被遗忘权背景下未成年人刑事司法保护的延伸

张 浩 若

(中央司法警官学院 研究生教育部，河北 保定 071000)

一、问题的提出

互联网时代的到来，使得人们在整个社会生活中的一举一动都可能被读写、储存和传播，让那些本应被“遗忘”的信息有再次“浮出水面”的可能，形成一幅无法由自己所主导的过时、扭曲的“个人画像”，由此，对被遗忘权的讨论呼之欲出。

(一)立法中被遗忘权的发展

欧盟有着对被遗忘权的定义最为清晰的立法例。有学者指出，被遗忘权的概念最早源于法国，是刑事司法中对已经刑满释放的罪犯的犯罪记录不被公开的权力，其根据记载于1978年颁布的《隐私法》(Loi Sur La Protection De La Vie privée，1978)第40条(Article40)[1]之中。而讨论被遗忘权的源头依据则被普遍认为是欧盟于1995年颁布的《关于涉及个人数据处理的个人保护以及此类数据自由流动的第95/46/EC号指令》(以下简称《95指令》)，该指令规定了公民在个人信息无须使用的时候可以提出删除的请求。虽然该指令中没有明文规定被遗忘权，但其原则性的规定勾勒出了被遗忘权的雏形。

2000年之后，网络产业的迅速发展使得人们更加迫切地需要对个人信息进行保护，2010年欧盟司法委员会专员维维亚娜·雷丁(Viviane Reding)向欧盟议会正式提出“被遗忘权”，此项保护个人信息的权利由此被提上了立法议程[2]。2012年1月，欧盟议会以《95指令》为基础进行修订，公布并通过了《关于涉及个人数据处理的个人保护以及此类数据自由流动的第2012/72、73号草案》(The General Data Protection Regulation，简称GDPR，即2018年GDPR的前身)，在第17条中正式将“被遗忘和删除的权利”(Right to erasure “right to be forgotten”)规定在法条之中(1)See REGULATION (EU) 2016/679 OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL of 27 April 2016 on the protection of natural persons with regard to the processing of personal data and on the free movement of such data, and repealing Directive 95/46/EC (General Data Protection Regulation),https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A02016R0679-20160504,最后访问日期为2021年8月12日。。

值得注意的是，欧盟在GDPR中将删除权与被遗忘权并列表述，这表明欧盟对于被遗忘权的论证仍未完成。有学者认为，“被遗忘”是权利设置的目的，“删除”则是行使权利的手段[3]。在各种质疑声中，GDPR于2016年正式被欧盟议会通过，2018年在欧盟境内生效。至此，被遗忘权正式成为一项被明文规定的权利。

(二)未成年人刑事司法中被遗忘权的应用空间

我国现行《刑事诉讼法》第286条确立了未成年人犯罪记录封存制度，明确了我国对未成年人犯罪部分封存的原则，顺应了保护未成年犯罪人的世界潮流。与此同时，伴随着我国大数据产业的迅猛发展，信息技术裹挟着海量的信息和受众，使得包含未成年人犯罪记录的数据信息高速传播及低成本的拷贝于各种媒介之中。这些近乎永久储存的信息若管控不当，可能会引发社会对未成年犯罪人的非规范性评价，无形之中损害了未成年人犯罪记录封存制度的成果。

根据欧盟GDPR条款中对被遗忘权所作的相关规定，可以看出未成年犯罪人刑事司法保护中被遗忘权的应用空间，即赋予未成年人主体具有与互联网中不利于回归社会的犯罪信息合法“脱钩”的权利。同时，将该权利与现有制度相结合，勾勒出一套完整的未成年人犯罪信息防治体系。有学者总结出大数据时代网络信息传播的5V(2)即规模性(volume)、多样性(variety)、高速性(velocity)、价值性(value)和精确性(veracity)。特征[4]，从刑事司法的角度阐述了大数据带来的困境与挑战，随着被遗忘权的概念逐渐步入大众和学者的视野，尽管对于其所涵盖的内容和理论支撑仍旧充满争议，但在刑事司法中被遗弃权因为其前瞻性被赋予了独有的价值内涵。

