未决在押人员亲属会见权保障问题探析

李存海，王鹏磊，董 军

(北京市顺义区人民检察院，北京 101300)

为了更好地落实和尊重保障人权的要求，近年我国逐渐加强了对刑事被追诉人合法诉讼权利的保障。但是实践中仍然存在一些问题，影响了刑事被追诉人诉讼权利的充分行使。笔者拟从一则法律圈的怪现象出发，对未决在押人员亲属会见权的保障问题进行探讨。

一、问题的提出——法律圈怪现象之“生活律师”

根据《律师法》第28条的规定，律师是专门提供法律服务的执业者(1)《中华人民共和国律师法》第28条规定：“律师可以从事下列业务：(一)接受自然人、法人或者其他组织的委托，担任法律顾问；(二)接受民事案件、行政案件当事人的委托，担任代理人，参加诉讼；(三)接受刑事案件犯罪嫌疑人、被告人的委托或者依法接受法律援助机构的指派，担任辩护人，接受自诉案件自诉人、公诉案件被害人或者其近亲属的委托，担任代理人，参加诉讼；(四)接受委托，代理各类诉讼案件的申诉；(五)接受委托，参加调解、仲裁活动；(六)接受委托，提供非诉讼法律服务；(七)解答有关法律的询问、代写诉讼文书和有关法律事务的其他文书”。。但本文中笔者所说的“生活律师”并不从事律师法所规定的任何一项业务，而是专门负责代亲属会见看守所在押的犯罪嫌疑人或被告人，传递信息帮助其解决一些生活上的问题，也就是关照在押人员日常生活，故而俗称生活律师。生活律师可以分为两种。一种是专职生活律师，只负责会见传递信息，不负责刑事辩护。根据会见次数、案件性质、路程远近等具体情况，律师收费在数千至数万元不等。另一种是兼职生活律师。很多接受刑事辩护委托的律师，会把与刑事辩护相关的几种业务拆分开，重大或专业的事务由刑事辩护律师处理，会见传递信息的事务由年轻律师处理，相关费用统一收取(2)生活律师是社会俗称，其源起无从考究，但为社会大众认可并广泛使用。参见秦舰：《你知道刑事辩护律师中有一种叫“疑犯的生活律师”即关照里面人日常生活的律师》，载找法网，http://m.findlaw.cn/lawyers/article/d451056.html。最后访问时间：2021年10月20日。。生活律师活跃在全国各地的看守所和办案机关附近(3)生活律师办公地点一般设在看守所和办案机关周边，便于在押人员亲属寻找联系。目前尚无专业机构对生活律师具体数量作过统计。，在犯罪嫌疑人、被告人与其亲属之间传递信息。这些事务原本并不属于律师业务范围，但事实上却被律师所垄断，无疑是法律圈的一大怪现象。在笔者看来，这一怪现象的存在是由于未决在押人员亲属会见权长期有名无实造成的。一方面，在押人员从进入看守所到刑事判决生效，短则一两个月，长则几年。由于所处环境的剧变，在押人员难免出现焦虑、不安等负面情绪，对亲属的挂念和依赖大大增强；亲属也必然对在押人员的生活需求、身心健康状况、是否受到公正待遇等产生忧虑和担心，有与在押人员沟通交流的强烈愿望。另一方面，在押人员的生活需要(包括钱款和物品)、家庭、工作事务的处理等，都需要告知亲属。受在押人员的亲属会见需求与亲属会见难的共同作用，生活律师应运而生。

