数据抓取行为的《反不正当竞争法》治理路径

王 宇

(安徽大学 法学院，安徽 合肥，230031)

互联网经济时代经济竞争极大依赖于网络用户的数据信息，互联网企业间的激烈竞争引发了数据抓取行为。然而当前的法律还未能与快速发展变化的数字经济形态相适应，关于网络用户数据的权利属性的认识还处于模糊状态，数据抓取合法与否理论界和实务界众说纷纭，法律对此也没有明确的定性。实践中，有关网络数据引发的纠纷大都依据原《侵权责任法》，以及《消费者权益保护法》《电子商务法》等具有私法性质的法律规范进行规制。近几年互联网领域开始逐渐突破传统的私法规制模式，对互联网企业间的数据问题开始适用《反不正当竞争法》的有关条款予以规制。这种规制方式的转变也体现了当前法律界对数据抓取行为性质的法理认识的重要转变，为规制互联网企业间的数据纠纷提供了新的解决思路，对于营造积极的网络竞争环境有益。值得注意的是，《反不正当竞争法》对于数据抓取行为并没有明确规定，缺乏具体的适用标准，其规制之路还待进一步开拓。

1 数据抓取行为的理论界定和行为分析

1.1 数据抓取行为的理论界定

数据抓取行为是指搜索引擎以互联网参与者的搜索记录为基础，利用网络爬虫①软件进行数据留存和大数据分析，分析、过滤、整合资源，针对用户进行专门性的输送，并最终将结果呈现给用户，以吸引和拓展用户的行为。互联网企业的经营活动不断地产生和记录各种数据，网络用户在实施网络行为时也不断地留下和被记录各种数据，互联网经营者收集这些数据并进行加工和处理，使之转化为具有商业价值的资产。[1]这种情况下，互联网经济领域数据与价值挂钩就具有了重要的经济价值。互联网企业在经营中数据抓取行为常常表现为：互联网经营者使用爬虫软件去抓取本来应当记录在别的互联网经营者网站或者服务器上的各种数据信息。这种抓取行为中还包含了一种重要关系，即：采取抓取行为的互联网经营者与被抓取的互联网经营者之间存在竞争关系，由此引发出数据抓取行为在这种情形下是否构成不正当竞争的问题。②

实施了数据抓取行为的互联网经营者往往主张网络数据具有公开性，数据本身就是处在流通领域，互联网精神就是共享，只有在流通和共享中数据信息才能最大程度地发挥作用；而被抓取数据的一方则主张数据信息是互联网经营赖以生存的基础，采取抓取行为的根本目的就是采取隐秘的方式获得数据资源，这种行为会侵害己方利益，属于不正当的竞争行为。观点的冲突反映了《反不正当竞争法》对数据抓取行为规定的缺失，因此对数据抓取这一行为进行界定和规制具有重要意义。

1.2 数据抓取行为的基本特性

1.2.1 行为的实施方式隐蔽

如前所述，数据抓取行为依赖于互联网而存在，数据的产生和流动在网络世界中进行，没有实际载体支持；虚拟性是行为的最大特点，数据行为的发生在现实世界也没有具体的印证。因此数据抓取行为在发生时往往难以察觉，被抓取了数据的一方也往往是行为结束以后的很长一段时间内才可能发觉，且难以收集抓取方的行为证据。

1.2.2 造成的损害难以确定

互联网最大的特点就是共享，也正是互联网具有开放性使得数据的流通非常快，实施了数据抓取行为以后可能会造成一系列后果。而这些后果是由最初的数据抓取行为产生的还是由抓取行为实施以后的结果衍生的，难以进行界定，也难以有效地遏制，造成的损害范围也难以确定。

1.3 数据抓取行为的危害性

1.3.1 被抓取数据的经营者的合法权益受到侵害

互联网经营者的商业数据往往都是通过长时间的经营积累起来的，经营者为此付出了大量的时间、资金成本，因此互联网企业的经营数据往往具有很高的经济价值，属于经营者自身的无形资产，也是经营者进行商业经营的命脉。而实施数据抓取行为的经营者往往与被抓取的经营者有着竞争性的经营范围，进行数据抓取等同于将被抓取经营者的经营结果窃取，打断了被抓取经营者与其消费用户的长久关系，造成了被抓取的经营者长期经营成本的无效付出，给被抓取的经营者造成巨大的损失。