二、合法性追问：未成年人刑事司法中被遗忘权的正当性基础

被遗忘权只有具备其正当性基础时，才会被社会共同体采纳，正如科尔曼所言，归根结底，权利是被人们普遍所承认、接纳的[5]。当一项权利在未得到社会共同体的普遍认可之前，就不能称其为权利，而只能认作一种主张和利益的代表。并且，这种代表能否被接纳并具有正当性，还有待社会共同体的评价。被遗忘权作为互联网时代被重新认识的权利，在我国学界的探讨基本围绕欧盟的GDPR所展开，而将被遗忘权放置在刑事司法领域内尤其是未成年犯罪人司法保护领域的讨论，则内容甚少。

(一)切合现有规定的延伸

我国《刑事诉讼法》第286条赋予了未成年犯罪人刑事个人信息保护的权利。未成年人有着不同于成人的生理因素，因而有异于成年人犯罪的复杂理性选择，更多的是在生长环境的影响和尚未健全的社会认知能力下的被动选择，并非源自自由意志的结果[6]。贝卡利亚认为，最强有力的惩罚就是让犯罪者陷入漫长的苦难之中，人们的精神可以抵挡住极端暴力却短暂的苦楚，但对漫长时间施加的消磨难以抵抗，人们可以及时地进行自我封闭以抵挡短暂的苦楚，但是这种自我的收缩性却不能抵御长久而反复的折磨[7]51。

在现代社会中犯罪记录的存在不仅会产生深远的非规范性评价，还会给予未成年犯罪人在社会交往、择业等多方面的长久困扰。对此，不少学者已经从“再社会化”“社会责任”“标签效应”等方面对未成年人封存记录所带来的益处作出赞赏，指出其对于犯罪记录予以规制的手段，很大程度上保障了未成年人的刑事信息，使其在回归社会之后能够努力地生活，有效地降低了未成年人再次走上犯罪的概率[8]。对此，被遗忘权有着与未成年人犯罪记录封存制度异曲同工之妙的成效，二者都强调对个人信息的保护，但在保护的侧重点和权利的内容上有所不同，被遗忘权属于现有制度的延伸。

(二)重视对个人信息传播的限制

我国《刑法修正案(十一)》的正式通过使得新闻媒体对于未成年人犯罪案件有了更密切的关注，加之未成年人犯罪的特殊性，关于此类案件的报道更容易博得人们的眼球，易于造成未成年人信息保护的失范。一方面信息的不正当公开，使得未成年人犯罪信息从源头泄露。有学者通过对某法律网站中有关未成年人犯罪的栏目考察后发现，在其收录的2229份有关未成年人犯罪的判决书中，超过95%都没有对法律文书进行匿名或是模糊化处理，涵盖着多达上千份未成年被告人的个人信息资料，其中包括出生年月、家庭住址、证件号码等[9]。另一方面，一些媒体为博得眼球，在案件事实的报道上或掐头去尾，或夹杂隐喻的信息，鼓动受众的非理性情绪，造成受众对未成年人犯罪的误读，严重时甚至会造成社会矛盾[10]。

我国《未成年人保护法》第49条规定，新闻媒体在报道涉及未成年人事件时应客观、审慎、适度，不得侵犯未成年人隐私。但该条文中的规定过于原则化，且没有明确相应的责任，亦没有赋予当事人救济的权利，难以在实务中发挥作用。而未成年人犯罪记录封存制度的规制，可视为防范新闻媒体报道过度侵害的一种前期预防，但此种规定针对的主要是公权力机关，属于对“源头”的管理，面对新闻媒体的报道则无后期保证。将被遗忘权引入刑事司法中，保护未成年人刑事信息不被新闻报道造成二次破坏，增强对媒体报道的事后介入，也可以看作是一种救济方式。

(三)符合未成年人刑事司法的进步性

未成年人专属的司法程序在我国刑事诉讼制度中的确立，显示出一种以关爱和治疗为核心的诊疗性价值得到了法律的承认[11]54—55。我国从20世纪90年代开始逐步探索建立未成年人司法制度[12]，未成年人犯罪记录封存制度吸收了我国多年司法改革的探索经验，符合我国以恢复性司法为主的未成年刑事司法的需要[13]。而被遗忘权的加入对于增强未成年人司法体系的全程性、持续性和延伸性大有益处。

