生态环境损害责任适用困境及对策探析

夏 然（河北地质大学 法政学院，河北 石家庄 050000）

一、生态环境损害责任的地位

《民法典》第七编第七章分别规定了两类损害类型，第1229—1233条为传统环境污染导致的人身、财产损害责任，而第1234条、1235条为环境污染导致生态环境本身的损害责任，以上就可以看出，民法典已将环境公共权益作为独立于环境私益的对象进行保护，有学者指出“生态环境损害责任实际上是对传统环境侵权责任的突破，对侵害生态环境的行为进行了两方面的界定，一方面，侵权行为对于公众的人身或财产造成的损失，因此，应当承担相应的民事责任;另一方面，生态环境作为一种由社会享有的公共利益，侵权行为对其也会造成一定影响，使其承载的公共价值降低，因此对于环境侵权行为，其不单侵害了个体私权，也对社会公共利益造成了损害。”[1]同时从《关于审理生态环境损害赔偿案件的若干规定（试行）》（以下简称《若干规定》）第2条①的规定可以看出生态环境损害赔偿是只适用于生态环境自身遭受损害的情形，其赔偿对象仅为生态环境，是独立的责任类型。由此看来生态环境损害责任可以作为《民法典》第七章环境保护体系的补充与完善，与传统的环境侵权责任并行作为承担环境私益与公益侵权的责任形式，同时公权力的介入更让生态环境损害责任增添了“社会责任”的外衣，因此其与传统环境侵权的责任认定方式不能完全等同。

二、生态环境损害责任的辨析

（一）恢复原状与修复责任

从《民法典》第1234条、1235条的规定来看，生态环境损害的责任形式可分为修复与赔偿两种。有学者根据《若干规定》第11条②，认为生态环境损害的修复和赔偿责任与传统意义上的恢复原状和损害赔偿的含义基本等同，也有学者认为“恢复原状的民事责任方式并不是恢复环境的原状，而是恢复受害人受损财产的原状”[2]，汪劲教授认为“生态环境损害的修复不仅是将环境、资源恢复到被侵害前的原有状态，还包括对损害所导致的生态系统服务价值与功能丧失的恢复。”[3]因此以传统意义上的“恢复原状”进行界定较为局限，应将其作为独立的责任形式加以界定。笔者认为《民法典》的侵权责任承担以“损害担责”为主，而对于生态环境损害来说，新增“修复责任”更利于生态环境的保护，相比于传统环境侵权更具有进步性，可以看作“恢复原状”在生态环境损害责任中的特殊表现，可采取扩大解释的方式来对修复责任进行定义从而使得生态环境损害责任与民法体系有一定的相通性。

（二）责任形式

生态环境损害责任包括修复与赔偿两种方式，根据《民法典》以及《若干规定》中关于生态环境损害的责任承担方式顺序来看，对于生态环境损害，应以修复责任为首要方式，原告可请求赔偿生态环境受到损害至修复完成期间服务功能的损失。只有在生态环境无法修复或者无法完全修复时，国家规定的机关或者法律规定的组织可请求侵权人赔偿生态环境功能永久性损害造成的损失。有学者认为“这是对生态环境损害修复制度应有的独立民法地位的还原，目的是要从立法上明晰侵权人的生态环境修复责任的民法性质，更新公权治理环境和生态破坏的传统思维，在新时代赋予私法以私权公益化的责任。”[4]此外在生态环境修复责任之中还规定了代修复，目的在于使得受损的生态环境在侵权人无法及时进行修复或赔偿时，借助第三人的力量代替侵权人进行，这和行政行为中的“代履行”性质类似。代修复的适用以符合生态环境侵权法律责任的一般构成要件为前提，侵权人的修复责任以一定期限为限，修复费用最终由侵权人承担。

