重大突发卫生公共事件下旅游合同中以不可抗力为事由之法定解除权的行使探析

上海对外经贸大学 卢云翎，郝晨

一、重大突发公共卫生事件下旅游合同的不可抗力认定及行使法定解除权存在的问题

在重大突发公共卫生事件下旅游合同纠纷覆盖了从订立到解除等一系列争议，本文仅从以其引发的不可抗力作为典型事由的法定解除权入手，探究其存在的问题。

（一）合同不可抗力认定存在的问题

受突发事件的影响，涉及不可抗力认定的旅游合同纠纷激增，然而，笔者通过对竹园国际旅行社有限公司诉赵蕊等旅游合同纠纷案等案件的研究发现即使不可抗力在法律上已有较为明确的认定标准，但在实务上仍存在一些案件的审理中对不可抗力的认定未能严格按照法定标准进行判断认定的问题。在竹园国际旅行社有限公司诉赵蕊等旅游合同纠纷一案中，旅游者由于对新冠病毒的担心于2020年1月22日告知相关方其不参与原定于隔日旅游出行的决定，此案一审法院以“此次公共卫生事件的爆发确实是当事人不能预见、不可避免、不能克服的”将此次事件认定为案涉旅游合同履行过程中的不可抗力，然而，在1月22日，并没有任何因素对合同的正常履行造成阻碍，不满足不可抗力构成要件中的“不能克服”，因此，笔者认为此案中不可抗力的认定是不严谨的。同时在其它类似案件中也存在这样的问题，导致不可抗力的适用有失偏颇，从而影响相关旅游合同法定解除权的行使，损害了相关当事人的合法权益。

（二）合同法定解除权的行使存在的问题

事件发生后，最高人民法院、司法部、文化和旅游部于2020年7月13日联合发布了《关于依法妥善处理涉疫情旅游合同纠纷有关问题的通知》（下称“《通知》”），在实务当中，该《通知》作为司法解释性质的指导文件，在防控期间旅游合同纠纷的解决当中起到了不可或缺的作用。

不过，该《通知》的适用也带来了问题，在内蒙古众信旅游山水国际旅行社有限公司与李某1、朱利等旅游合同纠纷案、李婷婷与海洋国际旅行社有限责任公司两起旅游合同纠纷当中，不可抗力都已被认定，虽依原来相关规定，合同不能继续履行而应当解除合同，但旅游经营者均称依据《通知》“慎重解除旅游合同”的精神，仍不解除合同。

《通知》在第9条“慎重解除旅游合同”中提出：“疫情或疫情防控措施直接导致合同不能履行的，应尽可能协商变更合同。旅游经营者、旅游者未就旅游合同变更达成一致且请求解除旅游合同的……”，排除约定解除与合意解除等属无需司法干预的意思自治范畴，此处解除所指明的应当是不可抗力导致的法定解除。然而，这与《中华人民共和国民法典》（下称“《民法典》”）与《中华人民共和国旅游法》（下称“《旅游法》”）所规定不可抗力为事由之法定解除有所不同，《通知》出于鼓励交易的目的，在合同不能继续履行的情况下，依然积极引导当事人协商变更，这种变动是否与《民法典》《旅游法》的规定相悖，阻碍了当事人摆脱合同义务的束缚呢？对于重大突发公共卫生事件下旅游合同的法定解除的行使又应有怎样的思考？

二、重大突发公共卫生事件下旅游合同不可抗力的认定规则

不可抗力作为一种合同得以法定解除的事由，可能导致当事人合同权利义务的终止，涉及到当事人合法权益的维护。因此，为回应第一个问题，在旅游合同纠纷案件激增的重大突发公共卫生事件期间，对于不可抗力的严格认定是非常必要的。

（一）不可抗力的构成要件

从《民法典》第180条第2款关于不可抗力的构成要件拆解可知，其认定需满足四个要件：不能预见、不能避免、不能克服以及客观情况。第一，“不能预见”，是指在合同订立前事件的发生是当事人无法预见的或者虽然可以预见但所能预见的程度要远小于实际发生的程度；第二，“不能避免”，是指尽管当事人尽到最大的注意义务仍无法阻止事件的发生；第三，“不能克服”，不能克服不同于不能避免，是指被认定为不可抗力的事件给合同的履行所造成的损害结果是不能克服的；第四，“客观情况”，是指被认定为不可抗力的事件的发生与当事人无关，是当事人之外的客观因素导致了该事件的发生。一个事件只有同时满足上述四个要件，才能被称为法律上的不可抗力。