《联合国少年司法最低限度标准规则》(又称《北京规则》)在总则保护隐私部分中作了“应保证少年在各个司法阶段隐私不受侵犯，可会致使少年犯被识别的资料应当保密之规定”。《北京规则》规定了未成年人刑事信息保护的最低限度，在对未成年人个人信息在网络空间中的如何保护的问题上，世界各国都在这种建立在互联网时代规制信息传播的进路上探索。如欧盟的GDPR、美国加利福尼亚州的允许未成年人可以擦除自己上网痕迹的“橡皮擦法令”[14]。被遗忘权概念在未成年刑事司法领域得以实际的运用，对于实现未成年人在网络空间的个人信息保护，尤其是保障刑事信息不被新闻媒体过度使用具有进步意义。

三、冲突与调和：被遗忘权与未成年人刑事司法

面对错综复杂的现代社会，未成年人刑事信息保护必然有其正当性。从全球范围来看，被遗忘权制度的建立不同国家秉持不同态度。欧美国家的实践证实，被遗忘权与言论自由、公众知情权等更高位阶的价值存在不可调和的冲突[15]。在未成年人刑事司法领域中，创设对刑事信息规制的权利还有待在复杂的价值判断上进行论证，以回应对价值冲突的质疑。

(一)言论自由与公众知情权

在民事领域内对被遗忘权建设持反对意见的学者，多认为被遗忘权干涉言论自由，有损公众知情权。究其原因，欧洲大陆隐私权的核心是个人尊严，在个人尊严和社会效用(如安全、自由言论等)之间，欧盟选择了前者[16]。在2014年欧盟法院审理的“西班牙谷歌案”(3)2014年，西班牙人冈萨雷斯向西班牙数据保护监管局提交了一份针对《先锋报》和谷歌公司的投诉，称在谷歌上搜索其姓名时，在新闻链接上会获得有关在1998年银行为了清偿冈萨雷斯拖欠的社会保险债务而拍卖其房产的内容。冈萨雷斯认为，这一信息早已年久失效，于是向西班牙数据保护监管局提出两点请求：1.将《先锋报》上有关的内容移除或者修改；2.谷歌西班牙分部和谷歌公司移除或隐藏有关内容的链接。西班牙数据保护监管局驳回了第一点请求，支持了第二点。随后，谷歌公司不服，向西班牙高等法院起诉，西班牙高等法院认为此案涉及有关GDPR的争议，于是提交给了欧盟法院。在随后的审判中，欧盟法院判决谷歌公司败诉，支持了第二点请求。中，被遗忘权第一次被确立为数据主体所享有的权利，人们由此开始真正审视被遗忘权背后所蕴含的价值冲突，最终欧盟法院对该案的判决将对个人信息的保护置于了言论自由利益之上。

在重视言论自由的美国，被遗忘权也初见端倪，从“橡皮擦法令”中可以看到其踪迹，但总体上美国对被遗忘权的建设持反对态度。在众多美国学者看来，被遗忘权的最大症结在于违背了言论自由原则，欧盟关于被遗忘权法律的影响可能形成“寒蝉效应(chilling effect)”，会对言论自由产生重大不利影响[17]。有学者通过美国2011“普利茨诉斯里尼瓦案”中美国法官拒绝删除关于殴斗冲突的新闻报道，站在新闻媒体一端保全言论自由的做法，与欧盟“西班牙谷歌案”作对比，认为被遗忘权的行使，在价值上有待衡量[18]。

(二)罪错未成年个人权益与公众安全

我国现行《刑事诉讼法》第286条中同时以“但书”的形式对未成年人犯罪记录查询的权利施以适当限制，有学者认为“但书”使未成年人权益的保护大打折扣[19]。可见，“但书”在一定程度上体现了我国建立未成年人司法制度时在价值考量上的审慎态度；同时，在对未成年人犯罪记录封存制度的广泛讨论之中，不乏对罪错未成年人权益最大化原则的争议，认为存在无条件保护未成年人犯罪利益最大化的倾向，在理论中盲目建议构建犯罪记录消灭制度，对犯罪记录封存制度给予过多的期望[20]，其本质上都是对未成年犯罪人个人权益与公共利益的权衡。

这种权益的考量要受到比例原则的约束，在维护社会安全、预防犯罪和罪犯的权益保障上，应客观评估权益平衡所带来的利弊，实现私人权益与公共权益的动态平衡[21]。被遗忘权的建立会带来对新闻自由、公众知情权的冲击进而导致对公共安全造成损害。当未成年人的犯罪信息与新闻“脱钩”，使得善良的公众有可能处在危险的边缘。一方面“标签理论”要求对未成年人犯罪信息进行限制，减少未成年人犯罪信息的扩散，国家采用这种“刻意隐瞒”的方式消化了社会对于未成年犯罪人的负面评价，为其重返社会提供动力支撑[22]，以防止未成年人被孤立，增大再犯的风险；另一方面还要考虑社会的长治久安，有学者认为对未成年人的保护不能走向极端，不能危及民众的安全感[23]。两者的冲突使得实现未成年犯罪人与社会的双向保护目的任重而道远。