三、生态环境损害责任的适用困境

（一）适用传统环境侵权归责原则缺乏理论支撑

1.传统环境侵权适用无过错归责原则的原因

根据《民法典》第1230条规定，传统环境污染侵权责任适用的是无过错责任。这一规定是立法者考虑到在实践中被侵权人一般为普通民众，侵权人与被侵权人在地位、能力等综合方面存在差异，按照普通的过错原则难以实现对于受害者的救济，因此采取倾斜保护的方式来实现主体之间的公平正义。其次，“传统环境侵权的行为特征加剧了个体与企业组织之间的不平衡，为了达到遏制环境损害、保障合法权益的目的，就必须突出对不幸损害之合理分配”[5]。最后通过适用无过错责任还可以使得企业担负起社会责任，让企业在有限度的范围内对环境保护与治理起到更多注意义务。对于举证责任的设置，环境侵权中是由侵权人举证证明侵权行为与损害后果之间不存在因果关系，即因果关系实行举证责任倒置。这一规定首先是为了保障被侵权人得到有效救济，由于在环境侵权领域，因果关系的证明较为复杂，难以运用一般科学技术以准确证明其中的关联。侵权者一般为企业，因此让其自证污染行为与损害结果之间不存在因果关系相对被侵权人来说更为容易，使得双方的举证责任通过倾斜分配达到实质公平。

2.生态环境损害责任的特殊之处

生态环境损害责任所具有的特殊性相比于传统环境侵权责任是无过错责任所无法完全适用的。首先，生态环境损害赔偿的请求权主体为政府机构以及社会组织，相比于普通民众而言，其在人力、财力等综合水平上均与侵权人相当甚至更具有优势，因此与适用无过错责任以实现当事人双方权利平衡达到实质正义的目的相背。其次，虽然适用无过错责任可以使企业担负起社会责任，但是生态环境损害赔偿是含有公共利益性质的赔偿责任，企业盈利目标代表的是私益，若无条件担负起环境公益的损害任，会加大其经营成本，长此以往不利于实体经济的发展。因此，鉴于生态环境损害责任的特殊性，应适用过错责任由双方公平分担举证责任更为贴切。而适用举证责任倒置对于生态环境损害责任也已不具有正当性，因为请求权主体已经不再是普通民众，其也不再是被侵权人，因此保护弱者的举证责任倒置规则缺乏价值支撑。最后，生态环境损害的因果关系可以通过科学方法得到很大程度的证明，若再继续适用倒置规则反而会使得生态环境中的诉讼两方权利显失公平。

（二）生态环境赔偿损失责任的救济不周延

1.赔偿损失责任外延过大

生态环境损害的赔偿损失责任范围见于《民法典》第1235条③，其中生态环境修复费用也被纳入。对于修复责任的具体承担形态——修复费用若被纳入赔偿损失之中，将导致修复责任的侧重点偏离从而不利于受损生态环境的有效修复。按传统民法理论，赔偿损失在侵权责任中基本以金钱给付为救济形式，而修复生态环境费用的重心在于对受损环境的一系列恢复行为，因此所产生的修复费用的责任性质也更偏向于生态修复责任。其次，“赔偿损失的金钱给付义务履行完毕后，责任人的责任即告终结”[6]，而对于生态环境修复，较为考验评估报告的精准性，鉴定机构无法准确预知后续修复所产生的费用，若后续修复产生的实际金额与修复费用存在差异也难以再继续追偿从而使得对受损生态环境修复的滞后影响公共利益。

2.责任形态不足以应对生态环境保护

生态环境损害赔偿制度的设立目的在于为生态环境所承载的公共利益、价值提供救济手段，但是现有的责任形式或范围并不能完全实现对于公共利益的保护。根据《生态环境损害鉴定评估技术指南》对于生态服务功能④的定义来看，其服务功能体现在对人类或生物提供的供给、调节、文化和支持功能。可以看出，以上功能所体现的更多是对于人类或生物赋予使用价值。但是生态系统所承载的公共价值远不于此，有学者认为“发生生态环境损害时，受损的不仅包括环境的使用价值，也包括非使用价值”[7]。根据我国现行规定来看，对于生态服务功能的恢复方案需要通过对照基线，而基线确定所采用一系列数据并未体现出对于非使用价值的确认或保护。生态环境的非使用价值仅在《技术指南》的附录中有所涉及，非使用价值的认定从严格说来与人类目前是否使用该环境资源不存在直接联系，是可供人类后代进行研究学习持续利用的价值，也是环境资源得以传承的重要支撑，一些发达国家已经对因受损的生态环境导致环境自身、传承和历史遗产等综合价值造成的损失予以认可，因此我国法律规定对于生态环境的非使用价值保护力度明显不足。

