混合共同担保内部追偿权研究

刘东禹

（山东大学 法学院，山东 青岛 266237）

混合共同担保，是指债权上同时设有保证和担保物权的情形。在满足担保的实现情形时，由于债权人被允许自由选择请求对象，被选中的担保人履行责任后能否内部追偿，一直存有争论。《民法典》颁行后，针对内部追偿权问题，仍然存在不同的理解。由于这一问题关涉到《民法典》的实施效果以及私法对市场交易行为的作用，因此进一步讨论这一问题十分必要。混合共同担保内部追偿权看似是一个微观问题，实则关系着公平以及道德风险等价值取向或核心理念。本文将对混合共同担保内部追偿权进行解释论分析，通过文义解释、体系解释和历史解释的方法对内部追偿权进行审视，并对类推适用的观点进行辨析，最终通过法律价值评析来准确把握混合共同担保制度的功能追求与价值取向，对《民法典》实质否定了内部追偿权的合理性进行支撑，从而理清该问题的学术争议和裁判分歧，为真正解决混合共同担保内部追偿权问题提供理性思考。

一、共同担保人内部追偿权之审视：从三种解释路径入手

随着我国社会经济的发展，担保的应用日益广泛，混合共同担保的地位日渐重要。对于混合共同担保是否存在内部追偿权问题，在各方理解不统一的情况下，应当采取法律解释对其进行正本清源的梳理。为了准确厘清《民法典》第392 条的含义，下文将首先从文义解释、体系解释以及历史解释这三种常用的一般解释路径分别就内部追偿权的合理性进行分析。

（一）文义解释

文义解释即根据法律规范的字面意思进行解释的解释方法。由于《民法典》第392 条未对内部追偿权加以规定，否定内部追偿权的论者认为从《物权法》到《民法典》，仍仅明确规定对债务人的追偿权，却并未提及对其他担保人的追偿权，足以体现立法者对内部追偿权的反对，立法者是有意沉默。肯定内部追偿权的论者则认为此处规范的空白并非对于内部追偿的否定，应当以单纯的未作规定来对待。此处未作规定是因为《民法典》第392 条是对《物权法》第178 条的继受，《物权法》主要规制物权，至于内部追偿权则应由债法加以规定。《民法典》在此处规则的空白属于立法漏洞，应当对相关法条进行完善，并且混合共同担保中债权人可以自由选择担保权的实现对象，是由于立法者已经默认担保人之间存在连带关系，若否认内部追偿权，则应当相应取消债权人自由选择担保权实现对象的权利。针对这样的观点，应当明确《民法典》相关表述仅表明债权人能够自由选择担保权实现对象，而不能推导出待选的担保人之间存在连带关系。

总之，根据文义解释，该条文并不能为内部追偿提供支撑。一般来说，有意沉默是指立法机关已然对规则调整的情形有所预见，只是出于各种事由而未加以明确，需要对此再做研究或者留待司法实践解决。对于有意沉默，应当解释为既不肯定也不否定。然而连带责任必须有法条规定，或者有相应的约定，不然法院不能随意适用。因此，在《民法典》并未规定混合共同担保担保人的相互追偿时，不能将各担保人之间视为连带责任担保，进而认为相互之间享有追偿权。

（二）体系解释

体系解释即从法律条文在整个法律体系中的地位，阐释其规范意旨的解释方法。共同保证作为共同担保的重要形式，对共同保证的保证人内部追偿权进行审视有助于对整个混合共同担保的内部追偿权形成体系化认识。在《民法典》生效前，《担保法》第12 条规定了共同保证中的内部追偿权。

然而，针对共同保证，根据《民法典》第700 条以及《担保制度司法解释》第13 条，共同保证人承担责任后，仅有权向债务人追偿，只有约定、连带共同担保或者在同一份合同书上签字、盖章或者按指印的各保证人之间才享有内部追偿权。除了上述情形，保证人之间是不存在内部追偿权的。立法者之所以否定内部追偿权，也是出于对意思自治的尊重，认为在彼此缺乏意思联络的保证人之间不宜设立内部追偿权。

