注意提示的作用，还具有独立的价值。分则中的“明知”通常是针对行为对象、行为客体或者行为状态等特殊要素，在三阶层犯罪体系中处于构成要件符合性阶层，决定的是行为的违法性；而总则中的“明知”处于有责性阶层，决定的是行为人的责任。因此，分则中的“明知”是第一次明知，总则中的“明知”是第二次明知；分则中的“明知”是总则中“明知”的前置条件；但是有分则的“明知”不一定有总则的“明知”，两者是并列关系。比如《刑法》第138条规定的“教育设施重大安全事故罪”(4)《中华人民共和国刑法》第138条规定：“明知校舍或者教育教学设施有危险，而不采取措施或者不及时报告，致使发生重大伤亡事故的，对直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑”。，虽然分则中规定的是明知，但是行为人的意志是反对危害结果发生的，对行为状态事实性的认识不等于对结果存在规范意义上的认识，两者不属于同一阶层讨论的范围，因此仍然需要从有责性层面分析，属于过失犯罪。

在理清总则和分则“明知”的关系后，我们可以从刑法的文义解释角度来进一步分析。以盗窃枪支罪为例，《刑法》第127条规定的是“盗窃枪支，危害公共安全的”而非“明知是枪支而盗窃，危害公共安全的”，这两者表达的意思存在明显区别。前者有盗窃枪支的故意，既包括行为人主观上“明知一定是枪支”，也包括“明知可能是枪支”的情形。例如行为人误以为被害人包里放的是枪支而实施盗窃，其实包里只是普通财物。在这种情况下，只要客观上实施了盗窃行为，行为就具有违法性，因此构成盗窃枪支罪的未遂和盗窃罪的既遂，想象竞合从一重处理。而后者从文义解释的角度去理解，应当认为这里的“明知”是指“明知一定是枪支”。如果将其解释为“明知可能是枪支”明显不符合语义逻辑，会突破罪刑法定原则的限制。可见，如果采用后一种表述方式，则无法有效打击“明知可能是枪支而盗窃”的情形。因为分则中的“明知”不包括“明知可能”的情况，排除了行为的违法性；而总则中的“明知”则既包括“确定性认识”也包括“可能性认识”，因此总则中的“明知”要求高于分则中的“明知”要求。出于保护法益的需要，立法者采取了前一种表述方式。在洗钱罪中亦是如此。由于洗钱犯罪的态势非常严峻，如果直接按照总则中的“明知”处理，刑事推定的空间更大，更能够准确有效打击犯罪。值得注意的是，分则中删除“明知”并不意味着不需要总则“明知”的构成要件要素，行为人主观上仍然需要认识到是特定的七类上游犯罪所得及其收益。但是行为人在七类上游犯罪的范围内将此罪误认为是彼罪，由于两者在法律性质上是一致的，不属于对犯罪构成要件对象的认识错误，不影响案件的定性。刑法条文中有关“为了……”或“为……”的表述，一般公认为属于目的范畴(5)参见卫磊：《〈刑法修正案(十一)〉对洗钱犯罪刑法规制的新发展》，载《青少年犯罪问题》2021年第2期，第74页。。