（三）生态环境损害修复责任落实困难

1.修复责任缺乏可操作性

笔者通过检索近几年环境损害类型案件，发现较多法院的判决以判令侵权人直接承担修复费用来取代其履行修复责任，很少直接以判决承担“修复责任”的形式出现。同时一部分法院的修复方案没有列在判决书的正文中，而是将其作为附件，从其内容看，无法直接得出修复责任的承担时间、履行标准、履行后的评估等直接根据。由此可见，法官在判定修复责任时并未了解其具体承担形式。其次，因为判定的修复责任在履行层面不够明确、细化，导致污染者在进行修复时没有规范指引，使得实践脱离了立法机关通过规定修复责任达到恢复环境功能的初衷。而这一现象其实与相应规范对生态环境赔偿范围界定不明确有很大关联，从《环境民事公益诉讼解释》和《若干规定》来看，对于修复费用范围的界定模糊、未区分期间损失和永久性损失赔偿责任的赔偿标准，同时由于司法鉴定的专业性较高，在一定程度上会超越法官的认知水平，因此导致法官在判决书中会回避很多技术性较高的问题，进行较为笼统的表述，最终造成修复责任缺乏可操作性，难以落实。最后，我国环境损害司法鉴定评估在司法实践中尚未形成统一标准，鉴定评估机构之间的专业水平具有差距，因此就会出现评估结果偏差等问题，而若法官在裁判过程中，过分依赖此评估结论而做出裁判也会一定程度上降低司法裁判的公信力及恰当性。

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2.司法机关难以跟进修复过程

修复责任相比于传统的侵权责任，其责任周期长、难度大、专业要求高，因此需要专业的部门进行持续跟进以保证修复责任的及时履行。司法机关的司法权更侧重于对于具体责任的判定，对于后续的履行则无暇顾及，而对于生态环境的损害，若没有得到及时有效的修复，造成的影响可能是不可逆的。因此司法权对生态环境损害的事后救济的无力性在具体的修复过程中出现了割裂，这不利于生态环境的有效预防或保护。从实践看，修复责任也已经不再以法院为中心的责任判决为重点，逐渐将重心转移到督促相关部分行使监管责任为核心。由司法机关督促负责生态环境保护的行政机关承担监督职责对侵权人的修复过程进行监督。因此，在生态环境修复责任的落实问题上，需要以行政机关为主力，立法机关或司法机关发挥更多的是事前的预防或事后的定性作用。

（四）生态环境损害责任配套制度有待完善

1.磋商性质尚未确定

《改革方案》明确了主动磋商、司法保障的工作原则。《若干规定》中也规定了主体之间经磋商未达成一致或者无法进行磋商的，可以作为原告提起生态环境损害赔偿诉讼。同时其还规定经磋商达成生态环境损害赔偿协议的，当事人可以向人民法院申请司法确认。“2018—2019年间，全国生态环境损害赔偿案件办结206件，其中磋商结案186件，诉讼结案30件。”[8]磋商在生态环境损害赔偿中可以起到一种缓冲、调节作用，还可以节约司法成本，缓和当事人之间的紧张关系，“磋商强调行政机关与赔偿义务人通过合作的、以利益为基础的协商模式来解决纠纷，但这种形式上的双方协商是真正意义上的意思自治还是放低姿态的高权行政行为，试点实践没有给出确定答案。”[9]产生的问题即是对磋商行为是否进行规制以及如何规范此行为。生态环境部负责人曾对磋商的性质进行了解读，认为其是一种民事行为，双方在磋商过程中是平等的民事主体，但在实践中平等的磋商环境并没有被营造出来。磋商的性质界定有助于生态环境损害赔偿制度的顺利推行，同时也可以使磋商更加规范化，因此对其性质进行界定是立法机关需要予以明确的问题。