因此，在《担保法》及《担保法司法解释》已经失效，《民法典》及《担保制度司法解释》已经生效的背景下，共同保证的担保人在承担担保责任后，除当事人之间约定等情形，保证人内部不能够互相追偿。混合共同担保与共同保证在追偿权问题上应作体系化理解，根据法律制度体系化的推定规则，可以推定共同担保制度在其内在体系逻辑下不会出现矛盾，即《民法典》对于混合共同担保内部追偿权持否定态度。

（三）历史解释

历史解释即探寻立法者在制定法律时所作价值判断、所欲达成的目的，从而推出立法者之意。此处主要通过梳理有关内部追偿权的相关规定，对立法机关的立场进行探究。

对于内部追偿权的立法沿革进行审视，《担保法司法解释》首次进行了规定，明确肯定了内部追偿权，但之后的《物权法》却回避了这一问题，对内部追偿权是否存在没有作出规定，该问题引起了激烈的争论。2019 年最高人民法院印发的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（简称《九民纪要》）明确否定了内部追偿权，本以为立法者对这一问题的态度终于明确，但是最终《民法典》也沿用了《物权法》的规定，对这一问题不置可否。虽然《民法典》并未明确否定内部追偿权，但在《九民纪要》作出明确否定之后，《民法典》的规定更加倾向于否定。《担保制度司法解释》则规定内部追偿权必须基于约定等情形。由此可知，对于一般的混合共同担保，立法者实质上否定了内部追偿权。

《民法典》颁行后，全国人大常委会法工委黄薇主编的《中华人民共和国民法典物权编解读》认为，《民法典》对混合共同担保中内部追偿权没有作出明确规定，但在当事人未就内部追偿权明确约定时，对内部追偿权应当持否定态度。这在一定程度上可以反映出立法机关对内部追偿权问题的基本立场。因此，通过历史解释可以看出，在各担保人未作明确约定时，不应承认存在混合共同担保内部追偿权。

二、类推解释内部追偿权之障碍

类推适用，即对特定的案件缺乏明确规范指引时，法官比照援引与该案件类似的法律规定。而只有在没有法条可以直接适用到具体案件时，才存在类推适用的空间。如前所述，此处内部追偿权的缺位并非法律漏洞，而是《民法典》实质上进行了否定，并不存在类推适用的空间。但是肯定内部追偿权的观点中，有主张类推适用连带债务关系可以解释内部追偿权，这样的观点显然是无法成立的。

肯定内部追偿权的论者中，有一种观点试图通过借鉴德国民法，主张以同一层次理论论证担保人之间成立连带之债，进而论证内部追偿权的成立。依此观点，各担保人未就担保的份额作明确约定时，因处于同一层次的法律地位，则各担保人之间构成连带之债。既然各担保人之间成立连带之债，则各担保人也应按照连带债务人的方式承担连带责任。作为连带关系的一种理论，同一层次理论本身也存在瑕疵。而且该观点类推适用连带债务关系进行解释，明显超出了《民法典》对于连带债务成立仅限于法律规定或者当事人约定的文义范围。德国将担保法之间的内部关系拟制为连带债务关系是基于法律的明确规定，然而我国《民法典》未作这样的规定，认定成立连带债务显然依据不足。此外，内部追偿权也与连带之债相差甚远。仔细审视即可看出，用连带之债来解释内部追偿权的观点显然无法成立。

首先，要证明成立连带债务关系，要求存在一定的基础事实。而在混合共同担保中，较为常见的情形是各担保人之间并无联系，缺乏共同的意思表示，甚至可能不知道彼此的存在，各担保关系是彼此独立的、个别形成的。从这个角度看，混合共同担保的共同往往是一种没有共同意思的共同，因此不应被认定为连带债务。