二、洗钱罪上游犯罪共犯之判断

《刑法》第191条将本犯纳入洗钱罪的规制范围后，事前通谋、事后帮助洗钱行为人不仅构成上游犯罪共犯，还构成洗钱罪。因此，“是否具有事前的通谋”不再是区分上游犯罪共犯和洗钱罪的标准，而是判断是否成立上游犯罪共犯的标准，如何理解“事前通谋”的含义就显得十分关键。以盗窃和收赃情形为例，实践中通常会出现两种类型的案件：第一种类型是收赃人授意盗窃或主动参与分工的行为；第二种类型是盗窃者仅在事前告知收赃者准备盗窃某类物品，收赃者答应收买，此时收赃者仅有被动的认知。有学者认为只有第一种类型才属于刑法上的“事前通谋”行为(6)参见邹成勇，邹成志：《如何认定收赃者与盗窃者有无“事前通谋”》，载2008年4月15日《检察日报》，第3版。，也有学者认为第二种类型也属于“事前通谋”的范围(7)参见刘瑜，邓德兵：《盗窃罪“事前通谋”的理解与认定》，载《中国检察官》2015年第4期，第4页。，司法实践中对第二种类型的案件也存在不同的处理结果。比如在邹某、许某盗窃罪一案中，法院认为被告人邹某构成盗窃罪(8)本案中，2019年12月被告人邹某、许某事先合谋由被告人邹某盗窃草鸡，由被告人许某收购。2019年12月至2020年4月间，被告人邹某在常州市金坛区尧塘街道范围内，先后盗窃作案11起，窃得草公鸡、草老母鸡等家禽，合计价值人民币6607元。其中被告人邹某盗窃作案11起，所窃家禽合计价值人民币6607元；被告人许某参与盗窃作案10起，所窃家禽合计价值人民币6015元。法院认为被告人许某对邹某要盗窃家禽是明知的，其在邹某盗窃前允诺事后收赃，双方已形成意思联络，应认定属事前通谋，对于被告人许某事后收购鸡鸭的部分应认定是被告人邹某的盗窃共犯。被告人许某事前承诺收赃的行为对于邹某而言是重要的精神支持。参见常州市金坛区人民法院(2020)苏0413刑初203号刑事判决书，载中国裁判文书网，https://wenshu.court.gov.cn/。最后访问时间：2022年1月20日。；而在黄某、郭某盗窃，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪一案中，法院认为被告人郭某构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪(9)本案中，被告人黄峰原系章贡区久安建筑设备租赁部的兼职员工。在离职后，因与公司存在工资纠纷矛盾以及缺钱用，遂决定窃取公司放置在赣州经济技术开发区水韵嘉城B区地下停车场无人看管的设备卖钱，并以出售废品的名义事前联系好被告人郭良林收购。法院认为黄峰以出售废品的名义事前联系好被告人郭良林收购，被告人郭良林明知是犯罪所得而予以收购，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。参见江西省赣州经济技术开发区人民法院(2020)赣0791刑初43号刑事判决书，载中国裁判文书网，https://wenshu.court.gov.cn/。最后访问时间：2022年1月20日。。可见，学界和实务界对于“事前通谋”的理解存在明显分歧。

(一)事前通谋与共谋的概念辨析

事前的通谋不等于事前的共谋。司法实践对“共谋”一词不加区分地宽泛使用，使得对“事前通谋”的理解存在一定的困境。

谈及“共谋”的概念主要是在“共谋共同正犯”的问题中。日本创设“共谋共同正犯”的概念是因为根据《日本刑法典》第60条的规定(10)《日本刑法典》第60条规定：“二人以上共同实行犯罪的，都是正犯”。，正犯需要具有实行行为。但是在一些特殊的场合，行为人并未参与构成要件的实行行为，但是参与了共谋，对于犯罪的发生具有主导作用，这种情况下如果仅将行为人作为狭义的共犯论处将会导致量刑的严重失衡。正是由于司法实践中出现的不合理现象，日本大审院判例中认为：“数人有共谋事实，则共谋者中无论何人实行，视为全体共谋者的行为”。该判例肯定了共谋共同正犯的存在(11)参见最判昭24·2·8集3·2·113.。非实行共谋正犯的核心在于存在“共谋”行为，其在主观方面要求所有参与共谋者都具备正犯意识，而非仅仅是简单的意思联络；在客观方面，要求参与共谋者在共同犯罪中发挥了与正犯实行行为相当的作用。我国《刑法》第310条第2款(12)《中华人民共和国刑法》第310条第2款规定：“犯前款罪，事前通谋的，以共同犯罪论处”。表述的是以“共同犯罪论处”而非仅按照正犯论处，说明事前通谋、事后帮助行为人不仅包括正犯，还可能包括狭义的共犯。

对于非实行正犯需要达到共谋的标准，在主动参与型中，收赃行为人的事前通谋行为与正犯的实行行为都具有等价性，属于非实行正犯。因此此处的通谋与共谋具有一致性，并且时间只能发生在着手实施犯罪之前。