2.行政机关履职效率难以保障

国家将生态环境损害赔偿请求权赋予给了人民政府等行政机关，其立法目的在于利用行政机关在进行生态环境修复或赔偿工作中更为权威、专业等优点，从而更好的开展生态环境损害赔偿的修复工作。但现实生活中，却存在行政审批层级多、生态环境赔偿评估工作迟缓等问题。此外，行政部门内部职责分配滞后，未形成协调、联动性的工作机制，对于生态环境损害案件没有快速的处理机制，导致落实效率颇低。根据笔者查阅到的一些南京某法院的生态环境损害案件，发现由政府提起的生态环境损害赔偿诉讼案件比例相对较低，不到案件总数的1/10，由此可以看出行政机关履行环境监管职责的积极性不高，没有发挥其作为请求权主体享有的权利和所负的义务，同时也显现出生态环境损害赔偿制度对于权利主体缺乏相应履职标准与监督机制的问题，“《改革方案》的出台再一次证明，基于职权分工和专业优势，行政部门对环境公共利益负有首要的实施责任。”[10]因此，针对行政机关内部职责合理有效分配以及由其他主体对其进行监督与干预，让其积极履行索赔权，是后续进行配套制度设计时应着重考虑的问题也是实现立法目的确保生态环境得到有效治理的需要。

四、解决生态环境损害责任适用困境的对策

（一）生态环境损害责任归责原则的建构

上文分析了生态环境损害责任适用无过错归责原则缺乏理论支撑，那对于生态环境损害责任应适用何种归责原则呢？从《民法典》第1234条、1235条的规定可以看出，责任的承担是以违反国家规定为前提的。同时《改革方案》及《若干规定》也以违反法律法规为归责前提。但是学界对于以上条款属于违法性要件还是过错要件产生了争论，认为“属于过错要件的学者将相关环境标准作为判断加害人是否具有过错的依据，是对主观过错要素的‘客观化’。”[11]其余学者将违反国家或法律规定、超过国家排放标准等条款认定为违法性要件。“违法性作为侵权责任的独立构成要件的观点来源于德国民法。在德国民法中，侵权法被称为不法行为法，而不法行为是侵权责任构成的独立要件。”[12]那么生态环境损害责任应否区分过错要件与违法性要件呢，笔者认为应采取过错归责原则的形式，将违法性吸收于过错要件之中，首先从我国的侵权法框架来看，我国并未采用德国民法的界定模式，不法行为并不作为侵权责任的构成要件，而是被过错要件吸收。其次，我国侵权法采取的救济进路模式，更加侧重对于当事人权利的救济及侵权责任的分配。最后，适用过错要件吸收违法性解释便于司法实践的适用，不需要法官单独的对违法性与过错进行判断，因为在实践中对二者的分析得出的结论基本是一致的。

（二）生态环境赔偿损失责任的明晰

1.厘清赔偿损失责任界限

赔偿损失其作为一种独立的民事责任与修复责任共同为受损的生态环境提供制度保障。在损害发生后，对因损害行为导致的生态系统功能性丧失进行损害填补，所服务的对象更多是生态系统承载的价值利益，主要通过金钱给付对受损环境进行救济。而对受损生态环境的修复是生态损害赔偿制度的首要目标，是对生态环境本身的恢复方式，因此立法机关应针对《民法典》第1235条进行完善，将“清楚污染、修复生态环境费用”纳入到生态环境修复责任中，从而使赔偿损失与修复责任两种责任形式的界限更为明晰，不致让修复责任落入金钱赔偿替代履行的误区之中，更便于原告对于受损生态环境修复权利的主张，降低因预见不足产生的风险负担。另一方面使得“损害赔偿”责任的保护目标更为明了，两种责任形式并驾齐驱为生态环境的修复与价值利益填补提供保障。