1.3.2 市场的正常竞争秩序遭到破坏

在市场竞争中，各个商业主体都有自己的经营方式和目标客户，并通过持久的良性经营为自己积累客户，形成独有的竞争优势以适应激烈的市场竞争。数据抓取行为本质上来说就是实施者采用非正常的经营方式“盗取”他人的成果，剥夺他人的竞争优势，使他人的竞争优势转换成自己的。这种不正当的竞争手段损人利己，侵害了其他经营者合法权益的同时也破坏了公平的市场竞争秩序。

1.3.3 营造不良的社会竞争风气③

互联网企业通过实施数据抓取行为不劳而获地掠夺他人的劳动成果、打击竞争对手，使自己毫不费力地取得竞争优势。如果不对此类行为进行规制，会严重打击正常经营者的经营意志，诱使其他企业纷纷跟风互相攫取利益而不用心经营。长此以往，会形成不良的竞争之风，阻碍互联网商业的健康发展，阻碍社会的进步。

2 数据抓取行为反不正当竞争法规制的必要性

2.1 数据抓取行为本身具有不法性

对互联网企业的数据抓取行为进行法律规制的核心在于数据抓取行为本身具有违法性，需要接受法律的谴责。首先，实施数据抓取行为的主体违背了商业道德。商业市场有其本身的发展特点，除了需要在法律允许的范围内实施商业行为，参与市场竞争还需要遵守行业特有的行业规则和基本的商业道德。商业主体实施某一行为即便没有触犯法律的底线，但是违背了行业规则和基本商业道德也是不法性的一种体现。在数据抓取的具体行为中，互联网企业通过实施数据抓取行为以获得超出正常经营所能获取的经济利益，损害了正常的市场竞争秩序，侵害了社会公共利益，同时还暗含着给其他企业和个人带来侵害的可能，无法排除行为的不法性。

2.2 传统民法数据权益保护有不足之处

数据抓取以数据为核心要素，数据的产生、收集、储存和处理有着多方的参与。产生数据的主体毋庸置疑属于数据的所有者，但是除此以外的其他环节中，比如数据的采集、分析和处理都无法脱离经营者的范畴，经营者需要付出大量的人力物力，数据经过这些环节的加工最终形成具有经济利益的数据财产，具有“劳动产出”的属性。因此有学者认为财产权的正当性来源于劳动，认为数据应当属于民法范畴中的“物”，参与过数据利益形成环节中的劳动者应当取得相应的数据物权④；还有的学者主张根据数据产生主体的不同，将数据分为多元的权利结构，首先明确原始数据的产生者拥有数据的所有权，对数据进一步分享和处理的主体拥有用益物权。⑤

然而传统民法的划分强调数据具有劳动属性而将其物权化，有悖于互联网经济中数据利益的基本属性。在互联网经济中滋生的数据抓取行为归根结底来源于信息的汇聚和共享，数据抓取行为实施以后也不会对数据本身造成任何损耗。[4]因此对数据抓取行为用传统民法中的物权理论进行解释与规制有不合理之处。

此外，初始数据在传播过程中经历了收集、整合、分析、处理，融合了人的智慧劳动，最终呈现的数据形态具有独创性。但是数据抓取行为只有其实施行为时所依赖的爬虫软件具有著作权保护的特性，数据抓取行为本身是一种重复的、机械化的行为模式，这种情况下数据也不具有知识产权保护的价值。

2.3 《反不正当竞争法》规制数据利益具有可取性

如前所述，对于数据抓取行为依靠传统民法和著作权法进行规制都有不适合之处。数据抓取行为的产生大部分原因是来自互联网经济中的竞争，且通过这种方式竞争往往又会产生有害竞争的后果，还会给消费者的合法权益造成不利影响。《反不正当竞争法》是行为规制法，为保护和发展市场经济秩序而生，所保护的权益随着市场经济和竞争的发展变化而不断变化，在保护经营者利益的同时重视消费者权益的保护。数据抓取行为给实施者带来财产利益，产生于市场竞争且具有无形性特征，应当纳入《反不正当竞争法》的规制范围。