（二）旅游合同因重大突发公共卫生事件而履行不能的情形

在突发公共卫生事件影响下，许多已订立的旅游合同均遭遇履行障碍，笔者通过检索，查找到了一批较为典型的相关旅游合同纠纷的案例，并总结出了六类造成合同履行障碍的情形，有助于复杂形势下旅游合同不可抗力的认定。

第一，由于旅游目的地无法正常接待游客而造成旅游合同履行困难。因卫生状况持续恶化致许多地点无法正常接待游客，如旅游合同中约定的旅游目的地存在此情形，该旅游合同便会遭遇履行障碍。

第二，由于旅游合同履行辅助人受卫生事件影响无法正常履行其义务而造成旅游合同履行困难。部分旅游合同的履行需要履行辅助人的辅助，而因为事出突然，情况严重，相关履行辅助人无法正常履行其义务，这将直接或间接影响旅游合同的正常履行，从而导致旅游合同的履行不能。

第三，由于出行交通工具无法正常出行而造成旅游合同履行困难。作为合同履行的关键，若双方约定的交通工具中的一个或者多个无法正常出行，则该旅游合同无疑会遭遇履行障碍。

第四，因官方文件明令禁止旅游团出行而造成旅游合同履行困难。国家为进一步落实防控措施，发布有关文件明令禁止旅游团的出行，绝大多数旅游合同因此无法履行。如文化和旅游部办公厅颁布的《文化和旅游部办公厅关于全力做好新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作暂停旅游企业经营活动的紧急通知》，该文件中明确规定：“……全国旅行社及在线旅游企业暂停经营团队旅游及‘机票＋酒店’旅游产品。”此规定直接导致已订立旅游合同但尚未出行的旅游团无法出行，使得旅游合同无法履行。

第五，由于旅游合同当事人的出行被严格控制而造成旅游合同履行困难。为落实防控措施，全国各省都存在不同程度限制人员出行的措施，若订立旅游合同的任意一方因政府规定被限制出行，则该合同即遭遇履行障碍。

第六，由于旅游者自身对卫生状况的担心而单方解除合同造成旅游合同履行不能。在卫生状况已然恶化，有关限制旅游的文件正式发布实施之前，部分旅游者因担心自身感染而选择单方解除合同，从而造成旅游合同的履行不能。

在实务中，并非上述所有情形都能被法院认定为不可抗力，在对相关旅游合同纠纷现状进行总结与整理之后，笔者将结合这六种情形，进一步讨论相关旅游合同中的不可抗力如何认定。

（三）上述各情形中不可抗力的具体认定分析

合同的法定解除必然需要不可抗力的认定作为前提，因其情况各有不同，上文总结的六种情形需结合不可抗力的构成要件具体分析。

在六种情形中，第一种情形存在旅游目的地管理者因受卫生状况与防控措施影响自行拒绝接待游客以及因官方发布相关禁令而拒绝接待游客这两种具体情况；第二种情形存在履行辅助人无法履行其义务而自行拒绝履行相应义务以及因受国家相关禁令无法正常履行其义务这两种具体情况；第三种情形存在航空公司、铁路公司等因防控措施决定停运以及因国家相关禁令而不得不停运这两种具体情况，但无论其具体的情况如何，这三种情形发生的原因皆为旅游合同当事人之外的因素，符合“客观情况”的要件，只要发生这三种情形中任意一种，相关的旅游合同必然会不能履行或不能完全履行，已经符合“不能克服”的要件，在实务中造成履行障碍的该类旅游合同，其订立的时间往往在卫生状况恶化之前，而这是当事人无法预见的，这就使得这三种情形都成为了“不能预见”的情形，且因为合同当事人无法左右他人的思想与决定或无法阻止官方发布相关禁令，故这三种情形均属“不能避免”的情形。综上所述，这三种情形中的所有具体情况均满足客观情况、不能预见、不能避免以及不能克服这四个要件，对相关的旅游合同而言，确为法律规定之不可抗力。

第四种与第五种情形发生的原因均系国家相关防控措施这一外部因素，满足“客观情况”这一要件，国家以何种方式部署防控显然无法被预见，且非合同当事人所能阻止，故这两种情形满足“不能预见”和“不能避免”这两个要件；又因国家相应的防控措施确实严重阻碍了旅游合同的履行，故这两种情形带来的损害结果具有“不能克服”的特点。综上所述，上述两种情形满足法律上构成不可抗力的四个要件，对相关合同而言，确为法律规定之不可抗力。