2.扩充赔偿损失责任形态

生态环境资源的非使用价值包括存在价值、遗产价值以及选择价值等，因此立法机关应对此价值提高重视程度。美国等一些发达国家已经建立了较为完善的非使用价值评估制度，可以通过旅行费用法、条件价值法等方法对受损的生态环境的使用价值或非使用价值进行损害评估。我国目前尚未建立较为完备的损害鉴定评估机制，因此可借鉴比较法经验，如美国《国家海洋保护区法》第1432条⑤，《石油污染法》和《国家公园系统资源保护法》等也对此作出了规定，可见，“美国法主张对生态环境自身和社会公益的全方位赔偿，彻底坚持了完全赔偿之原则。”[13]而针对我国的立法完善，则首先需要在立法层面补充针对受损生态环境非使用价值赔偿的责任形式，使受损的生态环境的赔偿范围更为全面，后续对于生态环境非使用价值评估具有法律依据。而提供上位法层面的具体指引也可使后续出台的具体指导方法更为明晰，便于司法机关进行认定，使得实践中有法可依。

（三）生态环境修复责任的落实完善

1.提高司法机关判案水平

对于司法判决以金钱替代修复责任导致生态环境救济落实不到位的问题，《若干规定》已明确优先适用生态环境的修复责任，更注重生态环境的恢复而非赔偿。因此各地法院应以法律规范指引为导向，对侵权人处以“修复受损环境”的责任形式，而非金钱赔偿来替代。首先，对于能够直接修复的，法院应判令被告直接修复，“根据受损不同的生态环境要素，对生态环境修复责任的实现情况进行预判、对责任方式进行释明，明确生态环境修复的范围、确定修复标准、明确修复方式，并在裁判文书中附带修复方案，确保判决能够被有效的执行。”[14]若无法进行直接修复，对于替代修复，法官需参照相应修复办法以合理方式使受损生态环境恢复到与受损前一致的生态功能标准，达到同往常一样的生态效果。其次，修复方案的恰当性与价值取舍不存在必然联系，“环境损害存在着科学上的不确定性，也就不可能完全依赖科学性的逻辑证明来进行法律拟制，而必须将法的价值追求作为评价原则予以贯彻”。[15]因此，法官也不能完全依赖于鉴定方案而应结合公平正义等理念以及其他因素综合考量。最后，法院还应主动学习关于修复责任以及相应鉴定措施的专业性知识，提高判案水平，丰富责任形式，而相应立法机关也应尽快出台关于修复责任的实施细则，使得法官在判案时可以此参照，保障生态环境恢复目的的实现。

2.探索司法权与行政权协力救济模式

对于生态环境损害责任强调事后及时有效救济的特殊性，不仅需要司法机关对修复责任尽快认定，更需要专业、权威的行政部门承担职责发挥监督职能督促侵权人及时完成修复工作，因此，需要探索出司法权与行政权协力的修复模式，使得各机关能起到相互配合、监督作用，保证修复责任的落实。对于生态环境修复责任适用情形、替代修复的适用、修复的评估标准等都应当由司法机关基于具体的法律法规作出判断，即仅负责损害责任的承担问题。而对于后续的具体修复过程和要求则交给专门的行政机关行使监督和落实职能。对于修复过程中产生的各项费用，则需要由司法机关进行确认并保证赔偿费用的尽快执行，以便于生态环境修复工作的更好开展。对于诉前权力行使的顺序，应采取行政权优先、司法权监督的权力行使路径，充分发挥行政机关保护公共利益的职能，司法机关则发挥对其监督或审查的作用。因此，在诉前，司法机关应为行政机关对生态环境的保护职能留有余地，督促其履行先行执法的职能，提高其履职积极性。