3 数据抓取行为《反不正当竞争法》规制的不足之处

3.1 《反不正当竞争法》对数据抓取行为的相关解读

当前的《反不正当竞争法》对数据抓取作为并没有具体的规定，针对这种没有明确适用的情况，裁判者往往依据《反不正当竞争法》第二条进行判定。该条规定的主旨在于要求参加市场竞争的主体遵守商业道德和诚实信用原则，但这种规定属于一般条款，在具体的实践适用和学理研究上都存在一定争议。一方面，在司法实践中将道德和诚实信用作为评判法律纠纷的标准是一种价值判断⑥，具有很强的不确定性；另一方面，商业竞争活动正当性的判断反映着自由和公平，尤其在商业竞争之中关乎经营者和消费者的切身利益问题，法律对自由和公平应当有更高更确切的要求，而不是过分依赖于价值判断。[2]

法律的一般条款对非类型化的行为提供了规制的可能，但是一般性的规定想要寻求道德与正当冲突的平衡点并不容易。道德是一个非常抽象化的概念，没有统一具体的适用标准。数据抓取行为是互联网经济领域出现的新型行为，互联网商业道德的界定具有更大的不确定性和抽象性。[3]如果对《反不正当竞争法》第二条规定不加以限制地直接适用，过分地依赖道德作出裁判，极易造成法官对自由裁量权的滥用，对市场竞争造成不利后果。

3.2 原则性的一般条款界定模糊

《反不正当竞争法》中没有关于数据抓取行为的特别规定或者解决办法，仅对市场常见的不正当竞争行为进行了列举，然后笼统地用一般条款进行兜底性地规制。而一般条款也仅仅是依据商业道德和诚实信用的基本原则提供参考，没有对不正当竞争行为的构成和表现形式作进一步明确。虽然原则性的规定可以更好地适用市场的变化情况，但是以原则作为法律指引对裁判者裁量空间的赋予明显不当。同时，商业道德和诚实信用归属于价值判断的范畴，对这两个词语在司法实践和具体案件适用中进行准确判断属实不易。一方面容易导致裁判权滥用，另一方面也容易产生司法过多干预市场的法律后果。诚实信用作为一项基本法律原则，在许多部门法中都有规定，但是各个部门法的调整内容都各有不同，对其具体内涵无法作出具体统一的解释，很难对诚实信用的内涵和外延进行准确界定。[5]司法实践中部门法很少直接适用诚实信用原则作出裁判，一般都是以具体的法律规则作为适用依据。而涉及到数据抓取行为的竞争法案件中，对于数据抓取行为的认定往往只能基于行为实施者是否违反商业道德和诚实信用原则来判断。法律规则必须是确定的、正当的、可预期的，仅适用一般原则而不以规则作为裁判的依据，不符合法治的内在要求。

3.3 针对性的专项条款适用受限

《反不正当竞争法》第十二条对互联网领域的不正当竞争行为进行了专门的规定。数据抓取行为依托互联网而生，实施主体包括互联网企业、网络用户、网络平台等多方主体，因此数据抓取行为符合《反不正当竞争法》第十二条的调整范围。但是实践中法院在处理涉及网络领域的不正当竞争行为时仍然适用第二条的一般条款。

从第十二条的内容来看，该条指出了三种典型的网络不正当竞争行为，补足了互联网一般性条款的不足，但是非类型化的规定仍然不充分。[6]这种不充分的非类型化缺失导致其他许多类型的网络不正当竞争行为无法纳入到规制范围之中。因此，数据抓取行为当前难以适用该条具体规定进行有效规制，要对新型的不正当竞争行为进行界定就只能回归到一般条款上。此外，互联网用户在进行网络活动时通常要先进行授权认证，也就是通常说的用户知情同意，这种前提就使得使用专项条款掺杂了更加复杂的认定过程。因此实践中裁判者也更倾向于使用更加方便的诚实信用原则，而互联网专项条款就走向了被搁置的地步。

