《民法典》情事变更制度适用研究

潘 华，张长青

(北京交通大学 法学院，北京 100044)

2020年5月28日《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)正式发布，标志着我国民事立法达到了一个新的高度。《民法典》在保留既有民事基本法律有益经验的同时，还充分汲取了司法实践的宝贵营养，以法典的形式正式确立了若干由司法解释构架的制度和规则，情事变更即是一例。情事变更在错过了《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)后，终于被“请回”了民事基本法，规定在《民法典》第533条。情事变更之内涵外延几乎一直是学术界争论不休的话题，又因其立法表述具有高度抽象性而导致法院和仲裁机构在适用过程中面临巨大挑战，因此立法机关或司法机关应当及时予以释明。本文将立足《民法典》规定之情事变更，以司法适用为目的展开研究，探讨情事变更适用中若干应当注意的问题。

一、情事变更的前世今生及价值取向

(一)历史源流及价值取向

情事变更的法学思想最初源于罗马法中的宽法契约制度，[1](P55)但受契约严守精神影响，其并未发展为一项稳定的制度。根据彼时规定，在无相反约定时，因意外事件导致不能履行或货物灭失的债务人免责。

一般认为情事变更理论源于《优士丁尼法学阶梯》中的“情事不变条款”学说。根据该学说，作为合同成立基础的客观情况事后不存在的，当事人可免责地变更或解除合同。自然法学派更是认为，行为时之客观情况存续系以意思表示为中心之法律行为的有效要件，因此合同义务应在客观情况发生本质变化时予以免除，只要其被视作正当。这一时期，情事不变实现了由理论向法律的转化。

18世纪后期，法律化的情事不变规则被无节制的滥用，严重破坏了经济、社会和法律秩序的稳定。随着新经济和新学派的兴起，[2](P40)情事不变规则被逐渐摒弃。但20世纪的三次经济社会巨变使情事不变规则再一次焕发生机。彼时，因战争和经济危机导致的货币严重贬值、物价飞涨等问题引发市场巨变，极大地影响了合同的正常履行。[3](P49)为解决实践需要，情事不变规则被学者们从历史的废墟中挖了出来，形成了各种新的情事变更学说，其中部分被法院或立法者采纳并沿用至今。由是，情事变更制度得以正式确立。

情事变更极大地动摇了契约严守精神，受到学者和裁判者的忌惮。但实践表明，其能在合同基础发生巨变时有效协调各方利益、维护经济社会正常运转，因而在合同法领域发挥着无可替代的作用，是当代债法最重要原则之一。

(二)在我国的发展及价值取向

据研究，早在建国初期我国法律就对情事变更相关问题进行了规定，即使是在非商品经济时期国家也不乏对解决情事变更问题的法律指导。[2](P36-39)实际上，为应对现实需要，最高人民法院(以下简称最高院)在《合同法解释(二)》出台之前多次在司法政策文件、司法解释和司法解释性文件中规定情事变更，①明确情事变更发生时当事人的诉请变更或解除合同。

《合同法》虽最终未规定情事变更，但其在起草过程中是一度获得了认可的，只是立法机关基于各种考量觉得当时立法条件尚不成熟，②为了不影响《合同法》的顺利通过而放弃，因而被有的学者视作“临阵割爱”。[4](P57)

2009年，在不可抗力难以满足汶川地震和经济危机导致的大量合同纠纷处理需要的背景下，情事变更又一次被提起。[5](P90)曹守晔法官指出：情事变更原则在彼时世界经济动荡的情况下有着重要的适用价值，[6](P44)有利于解决合同履行过程中的显失公平问题。[7](P44)

《民法典》分则编制定过程中，学者们呼吁将情事变更纳入合同编，使其从司法解释中回归基本法范畴。2020年5月28日最终通过的《民法典》对上述观点予以采纳，由此，情事变更制度终于在我国“修得正果”。

二、情事变更的适用要件分析

在《合同法解释(二)》确立情事变更制度之前，学界就不乏对其适用条件的探讨，这些探讨多基于情事变更理论或域外法经验，缺乏实体法支撑。如有学者认为情事变更之适用必须满足事实存在、不可预见、不可归责和结果显失公平四个条件，[2](P47)对之后的研究和立法产生了深远影响。