对于狭义的共犯通谋程度不需要达到共谋的标准。因为狭义的共犯在共同犯罪中的作用不具有正犯相当性，因此此处的通谋与共谋不具有一致性，只需要双方具有合意即可，并且时间上可以发生在着手实施犯罪之前，也可以发生在着手实施犯罪之后既遂之前。在狭义共犯的事前通谋、事后帮助行为中，只需要将意思通知对方即可，不需要与正犯事先就如何实施犯罪进行具体商量、策划和分工。事前通谋、事后帮助行为是一类特殊的共犯行为，真正对正犯行为及结果的发生起到促进作用的是事前的通谋行为而非事后帮助行为。因为事后帮助行为发生在犯罪既遂之后，此时无论从心理上还是物理上都不可能对犯罪起到促进作用，反而是通谋行为对正犯起到了鼓励、支持等心理上的强化作用，为正犯提供了精神上的主观帮助，与正犯行为和结果的发生具有因果性。因此，在被动答应型中，即使收赃者仅有被动的认知，但客观上通谋的行为对正犯产生了心理上的促进作用；主观上收赃者也必然能认识到自己行为所产生的促进作用，只是通常情况下被动的收赃者对结果的发生持放任的间接故意态度而非积极希望的直接故意态度而以。

关于共同犯罪是否包括间接故意，学界存在否定说(13)否定说认为共同犯罪只能由共同直接故意构成，间接故意不能构成共同犯罪。参见李永升：《间接故意的共同犯罪探究》，载《法治研究》2011年第7期，第49页。、折衷说(14)折衷说认为共同犯罪要么只能由共同直接故意构成，要么只能由共同间接故意构成。至于一方是直接故意，另一方是间接故意这种情形，难以构成共同犯罪。参见李永升：《间接故意的共同犯罪探究》，载《法治研究》2011年第7期，第49页。和肯定说(15)共同犯罪不仅包括共同直接故意犯罪，还包括共同间接故意犯罪以及直接故意和间接故意相结合的共同犯罪。参见李永升：《间接故意的共同犯罪探究》，载《法治研究》2011年第7期，第49页。三种意见。笔者赞成肯定说，即共同犯罪包括间接故意。理由如下：

其一，肯定说具有法律根据。根据《刑法》第25条的规定，(16)《中华人民共和国刑法》第25条规定：“共同犯罪是二人以上共同故意犯罪”。间接故意并未排除在故意的范围之外。其二，在共同犯罪中，完全可能出现一方存在直接故意，另一方存在间接故意的情形。比如胁从犯一般而言只有间接故意的态度，而主犯才具有直接故意的态度。有学者提出质疑，在一些目的犯中，刑法要求构成犯罪要有非法占有的目的。对于共犯而言，如果不具有非法占有的目的，则不构成该罪。因为不同性质的犯罪故意不能构成共同犯罪，从而排除了间接故意适用的空间(17)参见樊凤林著：《犯罪构成论》，北京：法律出版社1987年版，第269-270页。。笔者认为，对此应当从共犯的本质入手。共犯的本质在于解决对非实行犯的处理问题，在客观上共犯并未实施符合构成要件的实行行为，只要对正犯行为及结果具有促进作用就构成该罪。可见，共犯的成立不需要达到与正犯具有相同要求的程度。同理，在主观上共犯的成立不要求与正犯一样具有目的要素，只要认识到自己的行为对正犯具有“助攻”作用即可，其对于结果发生的意志态度既可以是希望也可以是放任。可见，我国刑法中的事前通谋共同犯罪与德日理论中的共谋共同正犯不论在概念上还是时间上都不同。