恰恰相反的是，第六种情形并非不可抗力。在此种情形下，旅游者为旅游合同的主体，其拒绝履行合同的原因为其自身对周围恶劣状况的担心，该原因系合同主体自身之因素而非客观因素；况且，若旅游者照常履行旅游合同，则在没有任何官方禁令、履行辅助人正常履行其义务、旅游目的地正常接待游客、出行所需交通工具正常出行等的情况下，该合同不存在无法履行的情况，因此这种结果是可以克服的，这不满足不可抗力“不能克服”这一要件。故而，综上所述，笔者否认“旅游者自身对卫生状况的担心”为无法履行的合同的不可抗力事由。

据此，笔者制作了不可抗力情形、参照案例以及具体认定表（见表1），该表明确了相关旅游合同纠纷中不可抗力的认定情况，有助于在纷繁复杂的防控形势下从严适用不可抗力的问题，在一定程度上优化了实务中相关旅游合同不可抗力的认定问题。

表1 不可抗力情形、参照案例以及具体认定表

三、《民法典》与《旅游法》中旅游合同法定解除权的比较与分析

为回应第二个问题，笔者在这部分结合《民法典》《旅游法》以及《通知》，通过比较与分析，探究行使以不可抗力为事由的合同法定解除权的问题。

（一）《民法典》中合同法定解除权与《通知》之比较

笔者以《民法典》合同解除规则为基础，分析《民法典》第563条第1款第1项法定解除的构成要件，即第一，不可抗力的事实；第二，合同目的不能实现；第三，前二者之间的因果联系。

第一，严格认定不可抗力的事实，这是合同法定解除的前提要件，其中包含了当事人不可预见、不可避免、不可克服以及客观情况这四个要件，这四者缺一不可。

第二，《民法典》所规定的“不可抗力致使合同目的不能实现”究竟是何种程度的“不能实现”？在实务中则有很大的灵活性。该制度最早来源于英美法当中的合同落空制度，即“由于合同一方当事人不能控制的原因致使合同履行的客观目的不复存在。”由此应当考虑到，这种客观目的并非当事人内心的动机，而是双方都明确知晓的目的，并且使得合同继续履行的基础已经不复存在，当事人履行的义务可被解除。

第三，前二者之间需建立因果联系，不可抗力导致合同目的不能实现的，才能解除合同。这主要是防止当事人滥用不可抗力这一违法阻却事由逃避违约责任；或随意解除合同，将合同拘束力置于不顾。

由此可得，就《民法典》中的合同法定解除权的行使而言，一方面，因不可抗力不履行合同或者履行合同不符合约定皆属违约，而不可抗力致使合同目的不能实现，则构成根本违约，当事人当然有权解除合同；在另一方面，应当准确把握违约程度，判断该项构成要件，防止合同被不当解除而使当事人利益失衡。

然而，《通知》出台于重大突发公共卫生事件背景下，各地因防控措施停工停产，经济急需复苏的背景下，其出于鼓励交易之目的，倾向于维持合同的拘束力，“……导致合同不能履行的，应尽可能协商变更合同”，在当事人因合同无法履行而解除合同之前徒增了一道“协商变更”的障碍，若不可抗力导致合同无法履行则继续遵守其中义务并无必要，以不可抗力为事由的合同法定解除权的规范价值在于释明不可抗力致给付不能时,对待给付义务需予以解除而消灭。相比《民法典》下的法定解除权，《通知》强化了其对于交易效率的追求，但显然违背了合同解除的立法本意。

（二）《民法典》中合同法定解除权与《旅游法》之比较

《旅游法》第67条规定了以不可抗力为事由的法定解除权，虽就不可抗力与因果联系两个要件来说，其与《民法典》规定并无区别，却与之有两处显著不同。

1.两法所规定法定解除权之异同

首先二者的构成要件的不同，《旅游法》以“合同不能履行”代替了《民法典》中“合同目的不能实现”作为解除权的实现条件。而合同的不能履行并不必然导致合同目的的不能实现，也存在合同变更或者延迟履行的可能，正如上文所述，合同目的不能实现须在基础丧失以及目的落空的前提下才得以成立。再者，《旅游法》第67条在合同不能完全履行的情况下，仅仅只是设置了协商变更这样的前置程序，在协商不成的情况下依然允许旅游者解除合同，这与《民法典》“合同目的不能实现”的严苛要求相比显然宽松许多，在以“合同不能履行”的前提下旅游者有着更多的选择，这意味着立法在不可归责于当事人的履行障碍引发的合同解除上更加照顾旅游者的利益。