3.4 有效的监管制度和监管措施缺失

《反不正当竞争法》对于不正当竞争行为的监督管理作出了相关规定，主要表现在第三、四条中。具体为：国务院建立反不正当竞争工作协调机制并研究相关重大政策，对重大市场竞争问题进行协调处理，但是具体的工作由政府履行市场监督管理职能的部门负责。尽管《中华人民共和国电信条例》和《互联网信息服务办法》对国务院工信部负责监督管理互联网信息服务进行了授权，但是经过多次国务院行政机关改革后，授权的稳定性也受到了很大的影响。[7]这样一来，有权依法对互联网经济市场进行监督管理的部门便落到了履行市场监督管理职能的部门。这就造成了对于互联网市场竞争方面的法律监管执法专门部门的缺失，与此相应的就是相关部门执法效果不尽人意，对于新型的互联网不正当竞争行为无法有效规制。

虽然《反不正当竞争法》第四章“法律责任”中对不正当竞争行为的民事责任作出了规定，但是《反不正当竞争法》并不是一部完全意义上的私法，其职能在于维护市场秩序，促进市场经济发展，极具公法属性。有权机关适用《反不正当竞争法》进行市场监管和追责时，主要还是发挥行政职能作用。依据法律的规定，对不正当竞争行为的监管由市场监督管理部门负责。而市场监管部门主要职能是行政管理，善于处理行政事务，对于互联网领域的相关问题难免存在专业能力缺乏、经验不足等问题。因此市场监管部门在处理网络领域的不正当竞争行为时往往难以作出有效判断并采取有效的规制措施。

4 数据抓取行为《反不正当竞争法》规制的完善建议

4.1 确立认定数据抓取行为的一般标准

如前所述，用《反不正当竞争法》对数据抓取行为进行规制面临着一大问题，即对于数据抓取这种新型的互联网行为性质难以进行准确认定，而认定数据抓取行为及其性质是适用法律进行规制的前提。

首先，《反不正当竞争法》的目的是为了维护市场竞争秩序，促进经济发展，因此应当遵循市场优先，在依靠当前的规定无法判断某一行为是否具有竞争正当性时，只要不影响市场的正常运行就应认定其具有基本的正当性。[7]由于数据的形成有多个环节，参与主体众多，且权利属性也不够明确，因此对于数据抓取行为应当进行多方考量，而不能全盘否定。数据是互联网经济发展的命脉，企业间实施数据抓取行为不可避免；且用户的数据也并非绝对的秘密，即使经营者暂时获取了用户数据，也随时可能会因为瞬息变化的网络市场状况丧失数据利益。⑦因此对数据抓取行为的违法性认定应当有所区别，在具体实践中应针对具体情况有选择地认定。

4.2 建立数据抓取行为一般条款的细化标准

作为《反不正当竞争法》一般条款的第二条，内容上没有明确具体的评判标准，且过分依赖道德标准和诚实信用原则，适用边界模糊。法律与道德都是调整社会秩序、规范人们生活的重要手段，二者相辅相成。《反不正当竞争法》的一般条款面临的困境也是法律与道德相互介入的结果。一般条款以道德标准认定法律事实的方式使得道德和法律的天平向道德偏移，这种局面亟待改变。有研究认为，应当以商业道德和诚实信用原则为基础，附加违法性作为评判的标准。一般条款作为具有指导作用的大原则，成为基本标准⑧，应当继续发挥其作为。在此基础上进行细化，以适应实践中的不同情况。

对于一般条款的细化，可以从这些方面入手：一是强化用户知情同意权。数据是与用户密切相关的信息，现今的科学技术已经可以实现通过追踪和大数据处理获取公民的个人信息，数据也与用户的个人隐私息息相关。因此对于数据的收集和使用必须取得数据权利人的同意。在具体网络实践中，许多网站和软件的使用都要求以用户同意为前提，且使用繁杂冗长的一般公民难以完全理解的知情同意书，这便成为知情同意制度有效落实的障碍。必须改变这种情况，使知情同意制度真正成为保护用户信息的有益制度。二是合理确定成本标准。付出与收获应当是对等的，反对经营者使用极低的成本获得较高的数据利益。