二、未决在押人员亲属会见权的现状考察

在押人员亲属会见权是在押人员与亲属见面、交流的权利，既是在押人员的权利，也是其亲属的权利。根据诉讼阶段的不同，在押人员可以分为未决在押人员和已决在押人员(4)未决在押人员包括处在侦查阶段、审查起诉阶段的犯罪嫌疑人和处在审判阶段的被告人，因被采取刑事拘留或者逮捕强制措施而羁押在看守所；已决在押人员包括被判处死刑缓期二年执行、无期徒刑、有期徒刑在监狱服刑的罪犯和被判处有期徒刑且被交付执行前剩余刑期少于三个月而由看守所代为执行的罪犯。。其中已决在押人员包括留所代为执行人员、已决未生效人员以及已决生效待送监狱服刑人员。对于已决人员，目前实践中相关规定得到了有效执行(5)《看守所执法细则》第三章管理教育“留所服刑罪犯与其亲属、监护人、律师的会见、通信、探视、通话”部分规定：“罪犯与其亲属、监护人会见，每月不超过2次，每次不超过1小时，每次前来会见的人员不超过3人。因特殊情况需延长会见时间或者增加会见人数的，须经看守所领导批准。……罪犯会见应当在看守所会见室进行，并遵守看守所有关规定，民警应当在场。对违反规定的，看守所应当中止会见”。，罪犯会见亲属的权利得到了充分保障。下面，笔者从制度与实践两个层面就未决在押人员亲属会见权的相关情况进行介绍。

(一)未决在押人员亲属会见权的制度规范

关于未决在押人员的亲属会见主要规定于《看守所条例》、《看守所条例实施办法(试行)》(以下简称《实施办法》)以及《看守所执法细则》等文件中。《看守所条例》第28条规定：“人犯在羁押期间，经办案机关同意，并经公安机关批准，可以与近亲属通信、会见”；《实施办法》第35条规定：“会见人犯，每月不许超过一次，每次不得超过半小时，每次会见的近亲属不得超过三人”；《看守所执法细则》第三章管理教育“犯罪嫌疑人、被告人与近亲属会见、通信、探视”部分规定：“犯罪嫌疑人、被告人的近亲属或者外国驻华使、领馆人员要求会见本人或者本国籍犯罪嫌疑人、被告人的，看守所应当告知其向办案机关提出申请。看守所根据办案机关的书面通知作出会见安排。本人拒绝会见的，须书面声明，看守所不予安排。经批准允许犯罪嫌疑人、被告人与其近亲属会见的，会见时应当有办案人员和看守所民警在场。会见时违反相关规定的，看守所应当责令中止会见。外国籍、少数民族和聋、哑、盲在押人员会见时，办案机关可以聘请翻译人员在场。会见应当在看守所会见室进行”。

此外，2010年4月公安部监所管理局在《关于建立看守所与在押人员家属联系制度的通知》中提出，“为充分保证看守所在押人员身体健康，保障在押人员合法权益，看守所应当加强与在押人员家属的联系与沟通”(6)该项制度的主要内容有：看守所收押在押人员后，主管民警或者医生应当负责与在押人员家属联系，了解其身体健康状况、既往病史、有无需要特别注意的事项等，了解到的情况应当录入看守所信息管理系统；在押人员较为严重的旧病复发，或者在看守所内患上较为严重的疾病时，看守所应当将复发情况、患病情况、治疗情况等及时与在押人员家属沟通，共同商议治疗方案；在押人员患病需要住院治疗时，看守所应当与在押人员家属联系，告知治疗情况；如需要与家属会见，看守所应当商请案件侦查机关予以同意，并在会见时派员在场；看守所应当进行安全戒护；医院下达病危通知的，看守所应当允许在押人员家属会见；看守所应当将每次与在押人员家属的联系情况予以记载，包括联系时间、联系电话、对方通话人、双方沟通情况等；看守所应当在接待室公布联系人和联系电话，方便家属询问了解在押人员情况。；2011年2月公安部监所管理局在《关于推进看守所管理机制创新的通知》中规定：“推行在押人员视频会见。……对犯罪嫌疑人、被告人，可在看守所安装单向视频会见系统，方便家属来所时单向会见”。无论是联系家属制度还是单向会见方式的运用(7)所谓单向，即家属可以看见在押人员，但在押人员不能看见家属。如此既可以消除家属对在押人员在所内生活的担心，也可以防止影响案件侦查和审查。，都有助于在押人员亲属了解在押亲人的动态和安危。但是，这一单向度的信息接收远不及面对面的双向交流来得直接、可信，而且实践中也存在诸多问题。