2.从立法角度探规则之特殊

《旅游法》出于促进社会公共利益、规范旅游市场的目的，从维护旅游者的角度，制定了旅游经营、旅游安全、旅游监督管理三章，以限制旅游经营者的权利，强调其义务；而《旅游法》主要的内容都是围绕着保护旅游者合法权益而设计的，意在平衡旅游者与旅游经营者双方因并不对等的地位引发的利益失衡，在此旅游合同主体相较于一般的合同主体，在行使权利和承担义务当中具有一定的不平等性、公共性，通过如此的规范，将旅游者与经营者置于平等地位，其对公平价值的追求相比《民法典》得以强化。

3.《旅游法》法定解除规则适用的优先性与合理性

《旅游法》作为一部旅游经营活动方面的特殊法，在其特定领域，尤其是规范当事人权利义务上有着独一无二的规定。旅游合同中，除适用《民法典》一般规定外，仍需做特殊规定的，需要《旅游法》作出规定。虽然作为基础的《民法典》，对合同从订立到履行的全过程作出了一般规定，但是就合同解除规则而言，《旅游法》作出的是特殊规定，依据特别法高于一般法的适用原则，《旅游法》中关于法定解除规则的适用具有优先性。

在重大突发公共卫生事件发生后，旅游目的地的防控措施以及旅游者出行意愿持续降低已经使得大部分合同履行不能，对旅游者而言继续履行已无意义；况且基于旅游合同主体的特点，旅游者作为消费者，地位与旅游经营者并非对等，同时随着旅游合同当中格式条款的广泛运用，可能使旅游者自身承担的风险被扩大，在请求合同解除时，当事人可能会因为格式条款当中的不合理条款而处于不利的境地，因此审理过程中应当合理运用公平原则，强调对于不同主体不同对待，全面考虑不同主体在特定情势下的处境，并作出有区别的安排。

旅游经营者在该重大突发公共卫生事件中固然遭受了不少冲击，但作为经营者，因其承担风险的能力，要比作为个体的旅游者强许多，向旅游者适当地倾斜，在合理情况下不限制旅游者的法定解除权，有利于社会整体利益的发展，同时也符合《旅游法》的立法精神，因此其适用同样具有合理性。

四、重大突发公共卫生事件下旅游合同法定解除权的总结与思考

经过上述比较可知,《通知》与《民法典》相比，在合同解除上强化了其追求效率，鼓励交易的特点，而《旅游法》与《民法典》相比，则更突出其对公平价值的追求，二者各代表着追求效率与公平的两端。具体而言，合同的法定解除规则的设置目的表现为：一是保护当事人的合法权益；二是鼓励当事人自愿交易，而如何兼顾二者，合理适用合同法定解除权而又不至于遭受不利之虞，则是值得关注和引起重视的关键问题。

诚然，从鼓励交易的角度出发，“慎重解除旅游合同”确实应当被提倡，尤其是当时经济停滞的背景下，交易的持续有利于社会整体的发展，而这种“慎重”应当被准确把握，一方面其作为当事人最终的救济手段，应谨慎行使、严格把握解除条件；而另一方面，其又不能为当事人利用或被误解，成为其固守合同束缚的借口。然而作为司法解释性质的文件，其必然不应当与《民法典》的解除规则相悖，更不应当与《旅游法》追求公平的精神所相悖。在考虑到促进交易发展的同时，也必须考虑到旅游者作为市场内的弱势群体，更需要通过合同解除权来维护自己的合法权益。

笔者认为，《通知》有其对于经历突发事件打击下经济复苏的特殊考虑，但在审理相关合同纠纷中始终应当以《民法典》与《旅游法》为主要适用依据，对《通知》所规定的协商变更程序，应做限缩解释，其不宜作为解除的必经程序，而是仅仅作为一种倡导，为当事人的选择预留出更多空间，这样能够与《民法典》以及《旅游法》的规定并行不悖，且兼顾当事人的合法权益与交易效率，或能为目前重大突发公共卫生事件下当事人旅游合同纠纷解除的困境提供新的解决思路。