(二)狭义共犯事前通谋的内容

司法实践中有观点认为，对于事前通谋每次犯罪的时间、地点、手段等具体细节并不是通谋的必要组成部分(18)在邹某、许某盗窃罪一案中，法院认为被告人许某并不确切知道被告人邹某什么时间到什么地方盗窃多少家禽，但对被告人邹某要去盗窃家禽是明知的。其在邹某盗窃前允诺事后收赃，双方已形成意思联络，应认定属事前通谋。参见常州市金坛区人民法院(2020)苏0413刑初203号刑事判决书，载中国裁判文书网，https://wenshu.court.gov.cn/。最后访问时间：2022年1月20日。；也有观点认为事前的通谋应当具有明确性，包括犯罪对象、犯罪地点、犯罪手段等(19)在杨某、杨某某盗窃案中，法院认为杨某某在主观上对杨某采取何种犯罪手段，以及犯罪行为的内容和危害后果均不知情，且其在客观上也未对杨某犯罪行为提供帮助，故杨某某的行为不属于事前通谋，不应当以盗窃罪共犯论处。参见贵州省铜仁市碧江区人民法院(2020)黔0602刑初10号刑事判决书，载中国裁判文书网，https://wenshu.court.gov.cn/。最后访问时间：2022年1月20日。。笔者认为，事前的通谋只需要认识到正犯会实施犯罪即可，不需要对犯罪的具体性质、犯罪对象、方法等具有明确认识。

笼统的故意并不会导致陷入“重刑主义”的客观归罪泥沼。即使将存在笼统故意的行为人认定为上游犯罪的共犯也能实现量刑的合理性，并且是对“以刑制罪”思路的审慎反思。“以刑制罪”是以刑事政策为导向的，但是仍不能脱离罪刑法定原则的框架。从帮助犯处罚的本质出发，刑法惩罚的是帮助犯认识范围内的帮助行为，只要通谋行为在客观上给正犯提供了心理上的帮助，主观上行为人认识到自己的通谋行为对正犯行为及结果发挥的促进作用即可。至于行为对象、手段等均不是帮助犯研究的内容，也不需要对正犯行为性质具有明确认识。尤其是在被动型的事前通谋、事后帮助行为中，行为人并不关心上游犯罪的具体种类，只关心收赃的行为和结果，其对正犯导致的结果持放任态度，但是该帮助行为仍然具有处罚的必要性。因为，不同于单纯的掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的行为，该帮助行为还给正犯提供了心理上的支持和鼓励，认定为帮助犯更为妥当。这并非是客观归罪。持客观归罪说的学者忽略了帮助犯还存在“间接故意”的心理态度。不明确的事前通谋行为可以在间接故意范围内成立帮助犯，这不仅减轻了公诉机关的举证责任，而且不会放纵犯罪。

构成帮助犯的前提是该“抽象”的危害结果发生在行为人的认识范围之内。如果超出了行为人的认识范围，其对结果的发生就是持反对态度而非放任发生的态度。比如，根据行为人平时的收赃习惯，其收赃的上游犯罪通常是盗窃、诈骗等纯侵害财产的犯罪。如果正犯实施了恐怖活动犯罪，则超出了行为人对结果的认识范围，既可能是已经预见到但轻信能够避免，也可能是有预见可能性但是没有预见到，甚至是没有预见可能性。由于帮助犯只能由故意构成，不包括过失的情形，因此行为人对于超出其认识范围的帮助行为不用承担帮助犯的刑事责任。另外，即使将存在笼统故意的行为人认定为帮助犯也能实现量刑的均衡，由于事前通谋、事后帮助行为比单纯掩饰、隐瞒行为的法益侵害性更大，从罪责刑相适应基本原则的角度出发，前者的量刑应高于后者。以诈骗罪为例，无论是“数额较大”“数额巨大”还是“数额特别巨大”的情形都不会出现量刑的障碍，因为根据法官对案件的判断，可以行使自由裁量权使得前者的量刑高于后者，同时也不会造成上游犯罪和下游犯罪量刑差距过大的情况。因为行为人在第二种类型的上游犯罪中只充当了从犯的角色，因此根据《刑法》第27条的规定，应当从轻、减轻或者免除处罚。对于“数额特别巨大”的情形，虽然上游犯罪的最低刑是10年有期徒刑，也可以适用从犯的规定实现量刑的均衡。更重要的是，其是对“以刑制罪”思路的审慎反思，不能因为行为不应适用较重的刑罚就认定该行为应当构成较轻的罪，本质上还是要先满足形式上的罪刑法定原则，再进行实质解释论的深化，否则会使得刑法体系的构建失去可控性。