《合同法解释(二)》正式确立情事变更制度后，关于其适用条件的研究就基本以该解释文本为依据展开。如该条解释主要执笔人就从事实的现实性、突发性、原因性和时间性以及结果的显失公平性五个方面概括了引用该条款的条件。[7](P47)也有学者将事实的现实性(客观性)与突发性合并，将情事变更之适用条件概括为四个。[8](P56)还有观点认为，根据该解释规定，引用情事变更诉请变更或解除合同的前提之一是情事变更之事实非因不可抗力造成，[9](P658)；[10](P190)进而引发学界关于不可抗力与情事变更关系的热烈探讨。

《民法典》颁布施行后，情事变更的适用自然应以其条文为依据。根据《民法典》第533条规定并结合主要参与人的观点，[11](P36-39)情事变更的适用条件包括以下四项：

1.客观条件：须有当事人订立合同时不能预见的客观事实的重大异动发生，且该发生重大异动之客观事实必须是合同之基础条件，即所谓情事变更之事实存在。需要注意的是，该条文已将《合同法解释(二)》中的“非不可抗力造成的”予以删除，因而，即使在官方明定为不可抗力的场合也有情事变更适用的空间。

2.时间条件：必须发生在合同成立后，履行完毕前。合同未成立自然无讨论的必要。合同履行完毕后因合同消灭应无情事变更之适用空间，否则极易诱发机会主义行为。需要特别注意的是，无论是合同成立后尚未开始履行还是已经履行但尚未履行完毕都有适用情事变更之可能，切不可错误地将后者排除在外。

3.结果条件：须因情事变更之事实使原本和谐之合同继续履行将发生显失公平之结果。在此需要注意的问题是：(1)原合同必须是不存在效力瑕疵的合同，否则尚不足以启动情事变更，毕竟其具有例外性和补充性；(2)情事变更与继续履行合同将导致的非正义结果之间必须具有相当的因果关系；(3)与《合同法解释(二)》的规定不同，因客观事实之重大异动导致合同继续履行无法实现合同目的的，将不再适用情事变更，应求诸于不可抗力等合同解除制度予以解决。

4.程序条件：须由当事人先履行磋商义务，只有在合理期限内无法达成一致的方可诉请适用情事变更，此即所谓磋商义务前置规则。对此应当注意的是：(1)磋商义务是否已经履行应当由诉请适用情事变更的当事人承担举证责任，除非对方明确承认或默认双方已进行过磋商；(2)磋商义务前置不意味着双方未进行磋商就一定不能适用情事变更，当对方通过行为或语言明确表示不接受磋商或时间紧迫、不及时处理将严重损害另一方利益等情况发生时，也应当支持当事人在未履行磋商义务的情况下请求适用情事变更的要求；(3)一般的，即使当事人已经自行磋商但未达成一致，法院也应当继续组织调解。这既是坚持调解优先的体现，也是“拯救”合同及其当事人的最优解。

三、情事变更与不可抗力、商业风险

(一)与不可抗力

根据规定，不可抗力是指不能预见、避免和克服的客观情况，系采折中说。[12](P595)不可抗力当事人可获得责任减免、时效中止或免责解除合同的优待，故被称为“缓和民事义务”。[13](P37-39)通常表现为自然灾害、社会异常事件和技术风险等。

情事变更与不可抗力区别显著。有学者从表现形式、延续性等角度进行区分，[14](P117)意图使二者泾渭分明。《合同法解释(二)》强调“非不可抗力造成”之目的亦如是。但即使在《合同法解释(二)》出台后，最高院也曾支持过因不可抗力导致继续履行合同将发生显失公平之结果而适用情事变更的诉求。③实践中也存在许多混同情事变更与不可抗力的案例，[15](P138-139)各法院对“非典”和新冠肺炎疫情的定性即为典型。因延续性作为裁判标准具有天然的缺陷，由是在实践中应以结果为导向对二者进行区分最为合理。

(二)与商业风险

情事变更与商业风险的界分难题，一度是反对情事变更进入《合同法》的主要“炮弹”。

商业风险并非法律概念，在不同的场合也有不同的所指。根据《合同法解释(二)》，商业风险系商事活动中因能给商业主体带来利益或损失可能性的不确定因素引起的客观经济现象，其与情事变更的原因力可能相同，但法律效果差异显著。一般的，商业风险可根据可预见性和可承受性分为四类：可预见且可承受的风险、可预见但不可承受的风险、不可预见但可承受的风险、不可预见且不可承受的风险。需要注意的是，此处的可预见性应当包含可防范性，因为理性的市场主体应当在合同订立时将潜在风险通过约定或计算在价款内等方式进行防范，否则无异于自陷风险。可承受性并非以当事人的主观判断或个体情况为标准，而是以普通人的通常认识为标准判断其是否对一方而言“不可承受”为依据，即所谓“显失公平之结果”。[16](P407)根据规定，情事变更应当同时满足“无法预见”和“明显不公平”的条件，所以只有第四种商业风险满足条件。实际上，这也是符合最高院观点的认识。④