(三)超越刑事司法的因素

进入公众领域的个人信息不单单与私人性、个人尊严密切相关，还具有商业价值、公共管理价值[24]。犯罪信息也属于个人信息的一部分，这种公众性与私人性的双重价值使得未成年人被遗忘权制度的建立需要考虑超越刑事司法的因素。可见，被遗忘权的建立会遭到互联网搜索引擎公司的抵制，在“西班牙谷歌案”的最终判决中，GDPR重视对搜索引擎的限制，而对新闻来源的源网站缺乏规制，这种要求会使得互联网搜索引擎公司难以对被遗忘权的建立产生积极的回应。有学者从技术层面对互联网搜索引擎的原理进行分析，认为现阶段互联网引擎公司在抓取信息时，鉴于大量的信息审查需要有强力的技术、资金和设备的支持，还会增加互联网引擎公司的运营成本[25]，故而会忽视对信息的合法性审查。

此外，引入被遗忘权还需要考虑互联网产业格局发展的价值因素。在互联网产业蓬勃发展的今天，法律条文中引入被遗忘权无疑与信息时代所要求的信息开放相悖离，等于是在对信息规则上开了一道“口子”，即便是仅在未成年人刑事司法领域内适用被遗忘权这种删除规则，也会使得互联网引擎公司面临更多的司法诉讼。依据谷歌在互联网上公布的数据，自从欧盟正式确立被遗忘权开始，截至2016年3月3日，谷歌便收到共计1,189,990条要求删除链接的请求，之后予以移除了506,915条链接(4)参见彭宏洁等《被遗忘权的悖论与中国路径选择》,https://www.tisi.org/16393,最后访问日期为2021年8月10日。，对互联网公司而言，被遗忘权带来的巨大工作量，将会拉伸本就颇高的劳动成本。另外，如果被遗忘权的建立带来了严苛的法律规制，会间接产生对互联网公司创新能力和自主能力的约束，进而影响互联网公司的国际竞争力，因此有关被遗忘权政策与法律的制定，应当综合考虑多层次的利益需求。

四、现实可能性：现有制度借鉴与本土化探索

我国在未成年人司法领域引入被遗忘权制度，其基本逻辑必须立足于未成年人保护与各方面的利益均衡上，上文已经对被遗忘权制度的正当性和价值冲突进行了探讨，未成年人刑事司法领域被遗忘权的建立与在普通语境下有着更大的可能性，但是从应然到实然是否具有可行性，被遗忘权的实现不可避免要面对以下问题：一是现有基础是否能够实现，二是否具有可操作性，三是否能达成预期目的。

(一)现有制度的接口

未成年人犯罪封存记录的建设让未成年犯罪人在刑事领域内具有“被遗忘权”，但在互联网领域的被遗忘权还属于逐步探索阶段，被遗忘权要想在中国有完整意义上的效果，仍需与现有制度进行对接。早在2005年我国《个人信息保护法示范法草案学者建议稿》的第19条之中，就有了将“删除”作为一种单独的权利进行的提议[26]。在该草案中，将“删除”规定为“消除已储存的个人信息使其不能重现”，此意见稿吸取了美国、德国模式上的有益做法，为我国的信息保护立法提供了新的思路，也是民事领域内被遗忘权建设的宝贵经验。从2016公布的《中华人民共和国网络安全法》第43条、2012公布的《全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定》第8条及《民法典》第1194条中可以看出，我国对公民个人信息保护的进路，是以合法权益被“侵害”为前提的，而并不包含“个人信息被收集时的目的已不再需要”等与欧盟GDPR类似的条款。

值得注意的是，2021年8月20日通过的《个人信息保护法》在第4章第47条规定了“删除权”，为建设未成年人司法领域内的被遗忘权提供了制度接口。2017年，习近平总书记在中共中央政治局就实施国家大数据战略时的讲话中指出：“要加大对技术专利、数字版权、数字内容产品及个人隐私等的保护力度，维护广大人民群众利益、社会稳定、国家安全。”[27]在我国不断加强对个人信息保障的背景之下，对个人信息保障各项制度的讨论，有助于对未成年人司法领域内被遗忘权的实现奠定敦实的基础。