（四）生态环境损害责任的配套制度保障

1.明确磋商性质

笔者认为磋商作为行政机关行使提起诉讼职权的前置程序，其行使主体依然是行政机关，同时行使目的也是为了更快速的实现生态环境的损害赔偿，因此应认定为是一种行政行为。磋商是行政机关在提起生态环境损害赔偿诉讼前的一个前置环节，生态环境损害赔偿诉讼从现行规定来看，其实是行政机关以保护生态环境为目标而行使的一种行政职权——索赔请求权，磋商协议也是一种行政机关与侵权人为实现公共利益而签订的协议，因此，磋商仍然是一种行政行为。而将磋商认定为行政协议是目前较为合理的规制路径。《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》，明确了行政协议的内涵包括四个要素⑥，而生态环境损害中的磋商无论在主体、目的、内容、行为模式等方面均与行政协议高度契合。明确磋商的行政属性，也有利于后续行政机关与侵权人生态环境修复工作的开展，不仅使行政机关在磋商过程中自觉遵守行政执法原则，让行政主体的磋商活动更加规范，还有利于被侵权人的权利保障，便于其进行后续维权活动。

2.提高行政机关履职积极性

行政机关作为生态环境损害赔偿诉讼请求权主体，其被赋予为社会公众谋求利益的义务，也是新时代背景下为了保护生态环境而赋予政府的一项新职能，因此政府享有的请求权不单单再是一项权利，而应是为维护公共利益必须采取的一项权力，是在履行行政职能。因此为督促行政机关积极履行职能，“针对‘行政职权公开化’，既是一种制衡，也是一种保护。”[16]其次，公众参与的监督机制没有具体的落实措施，那么制度设计的初衷就很难实现。最后，《改革方案》中缺乏对于行为过程的规制以及对于赔偿义务人权益受损时的救济渠道，因此立法机关应针对《改革方案》和《若干规定》进行公众监督机制与赔偿义务人权利救济途径进行补充，以规范的制度来约束政府正当、积极履行索赔权利，也可以让赔偿义务人或社会公众对责任构成要件以及追责程序一系列流程得到更为明确的指引，以便于更好的实现生态环境的修复或保护。

五、结语

生态环境损害责任的制度构建不仅需要相应法律规范的出台，还需要结合生态环境损害责任的特殊性建立区别于传统环境侵权的新型诉讼制度，这其中，不仅需要归责原则的重构，在请求权位阶的完善、权利主体的监督直到修复、赔偿责任的落实均需要立法机关再进行细化。当前针对生态环境损害责任的法律法规仍然存在许多不周延、不清晰的地方，立法机关应积极将有关生态环境损害责任的法律规范进行整合与完善，建立专属于生态环境损害救济的综合体系。

注 释：

①下列情形不适用本规定：（一）因污染环境、破坏生态造成人身损害、个人和集体财产损失要求赔偿的，适用侵权责任法等法律规定；（二）因海洋生态环境损害要求赔偿的，适用海洋环境保护法等法律及相关规定。

②被告违反法律法规污染环境、破坏生态的，人民法院应当根据原告的诉讼请求以及具体案情，合理判决被告承担修复生态环境、赔偿损失、停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔礼道歉等民事责任。

③违反国家规定造成生态环境损害的，国家规定的机关或者法律规定的组织有权请求侵权人赔偿下列损失和费用：（一）生态环境受到损害至修复完成期间服务功能丧失导致的损失；（二）生态环境功能永久性损害造成的损失；（三）生态环境损害调查、鉴定评估等费用；（四）清除污染、修复生态环境费用；（五）防止损害的发生和扩大所支出的合理费用。

④生态系统在维持生命的物质循环和能量转换过程中，为人类与生物提供的各种惠益，通常包括供给、服务、调节服务、文化服务和支持功能。

⑤（一）赔偿保护区资源的更换恢复导入替代物的费用，以及在前述方式恢复过程中，无法使用保护区资源的价值；或者在无法恢复时，赔偿保护区资源的价值；（二）损害评估费用；（三）对受害的被更换的或恢复的资源进行恰当的监测费用；（四）对保护区资源进行考古学的历史的和文化性的修复和保护的费用；（五）实施针对破坏丧失或侵害保护区资源的反应行动的费用。

⑥（一）主体要素，即必须一方当事人为行政机关;（二）目的要素，即必须是为了实现行政管理或者公共服务目标;（三）内容要素，协议内容必须具有行政法上的权利义务内容;（四）意思要素，即协议双方当事人必须协商一致。