(二)未决在押人员亲属会见权的实践运行

以笔者多年从事刑事检察工作的实践经验来看，涉案人员一旦被羁押往往很难见到自己的亲属。一般直到第一次开庭审理时，在押人员才可能见到旁听庭审的亲属(8)这个问题也引起了学者和公众的广泛关注。相关文章有高一飞，张绍松：《被打折的权利——未决在押人员亲属会见权现状与反思》，载《昆明理工大学学报(社会科学版)》2014年第5期；王甫：《遭遇“会见难”：不仅有律师，还有104岁的奶奶》，载《东方早报》2015年9月1日，第A04版；肖武，孙英杰：《羁押被告人：是否具有会见亲属权？》，载《四川法制报》2015年10月16日，第A03版。。尽管公安机关及看守所为应对社会上的质疑进行了许多有益的探索，但是在实践中，亲属会见并没有得到实质性的推进：在押人员对于会见亲属权利认知度不高；亲属提出会见申请寥寥；办案机关对亲属会见可能产生的风险顾虑重重；作为具体执行机关的看守所对此状况无力改变，未决在押人员会见亲属的诉求始终难以落实。

1.立法保护有欠缺。目前，对未决在押人员亲属会见权仅有行政法规和公安部部门规章以及内部工作规范(《看守所执法细则》属于内部规定，原则上不对外发布)的相关规定，位阶较低、强制力不足；现有规定过于原则化，缺少具体制度设计，易流于形式，而且未规定权利救济途径。

2.执法理念未更新。办案机关还没有彻底扭转“有罪推定”的传统观念，利用手中的自由裁量权否定亲属会见。根据上述规定，是否批准会见由办案机关决定。但由于未明确批准会见的条件，因此办案机关拥有很大的自由裁量权。站在办案机关的立场，为了避免会见亲属而出现串供、毁证等干扰诉讼的情况，最稳妥的办法无疑就是“一刀切”——不准会见。

3.监管理念不适应。从实践看，看守所的监管执法理念与新时代的监管形势还不相适应。总体来说，管教人员思想上还残留着“重管控、轻保护”的观念，尚未完全实现“管控与保护并重”的转变。以单向视频会见改革探索为例，这种方式实现了在押人员与其亲属一定程度上的联系。但是，亲属只能通过在押人员的精神面貌、神色举止来推测其在看守所内的状态；在押人员却看不到其亲属，也无法借此了解家庭成员近况等外界信息，更不能宣泄、表达内心的感受。况且，单向视频会见在司法实践中也没有得到有效落实。

4.保障力量跟不上。相比未决在押人员亲属会见权的尴尬现实，同是未决在押人员重要权利的律师会见权却得到了相当完善的保障。近年来，最高人民检察院、最高人民法院、公安部、司法部都出台了保障律师执业权利、会见权利的规定(9)如最高人民检察院《关于人民检察院保障律师在刑事诉讼中依法执业的规定》，最高人民法院《关于依法保障律师执业权利的规定》，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于依法保障律师执业权利的规定》，公安部、司法部《关于进一步保障和规范律师会见工作的通知》等。，看守所也加强了制度规范和硬件设施建设，律师会见难的问题逐步得到有效解决。这与庞大的律师群体及其背后的组织所发挥的助推作用是分不开的。目前，我国有40多万名执业律师(10)到2018年年底，我国律师数量从恢复律师制度时的200多人发展到42.3万余人；律师业务从刑事辩护拓展到提供法律服务、参政议政，服务“一带一路”建设等；律师事务所由70多家发展到3万多家。参见刘子阳：《40年中国律师砥砺前行走向世界》，载《法制日报》2019年12月3日，第1版。，其中包括法学院校的一些知名学者和教授。在律师群体的集体发声和中华全国律师协会的沟通协调下，律师会见难、阅卷难、取证难等问题都有了很大改观。而未决在押人员及其亲属由于没有代言人和背后组织的支持，力量分散，缺乏统一有效的发声渠道。这也是其合法权益长期未受到足够关注的重要原因之一。