(三)事前通谋的形式

有学者认为通谋必须要有明示的意思表达，即行为人明确答应事后提供帮助(20)参见刘瑜，邓德兵：《盗窃罪“事前通谋”的理解与认定》，载《中国检察官》2015年第4期，第4页。；也有学者认为可以包括暗示的方式，即在多次的相互默契配合中形成事实上的共谋，双方心照不宣，通过各自行为表明共同的犯罪故意，并按照不同分工共同实行犯罪(21)参见张明楷：《电信诈骗取款人的刑事责任》，载《政治与法律》2019年第3期，第35-47页。。

笔者认为，通谋不仅包括明示的语言沟通，还应当包括暗示的相互配合。首先，事前的通谋属于共同犯罪，而共同犯罪既可以包括明示的方式也可以包括暗示的方式。比如共同犯罪人之间因为“业务”上的联系而彼此熟悉，意思联络中的障碍较少，完全可以通过暗示的方式表达意思，同时暗示方式又具有良好的隐蔽性、方便快捷等优点，因此较为常见和活跃。暗示的通谋并不会突破现有的共同故意理论，因为暗示只是行为人意思联络的外在表现形式，而非合意本身。反复帮助特定同一正犯收赃的行为人，即使没有言语沟通也已经形成了心理上的默契。只要行为人没有向正犯明确表示以后不会再帮其收赃，上一次收赃行为同时又是对下一次收赃行为的承诺。正犯在实施下一次犯罪之前，就会在心理上认为行为人会帮助其收赃，从而更加心安理得地实施犯罪，起到了心理上的强化作用。其次，从相关规定来看，2002年最高人民法院、最高人民检察院、海关总署联合颁布的《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第15条指出，对多次为同一走私犯罪分子的走私行为提供贷款、资金、账号、发票、证明、海关单证，提供运输、保管、邮寄等帮助的可以认定为通谋。该《意见》沿用至今，上述规定依然现行有效。以此可以推定，多次为同一犯罪分子的上游犯罪行为提供帮助的可以认定为通谋，并且包含了“暗示”的涵义。最后，司法实践中也认可了“暗示”的方式。比如陈某鸣等盗窃、销赃案中，法院认为陈某鸣事先与盗窃案犯经氏兄弟通谋，应以盗窃共犯论处。因为此前陈某鸣已替案犯销售2辆汽车，应知道经氏兄弟只能通过非法手段获取汽车。陈某鸣提出要车时，经氏兄弟手中并无货源。陈某鸣实际上是用暗示方式让经氏兄弟去盗窃汽车。此时已形成盗窃、销赃一条龙的犯罪形式，只不过双方是默示的、心照不宣的，不是典型的相互明示。故对陈某鸣应以盗窃罪共犯论处。

具体到洗钱罪，要构成上游犯罪共犯，内容上，不仅包括洗钱行为人授意实施上游犯罪或主动参与洗钱分工的情形，也包括行为人被动答应洗钱的情形。并且，只要行为人认识到正犯可能实施的是这七类上游犯罪的某一种，就可以成立事前的通谋，不需要明确了解是哪一类特定的犯罪，也不需要对犯罪对象、时间、地点、方法等事实具有认识。在时间上，事前的通谋可以发生在上游犯罪既遂之前的任何阶段。

三、洗钱罪与上游犯罪中不同行为主体的罪数认定

洗钱罪与上游犯罪有着紧密的联系，会涉及到不同行为主体的罪数认定。对于上游犯罪本犯，其不仅触犯了上游犯罪还触犯了洗钱罪，两者究竟应当数罪并罚还是从一重处罚是值得讨论的问题。在事前无通谋的情况下，对于他犯通常认为构成洗钱罪，但是也存在同时触犯其他罪名的特殊情况。