四、情事变更适用中应注意的问题

(一)程序问题：磋商义务前置是否是必要条件

磋商义务前置在《合同法》或《合同法解释(二)》中均无体现，但《民法典》规定发生情事变更之事由的不利方可与对方重新协商。应当如何理解条文中所谓的“可以”与对方协商？对方又是否负有配合协商的义务？诉请变更或解除合同是否以当事人履行完毕协商程序为前提？值得探讨。

“可以”一词通常意味着赋予当事人选择为或不为的权利，而不是一项必须履行的义务。然而，从该句之后的行文来看，此处的“可以”理解为“应当”更为合理，因为其强调协商不成的当事人方可诉求裁判机构解决。实际上，《合同法解释(二)》虽未明确规定磋商义务或磋商前置，但其起草人认为应当通过解释确认其存在，[17](P5)并且强调在处理类似问题时应当遵循“先协商、再调解”的程序。由此可见，在情事变更确立之初，最高院内部就认为其适用前提之一是当事人“自行协商不成”。既然在无实体法规定的情况下最高院都秉持这一观点，那么在《民法典》提供了法律依据的背景下又有什么理由不一以贯之地坚持呢？

从理论上说，磋商义务可视为依诚实信用原则产生的附随义务，[18](P164-176)体现了“合同尊重”原则及合同法上的“继续性原理”，与我国合同法“鼓励交易”的目的相一致，最有利于实现合同关系稳定和利益平衡。此外，磋商义务前置的引入还有利于限制私法自治的滥用，促使当事人更加审慎地对待已签订的合同。因此，磋商义务前置的引进在理论上十分必要。

(二)审核问题：高院或最高院审核是否还必要

根据最高院规定，适用情事变更规定的，必须由高级人民法院(以下简称高院)审核，必要时得报请最高院审核，但这一规定并未体现在《民法典》中。《民法典》第1260条规定，《民法典》施行之日《合同法》同时废止，但官方尚未明确与其有关的司法解释是否同时废止，因此实践中是否应当继续履行审核程序似乎存有疑问。笔者以为，法院适用情事变更无需再履行审核程序。

从司法实践来看，地方法院为避免处理涉及情事变更案件时履行审核程序的麻烦，往往采取“曲线救国”的方式支持当事人的诉讼请求：求诸于《合同法》第94条第(五)项判决解除合同，但其本质仍适用的是情事变更。⑤由此可见，最高院规定的审核程序在实践中已经被部分架空。而且，上述判决并未发生最高院所担心的情事变更滥用影响正常交易秩序的问题，反而是取得了良好的法律和社会效果，审核程序似乎丧失了存在的必要。

当然，以上仅限于理论探讨，要在实践中操作还必须找到相当的法律依据方为适宜。法律的废止通常分为明示和默示两种。最高院为应对新冠肺炎疫情出台的指导意见明确，人民法院可根据实际情况支持当事人引用情事变更解除或变更合同的诉求，却未强调法院在适用过程中必须履行审核程序，与2009年最高院应对汶川地震和全球金融危机出台的指导意见不同，可谓新“法”对旧“法”的默示废止。另外，从《民法典》的制定过程来看，《民法典》同时吸收了《合同法》《民法总则》等法律及其司法解释的相关规定，实现了我国民事法律规范的法典化。《民法典》在规定了情事变更的同时并未要求法院在适用时必须履行审核程序，也可以理解为对审核程序的默示废止。实际上，《民法典》第533条第2款允许当事人向人民法院或仲裁机构诉请适用情事变更的规定就构成了对审核程序规定的明示废止，毕竟仲裁机构并不向高院或最高院负责。

(三)效力问题：变更还是解除

根据规定，情事变更有合同变更和解除两个效力，前者包括履行方式、期限、对价等部分或全部合同条款的变更，结果是当事人之间仍保持着合同和交易关系，系公权力对私权关系较为温和的介入，对原民事法律关系的冲击较小；后者则直接导致合同消灭，当事人之间的交易关系就此终止，系公权力对私权关系较为剧烈的介入，对原民事法律关系的冲击较大。法官应当在裁判中如何正确衡量合同变更与合同解除的适用至关重要。