三、加强未决在押人员亲属会见权利保障的价值分析

人权保障状况是反映一个国家法治现代化水平的重要指标。对刑事程序中被追诉人的人权保障，实质上与对其他社会成员提供保障无异。而前者的人权保障一旦受到贬损，全社会的基本权利保障将“一损俱损”(11)参见宋英辉：《刑事诉讼功能导读》，北京：法律出版社2003年版，第104页。。强化对未决在押人员亲属会见权的保障，是尊重和保障人权的具体体现，具有积极的现实意义。

1.加强对在押人员亲属会见权的保障，是落实宪法原则、完善人权法治保障的具体体现。尊重和保障人权是我国一项重要的宪法原则，同时也是刑事诉讼法的任务之一。随着我国法治建设的不断进步，以人为本、保障人权已成为全社会的共识。人民有所呼，司法有所应。加强对在押人员亲属会见权、人格尊严等方面的权利保障，是亟待司法机关在新时代刑事检察工作中作出回应的重要内容。

2.加强对在押人员亲属会见权的保障，是遵循无罪推定原则、维护当事人合法权益的必然选择。随着“少捕慎诉慎押”刑事司法政策的深入推进，对于未决羁押的适用更为慎重，也更应当坚持无罪推定原则，保证未决在押人员享有比已决罪犯更多的权益。尤其是在亲属会见权方面，亲属会见能够有效缓解在押人员内心的压抑与苦闷，促使其服从监管纪律，自觉配合办案活动，保障诉讼顺利进行。充分保障未决在押人员的诉讼权利，也有利于从思想上感化未决在押人员，促使其主动接受教育改造，尽早回归社会。

3.加强对在押人员亲属会见权的保障，有利于维护社会的和谐稳定。聘请生活律师为当事人及其家属平添了一笔不小的开支。如果能够实现在押人员与亲属之间直接、顺畅的交流，可以大大减轻当事人的经济负担，呈现监管工作感化教育的成效，进而促进社会的和谐稳定。

4.加强对在押人员亲属会见权的保障，是提升监管能力和司法公信力的重要举措。“确保安全是公安监管场所的首要目标”。落实亲属会见权，给予在押人员来自亲情的关爱，有利于稳定其思想动态，祛除失落、焦虑、烦躁的消极情绪，促使他们真心悔过并自觉服从管理教育。同时，也是看守所将监管活动及成效展示给公众、打消疑虑、提升公信的良好平台。通过综合治理、源头治理，加强对在押人员亲属会见权等权利保障，既是落实以人民为中心的法治思想，也是新时期推进看守所治理能力现代化的一种有效思路。

四、强化未决在押人员亲属会见权保障路径探索

“权利要摆脱形而上的概念具有真实的价值就要有相应的国家救济措施，只有这样，权利才能得到真实的保障和认可”(12)参见苗连营：《公民司法救济权的入宪问题之研究》，载《中国法学》2004年第5期，第25-36页。。未决在押人员亲属会见权属于在押人员及亲属、社会大众可触、可感的权利，直接关系到人民群众对公平正义的切身体验，关系到社会的和谐稳定。然而，从1990年《看守所条例》规定此项内容至今，尽管时间已经过去了30多年，实际状况仍没有明显改观。因此，亟需尽快建立未决在押人员亲属会见权的保障制度，通过加强立法的权威性和执法的强制性，构建完善、合理的会见配套制度，切实保障亲属会见权的落实。