(二)目的实现的可能性

未成年人司法领域内被遗忘权实现的目的在于将互联网上有关的犯罪信息“被遗忘”，保护未成年犯罪人不受新闻信息传播的困扰，也是提高其回归社会的可能性的一种方法。欧盟法院对“西班牙谷歌案”最终判决所形成的“保留《先锋报》原网站的相关信息，互联网搜索引擎承担使冈萨雷斯与新闻脱钩，使之无法在搜索引擎上搜索的做法”，并无法形成真正的“被遗忘”。在新闻信息来源的网址仅对案件事实进行客观报道案件，报道内容有可能指向该未成年人之时，将责任施加给搜索引擎而不是原网站的做法并不无道理，搜索引擎是公民了解新闻信息，尤其是搜寻过往信息的主要途径，如果能在这一过程加以规制，使用这种降低搜索结果中滞后排列、表明争议内容或采取消除检索的方式，无疑可以减低新闻信息对未成年人的侵害。同时，在现行互联网环境下这也是一种经济的做法，因为即便删除互联网上存在的相关信息，也无法阻止公民在浏览信息时的保存行为，不可能完全阻止公民在私下的任意传播。但正如有些学者所言，这种类似隐私权的做法，所要表达的是对个人隐私的尊重，隐私权的设定也无法完全排除他人对隐私的侵犯[28]。未成年人刑事信息的“被遗忘”体现了对未成年人回归社会的期望，是一种社会责任的体现，刑事司法给予了未成年人体系化、全方位的保护，让未成年人感受到关爱，更能激发其回归社会的动力。

(三)未成年人刑事司法被遗忘权的他山之石

前期学者对建立前科消灭制度的讨论是刑事领域下被遗忘权的“他山之石”。有学者认为，立法上对前科消灭制度表现谨慎的主要原因是立法者对前科的机能存在着理解上的重大偏差，没有认识到前科的两面性[29]。因此，现有未成年人犯罪记录有限封存制度是学者前期讨论所得出的折中方案，针对刑事司法领域中构建未成年人被遗忘权制度与此多有相似之处，但不同点甚多，主要体现在：一是轻罪前科消灭制度主张对符合条件的未成年人犯罪记录予以消灭，这意味着未成年犯罪人的犯罪记录被消灭后无从查迹；而被遗忘权则是在犯罪记录封存制度的基础上，赋予未成年犯罪人在新闻影响上的“消灭”，客观上保存在公权力机关里的犯罪记录并不会因此消灭。二是前科消灭制度的建立需要考虑与其他法条的衔接，同时也是封存制度存在的问题。有学者做了统计，大量的法律法规授予了查询犯罪记录的例外情况，多达160部法律对受过刑事处罚的人做了禁止性规定[30]。被遗忘权的建立重点在减弱媒体信息对未成年人回归社会的困扰，控制犯罪记录信息在社会上的“二次扩散”。二者最大的相似之处在于都是在平衡社会公共利益与犯罪人个人利益的基础上，提高犯罪人回归社会的可能性。换言之，未成年人刑事司法下建立被遗忘权要吸收对犯罪记录的“封存”转为“消灭”的有利经验。

被遗忘权在我国具有现实可能性，有必要对其进行本土化改造，以符合在我国语境下的可操作性。从我国对于犯罪记录封存制度一直保有的谨慎态度来看，被遗忘权被运用于未成年人司法领域，多需对被遗忘权进行适当调整，使之符合现阶段对未成年犯罪人保护的需求。首先，从被遗忘权的权利主体来看，现阶段我国建立被遗忘权不仅在信息化基础上不具有可行性，而且广泛地应用被遗忘权所涉及的经济效益以及技术支持上还有待考量。以被遗忘权建立对未成年犯罪人的特殊保护，才是现阶段讨论被遗忘权的基本点。其次，被遗忘权的行使流程应当由未成年犯罪人或其家属提起，由公权力审核并进行处理，以解决面对媒体未成年人属于弱势群体的阻碍。最后，现阶段未成年人刑事司法被遗忘权应以犯罪记录封存制度为基础，在小范围内适用。