一般认为，《合同法》以意思自治为核心，情事变更系司法权对合同自由的例外介入，目的在于重新分配利益和风险，实现实质正义。简言之，情事变更是司法权特殊情形下对合同自由的特别修正手段。故而法院在适用情事变更时应尽可能减少对原合同的干扰，最大限度地维持原合同效力。所以凡变更合同可基本消除显失公平之结果的只能变更合同，仅在变更合同仍无法满足需要时方可考虑解除合同。另外，从《合同法》鼓励交易的角度考量，也应当尽可能通过变更合同、重新平衡当事人利益来延续合同生命，维持既定交易关系。[19](P455-457)实际上，尽可能通过变更条款维持原合同效力，避免动辄解除合同，也是符合最高院要求在情事变更适用过程中应当侧重保护守约方和维护诚信之市场秩序的正确选择。由是，合同变更相对合同解除应当处于优先适用的位置，合同解除在合同变更可实现制度目的的情况下没有适用空间的结论应无异议。

另外一个需要注意的问题是，应当如何理解“当事人可以请求变更或者解除合同”：是允许当事人一方决定请求变更或解除合同，还是要求双方达成意见一致。有学者认为，应当借鉴2016年法国的立法经验，允许法官基于一方当事人之请求直接裁定变更或解除合同，其理由在于如是规定有利于倒逼当事人自行达成解决方案。笔者深以为是。

(四)免责问题：不利方中止履行的可否据此免责

比较法上，就情事变更或解除合同有司法解除和赋予当事人单方解除权两种立法例，⑥通常认为我国系采用司法解除说的立法体制，因而法院作出的变更或解除合同的判决系形成判决，那在判决前当事人单方中止合同履行的是否构成违约并就此承担责任不无疑问。

通常情事变更事由发生后，不利方会主动寻求变更或解除合同，但另一方因继续履行可获得更多利益而大都不愿同意。需要注意的是，因形成判决并无溯及力，所以即使法院最终支持了不利方的诉求，不利方中止履行的行为也因合同在事由发生到裁判生效期间仍维持原有效力而构成违约，面临承担违约责任的风险。这与社会一般认识并不相符，也有违法的公平正义精神。基于此，我国法院通常不会追究不利方中止履行的违约责任，⑦但在我国似乎找不到如此判决的依据。

有学者提出，在我国情事变更与不可抗力的“二元规范模式”下解释该问题，必须求诸于中止履行抗辩权理论，即在理论上认可情事变更之不利方可享有中止履行的抗辩权。[20](P390)但这毕竟只是理论，难以作为裁判援引的依据。笔者以为，在我国未确定情事变更之不利方的中止履行抗辩权之前，不妨先从既有制度中寻找裁判依据：在合同履行抗辩权得解决时予以优先适用；在合同履行抗辩权不足以解决问题时，不妨类推适用不可抗力规则。毕竟不可抗力与情事变更在许多立法案例中就是一项完整的制度，二者存在诸多相似之处。

注释：

①如最高人民法院(1992)第29号复函，《全国经济审判工作会谈纪要》(法发〔1993〕8号文)，1986年4月14日发布的《关于审理农村承包合同纠纷案件若干问题的意见》等。

②全国人大法律委员会《关于合同法草案审议结果的报告》：关于情势变更制度。这是一个很复杂的问题，在合同法起草过程中，就有不同意见。这次大会审议，不少代表提出，根据现有的经验，对情势变更难以作出科学的界定，而且和商业风险的界限也难以划清，执行时更难以操作，实际上只有在非常特殊的情况下才能适用情势变更制度，现在在合同法中作出规定条件尚不成熟。法律委员会经过反复研究，建议对此不作规定。

③参见“成都鹏伟实业有限公司与江西省永修县人民政府、永修县鄱阳湖采砂管理工作领导小组办公室采矿权纠纷案”判决书。

④参见最高院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》。

⑤如(2011)松民三(民)初字第1526号、(2011)深中法民五终字第781号等。

⑥如《国际商事合同通则》系采司法解除说，德国民法典第313条第3款系采解除权说。

⑦如“武汉市煤气公司诉重庆检测仪表煤气表装配线技术转让合同、煤气表散件购销合同违约纠纷案”和“长春市对外经济贸易公司诉长春朝阳房地产开发公司购销房屋因情势变更而引起的价款纠纷案”。