(一)本犯罪数之认定

自洗钱行为入罪后，在司法适用中还会涉及到上游犯罪和洗钱罪罪数的认定。具体可以分为两种情形：一是洗钱行为并非共同犯罪的组成部分；二是该洗钱行为同时又是上游犯罪的组成部分，发生在上游犯罪的过程中。

第一种情形，洗钱罪发生在上游犯罪完成之后。在上游犯罪与洗钱罪罪数的认定上，由于《刑法修正案(十一)》将自洗钱行为入罪，说明自洗钱行为不再属于事后不可罚行为。上游犯罪和洗钱罪的犯罪客体不具有同一性，因此只有数罪并罚才能充足评价。是否属于牵连犯并不是症结所在，因为即使属于牵连犯也应当数罪并罚。有学者认为，数罪并罚容易形成刑罚的“倒挂”现象，因为下游犯罪是由上游犯罪衍生而来的，下游犯罪的成立依附于上游犯罪的社会危害性程度，处罚也不应超过上游犯罪(22)参见杨万明主编：《〈刑法修正案(十一)〉条文及配套〈罪名补充规定(七)〉理解与适用》，北京：人民法院出版社2021年版，第163页。。但正如王新教授所言：“洗钱犯罪经过演变与发展，具有很强的独立法律属性，从危害性层面看已经‘成人化’，在很大程度上已经剪断了其与上游犯罪的‘脐带’，不能再将洗钱机械地理解为上游犯罪的附属物”(23)见王新：《洗钱犯罪的演变与实践认定中的两个问题》，载《检察日报》2020年9月10日，第3版。。洗钱犯罪造成的社会危害性可能远大于上游犯罪本身的社会危害性，因此数罪并罚符合刑法的充分评价原则。

根据《中国反洗钱报告》提供的统计数据，2010～2018年我国依据《刑法》第191条、第312条、第349条之规定提起公诉的案件合计为76944件，其中以第191条洗钱罪提起公诉的案件数量仅为140件(24)参见杨鼎璞：《现存洗钱罪立法及其适用诊断》，载《银行家》2021年第1期，第135-137页。。这说明洗钱案件的破案率并不高。犯罪风险等于刑罚与破案率的乘积，通过数罪并罚提高刑罚幅度会增加犯罪的风险，从而减少犯罪数目的发生，无疑具有震慑、警示和预防的作用。最高人民检察院党组成员、副检察长孙谦在安徽召开座谈会时指出：“对‘自洗钱’与上游犯罪数罪并罚，改变洗钱罪与上游犯罪案件数量明显不成比例的状况”。此外，实务中也支持数罪并罚的处理方式。2021年3月1日《刑法修正案(十一)》实施后，安徽省宣判的首例“自洗钱”犯罪案中，S区人民法院判决被告人费某犯贩卖毒品罪、洗钱罪，予以数罪并罚。

域外也有数罪并罚的做法，对我国立法及实务均具有借鉴价值。《德国刑法典》增加的第261条第9款第3句中，规定了例外情形中的例外：上游犯罪的正犯或共犯将上述违法犯罪所得之物用于流通并隐瞒其非法来源，则不再适用第261条第9款第2句的不受处罚性规定。这意味着在德国，对于部分自洗钱行为，既要以上游犯罪处罚，也应以洗钱罪处罚，即进行有条件的数罪并罚(25)参见王新：《自洗钱入罪后的司法适用问题》，载《政治与法律》2021年第11期，第47页。。

对于第二种情况，洗钱行为同时又是上游犯罪的组成部分，此时不仅构成上游犯罪同时又构成洗钱罪，按照想象竞合从一重处罚。比如，提供资金账户者与实施金融诈骗犯罪的正犯存在事前的通谋，一开始就约定由行为人提供资金账户用来收取诈骗款。该行为是金融诈骗罪的既遂条件，在客观上促进了上游犯罪的实现，属于上游犯罪的帮助行为。如果事前通谋的内容还包括用该提供的资金账户切断犯罪所得资金流的关系，比如大量金融诈骗、非法集资中的二级卡、三级卡实现了资金流的分散，足以切断资金与犯罪行为的关联性，则同时又构成洗钱罪，按照想象竞合从一重处罚(26)参见李光林，陶维俊：《提供资金账户式洗钱行为的司法认定》，载《检察日报》2021年7月23日，第3版。。如果事前通谋的内容仅仅是要求提供资金账户而未切断资金流的来源，则不属于洗钱行为，不构成洗钱罪，只成立上游犯罪的帮助犯。如果事前通谋的内容是在使用资金账户收取犯罪所得及其产生的收益后另外实施洗钱行为，比如将账户内的资金分散到其他账户或者将资金从账户内提现，则属于上述数罪并罚的情形。