(一)通过立法明确赋权

法律是治国之重器，良法是善治之前提。笔者认为，为了有效保障未决在押人员的亲属会见权，应当以法律的形式明确赋予未决在押人员亲属会见权。从节约立法成本和制度体系化的角度考虑，可以选择两种方式：一是在《刑事诉讼法》修订时予以明确；二是在《看守所法》及其实施细则中予以明确规定。如2017年《中华人民共和国看守所法》(公开征求意见稿)第91条规定：“犯罪嫌疑人、被告人可以与近亲属、监护人会见、通信。会见可以当面进行，也可以通过视频进行”。无论采取何种方式，都必将提升未决在押人员亲属会见权的保障质量与档次。

(二)构建较为完备的会见制度

1.明确“亲属”的范围。根据《刑事诉讼法》第108条规定，“近亲属”是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。在我国三大诉讼法中，刑事诉讼法规定的亲属范围最为狭窄(13)《民法典》第1045条第2款规定：“配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女为近亲属”；最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第14条规定：“行政诉讼法第二十五条第二款规定的‘近亲属’，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他具有扶养、赡养关系的亲属”。。考虑到刑事诉讼程序是国家追诉犯罪的活动，比其他诉讼程序要更加严格、规范，而且鉴于侦查活动对整个犯罪事实认定的重要性以及保持刑事法律的统一性，亲属会见的范围应严格限定，不宜做扩大解释。

2.会见的原则和限制。为有效保障会见权落实，应当明确允许会见是原则，只有在有确实、充分证据证明未决在押人员或其亲属准备实施、正在实施或者曾经实施毁灭证据、伪造证据、打击报复证人等妨害司法行为的，才可以作为例外情形禁止会见。在会见的次数、时长、人员方面，《实施办法》已有较为详细的规定，将来立法时可以吸收进来，即每月会见的次数以一次为限，每次会见的亲属不得超过三人，会见时间不得超过半小时。另外，对于在押人员及其亲属的生日、结婚纪念日、本民族重大节日等特殊日期，可以优先安排会见。

考虑到未决在押人员会见亲属时有导致串供、毁证等干扰诉讼的可能，必须对会见作出必要的约束和限制。在会见过程中，参与会见人员应当服从管教人员的指挥，遵守会见纪律，不得实施下列行为：鼓掌、喧哗；将移动通信工具、录音、录像、拍照设备带入会见室，经允许的情况除外；谈论案情及所有与案情有关的情况，谈论与自己本人及家庭无关的内容；私下传递物品；进行记录、录音、录像、拍照，经允许的情况除外；实施其他可能妨碍刑事诉讼的行为。此外，会见原则上要求使用普通话交谈，禁止使用暗语、外国语言、方言、少数民族语言、哑语等交谈，有看守所聘请的翻译人员在场的情况除外。对于违反会见纪律的，监管人员可以采取警告、责令退出会见室、强行带出会见室、禁止在一定期限内会见亲属等惩罚措施。在押人员亲属在会见中实施干扰刑事诉讼或扰乱会见秩序行为的，可以予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

3.会见的申请。一是提起的主体。会见权应当是双向权利，因此启动权应当赋予双方，即未决在押人员及其近亲属。在犯罪嫌疑人、被告人被羁押时，办案机关应当以书面形式(如权利义务告知书等)告知其可以申请会见近亲属。根据刑事诉讼法关于拘留、逮捕后应当依法及时通知家属的规定(14)《刑事诉讼法》第85条第2款规定：“拘留后，应当立即将被拘留人送看守所羁押，至迟不得超过二十四小时。除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪通知可能有碍侦查的情形以外，应当在拘留后二十四小时以内，通知被拘留人的家属。有碍侦查的情形消失以后，应当立即通知被拘留人的家属”；第93条第2款规定：“逮捕后，应当立即将被逮捕人送看守所羁押。除无法通知的以外，应当在逮捕后二十四小时以内，通知被逮捕人的家属”。，在拘留、逮捕犯罪嫌疑人、被告人后通知家属时，办案机关应当以书面形式告知其可以申请会见犯罪嫌疑人、被告人，并且附以相应的申请程序。二是提起的时间及方式。未决在押人员可以自被羁押之日起，其近亲属可以在得知未决在押人员被羁押之日起，向所在看守所提出会见申请。在申请方式上，应当以书面形式提出；对于书写确有困难的，可以口头申请，并记录在案；必要时可以录音录像。