最后，还应将行业习惯、社会利益、司法效率等纳入考量的范围内，构建一个以一般条款为基准、多重因素组成的多元化标准，以适应市场和法律需求。

4.3 协调一般条款与专门条款的关系

在互联网背景下，《反不正当竞争法》一般条款和专门条款是特殊与一般、补充与被补充的关系。专门性条款中也包含了一般条款的基本内涵，也就是说一般条款内嵌于专门条款之中。两个条款的使用取舍也是一个实践中面临的问题。一般条款的设立主要是为了维护市场秩序，是从大方向上进行总体的规划，但是一般条款也并不是一成不变的，它随着社会的发展不断被赋予新的内涵，但是内在的基本精神是保持不变的，具有相对稳定性；专门条款主要为了适应新兴产业的出现所作的特别规定，因此在具体个案中应当首先适用特别规定进行专门规制。

数据抓取行为是非类型化的行为，要想进行正当全面的规制需要发挥法律的确定性，就需要运用专门条款进行处理。要扩大专门条款的类型化范围，提高专门条款的适用确定性。[8]如果没有对互联网不正当竞争行为作出充分的类型化划分，实践中就会陷入无专门条款适用而直接适用一般条款的情况。因此进行类型化划分不可避免，只有这样才能发挥出专门条款的实质作用。

4.4 采取行之有效的监管措施

行政监管作为市场竞争规制的主要手段，应当全方位地发挥效果。相比于市场监督管理部门对互联网领域不正当竞争行为的监管和规制，工信部门对于新兴的互联网领域的把控具有更加专业的能力，能够切实发挥出作用。因此，要改变当前互联网领域不正当竞争行为猖獗的局面，必须解决行政监管执法部门覆盖面窄的问题。应当赋予工信部门以执法权限，联合市场监督管理部门对互联网领域的不正当竞争行为进行全面、有效的监督管理。

建立工信部门和市场监督管理部门的联合监管模式，进行职能划分，明确各自的职能范围，避免出现分工不明、监管混乱的局面。由工信部门发挥自身专业优势对网络不正当竞争行为进行日常的监督和记录，由市场监督管理部门对工信部门监管到的不正当竞争行为进行最终的处罚。

5 结语

数据是互联网时代经济领域竞争的有力资源，具有重要的经济价值。数据抓取行为的出现带来了经济和法律的双重挑战。当前《反不正当竞争法》作为互联网不正当竞争行为规制的主要部门法也存在着诸多不足，其他法律也难以对数据抓取行为产生的主要问题进行有效回应。鉴于此，为维护市场竞争、保障市场主体权益，应当采取措施完善当前法律制度，强化行政执法监管部门，改变行政执法监管方式，以解决数据抓取行为中存在的不正当竞争问题。

注释：

①网络爬虫(又称为网页蜘蛛，网络机器人),是一种按照一定的规则,自动地抓取网络信息的程序或者脚本。爬虫软件是一种收集大量信息时的常用软件。

②李兆阳.《反不正当竞争法》视角下对数据抓取行为规制的反思与修正[J].暨南学报(哲学社会科学版)，2021(6):66.

③王晓晴.数据抓取行为的反不正当竞争法规制[D].武汉：中南财经政法大学，2016:17.

④林旭霞.虚拟财产权研究[M].北京：法律出版社，2018：127.

⑤申卫星.论数据用益权[J].中国社会科学,2020(11):121.

⑥张占江.不正当竞争行为的认定的逻辑与标准[J].电子知识产权,2013(11):6.

⑦侯媛.反不正当竞争法视野下用户数据获取行为解读[J].经济法学评论,2018(1):134.

⑧薛其宇.互联网企业间数据不正当竞争的规制路径[J].汕头大学学报(人文社会科学版),2018,34(12):66.