(二)他犯罪数之认定

如果不存在事前的共谋，洗钱行为人不构成上游犯罪的共犯，而是构成洗钱罪。

在自洗钱行为入罪后，对于“协助”洗钱行为的他犯，在司法适用时要考虑洗钱罪共犯的认定。关于他犯是属于洗钱罪的正犯还是帮助犯的问题，有学者认为，《刑法》原第191条采取了“协助”一词，奠定了洗钱罪属于帮助型犯罪的结果，从侧面来说即帮助行为的正犯化。此次《刑法修正案(十一)》将“协助”一词删去，从实质层面看是为洗钱罪的结构转型而服务(27)参见王新：《〈刑法修正案(十一)〉对洗钱罪的立法发展和辐射影响》，载《中国刑事法杂志》2021年第2期，第54页。，即修改后的洗钱罪不再是“帮助行为正犯化”结构，对于他犯的协助行为应当认定为洗钱罪的帮助犯。也有学者认为，实施协助行为的他犯仍然构成洗钱罪的正犯，而非洗钱罪的帮助犯(28)参见刘宪权，陆一敏：《自洗钱入罪司法适用的疑难解析》，载《检察日报》2021年5月12日，第3版。。笔者认为后一种观点更为合理。虽然《刑法》原第191条采取了“协助”一词的表述，具有“帮助犯”的意味，然而实际上只是立法者为了将本犯排除在外而特意采取的表述方式。从第191条对协助行为的具体内容描述来看，都是直接洗钱的实行行为，因此原第191条并非帮助行为的正犯化，该“协助行为人”本身就是洗钱罪的正犯。《刑法修正案(十一)》删去“协助”一词的用法并不会导致共犯结构性的变化，对于他犯实施的协助行为仍构成洗钱罪的正犯而非帮助犯，应当直接适用第191条的规定，而不适用帮助犯关于从犯的规定。

但是还存在一种特殊情况。对于间接走私的行为，根据《刑法》第155条的规定，直接向走私人非法收购国家禁止进口物品的，或者直接向走私人非法收购走私进口的其他货物、物品，数额较大的，构成走私罪。由于直接收购者系直接向走私人非法收购走私犯罪之物，根据《刑法》第155条的规定构成走私犯罪；如果同时又有“协助”洗钱的目的，属于洗钱罪的实行行为，构成洗钱罪。一个行为同时触犯了两个罪名，应当按照想象竞合从一重论处。值得注意的是，间接走私不同于直接走私的共犯。直接走私行为从客观方面来看，在行为人走私的过程中，收购人与走私人进行了事前的预谋，比如订购协商等；从主观方面来看，收购人意识到自己是在走私人走私前或者走私过程中实施订购等具体行为。而间接走私对于走私人的走私行为并无事前的通谋，因此间接走私不可能成立上游犯罪的共犯，只是基于法律的特殊规定按照走私罪处理。

四、结语

洗钱罪删除“明知”要件后，在实体上将自洗钱行为入罪，加大了对洗钱犯罪的打击力度；在程序上，减轻了公诉机关的举证责任。判断洗钱罪上游犯罪共犯时，被动答应型也应纳入“事前通谋”的范围。罪数认定应当区分不同的行为主体，对于上游犯罪本犯而言，一般情况下应当将上游犯罪与洗钱罪数罪并罚；特殊情况下想象竞合从一重处罚。对于他犯而言，一般情况下只构成洗钱罪；特殊情况下与其他犯罪想象竞合从一重处罚。