4.会见申请的审查。会见的申请由不同诉讼阶段的办案机关负责审查。在审查时，原则上应当批准会见，在例外情形下可以禁止会见。笔者认为，例外情形主要包括以下几种：一是亲属是本案的犯罪嫌疑人或者证人的；二是亲属准备实施、正在实施或者已经实施妨害司法罪所规定之具体行为的；三是未决在押人员严重违反监管规定并造成严重后果的。此外，看守所作为监管场所及会见场所，应当建立对未决在押人员羁押表现的科学评价制度，根据未决在押人员羁押期间的表现情况，对会见的时间、人数、频率等提出意见，供办案机关参考。

5.会见的实施。一是会见的地点、方式。会见应当在看守所会见室进行，一般应当采取直接见面的方式，使在押人员与亲属面对面交流。当面会见确有困难(如亲属在外地、路途遥远等)的，可以采取视频会见的方式。二是会见的监视、监听。未决在押人员与亲属会见时，为了防止意外事件发生，同时也为了对谈话内容进行必要的限制，需要对会见的过程进行监视、监听。无论采取直接会见还是视频会见，看守所监管人员均应全程在场，并进行全程同步录音录像。

(三)加强对亲属会见权落实的检察监督

《中共中央关于加强新时代检察机关法律监督工作的意见》要求完善刑事执行和监管执法监督，促进严格依法监管，增强罪犯改造成效。检察机关作为国家的法律监督机关，肩负着确保法律统一正确实施，维护国家利益、社会公共利益和公民合法权益的职责。检察机关派驻看守所检察人员在履行派驻检察职责过程中通过日常巡查检查，可以全面、动态地发现在押人员权利被侵害的情况并予以监督纠正。因此，检察监督应当贯穿于未决在押人员亲属会见权行使的全过程，切实保障在押人员的合法权利。具体而言，加强检察监督可以从以下三个方面入手：

1.完善权利告知。欲行使权利需先知悉权利。笔者在与部分在押人员谈话中了解到，很多人并不知道自己享有申请与家属会见的权利，自然不会主动向看守所管教人员申请会见家属。因此，首先要营造浓厚的宣传氛围，使在押人员充分知晓其所享有的这项诉讼权利。如通过办案机关随案发放权利义务告知书、在看守所内发放宣传材料、制作宣传短片滚动播放、驻所检察人员与在押人员进行个别谈话等方式，将亲属会见权的政策要求讲清讲透，确保亲属会见权落地落实。

2.健全工作机制。派驻检察部门要建立与看守所的信息互通机制，及时通报各自收到的在押人员或其家属的会见申请。驻所检察人员要制作在押人员会见亲属工作台账，对包括会见的申请、批准、执行等情况实行全流程动态跟踪。会见时应在现场或者通过视频开展同步监督，确保会见各环节工作依法、规范、有序。同时，定期对该项工作的开展情况进行总结分析，找出问题所在并加以改进，使之不断完善。

3.畅通救济渠道。救济渠道畅通才能更好地保障亲属会见权落实。此处的救济主要涉及对不批准会见的申诉审查：

一是申诉主体。对不批准会见决定不服的，应当由会见申请人向驻所检察人员提出申诉。申诉时应当说明理由，有相关证据或者其他材料的应当一并提供。必要时，检察机关也可依职权进行审查。

二是审查方式。检察机关对申诉进行审查时，可以采取审查申诉理由和证明材料，听取申诉人、辩护人、现阶段办案机关的意见，调查核实是否存在禁止会见的情形，举行听证等方式。

三是审查后的处理。检察机关经审查，认为办案机关不批准会见决定正确的，应当书面答复申诉人；认为办案机关不批准会见决定错误的，应当要求办案机关书面说明理由，经审查认为理由不成立的，经检察长决定，书面通知办案机关批准会见。