其次，混合共同担保中，虽然各担保的设立都是为了保证债权的实现，但是担保物权与保证却有着明显的区别，不能以连带之债来解释。物上担保人以担保物为限承担担保责任，是物权法律关系，而保证人履行清偿义务则是债法上的义务。而且若物上担保人与保证人之间是连带债务关系，则债权人有权请求任意主体清偿全部债务，但这显然并不可能，债权人只能就担保物为限向物上担保人行使权力。因此，保证人与物上担保人无法构成连带债务关系。

三、内部追偿权的法律价值评析

在前述的路径均不足以对内部追偿权提供支撑时，便需要通过对相应制度的设立目的与法律价值进行研究，明确相关法条的目的，最终作出符合其价值追求的理解。保障债权实现、促进资金融通是担保制度设立初衷。混合共同担保内部追偿权的设立起码要与该目的相兼容，而不能抵牾。因此，如果要在混合共同担保制度中确立内部追偿权制度，至少要确保内部追偿权的设立能够促进担保的适用。

对混合共同担保的责任承担进行审视，由于各担保关系往往是独立、单独产生的，缺乏共同担保的意思表示。因此，即使当承担担保责任的条件成立，个别担保人面临债权人的请求，需要承担全部担保责任，其也应该接受，因为这是在其同意担保时就应有所预见的，是符合当事人意思的。而如果没有被债权人请求，便不会有被其他担保人继续追偿的可能性，无需承担责任。

这种贯彻了当事人意思自治的规则设置是与担保制度的目的相兼容的。相反，假使强行规定只要参与担保就会面临其他担保人的追偿，将降低理性人参与担保的意愿，有违担保制度的设立初衷。

（一）公平原则难以支撑内部追偿权

公平原则作为民事法律活动的基本原则，支持内部追偿权的论者常以此作为自己观点的依据。肯定内部追偿权的论者认为，容许债权人任意选择保证人和物上担保人主张权利，却不规定担保人内部之间可以通过追偿权分担风险，是规则上的不协调。鉴于保证人与物上担保人地位平等，承认混合共同担保人相互间享有追偿权，才是公平的、公正的。另有观点认为，内部追偿权能够分散责任风险，若不加以规定将导致各担保人承担责任大小的不均衡，可能出现个别担保人承担全部担保责任，而其余的担保人却不承担任何责任。

需要明确，混合共同担保中，各担保人承担责任风险都是基于其意思表示，承担相应的担保责任也在其预期内。若法律强行介入，则不符合可预见原则。否认混合共同担保内部追偿权，不论是对承担了担保责任的担保人，还是没有承担担保责任的担保人，都不会产生不公。各担保人在签订担保合同时都同意债务人无法履行或者出现约定条件时由其承担清偿责任。所以即使由某个担保人清偿全部债务也是在其合理预见范围内的事项，并不会有违公平，这也符合自己责任的原则。此外，各担保人往往是个别、单独约定承担担保责任，内部缺乏意思联络，若强行规定彼此间基于此种事实直接承担相应责任，存在法律逻辑的漏洞。在这种情况下，任何个别担保人可能面临并非债权人，而是与自己没有任何意思联络和债权债务关系的其他担保人的追偿，并不合乎公平原则。

（二）道德风险理论无法支撑内部追偿权

主张建立混合共同担保内部追偿权制度的观点中，有论者提出如不允许内部追偿，则各担保人将有动力买通债权人，而相应的，债权人也可能主动索取高于债权总额的不当利益。而且可能出现各担保人或自己或安排他人购买债权人的债权，继而向其他担保人主张债权的情况。这样不仅将免除担保责任，还可能从其他担保人处取得利益。这些行为的出现将产生道德风险。

这样的观点并不合理。首先，对于担保人而言，贿赂债权人避免承担担保责任对于自己来说要额外支出成本，而由于信息不对称，若其他担保人在自己不知情的情况下进行数额更大的贿赂，则自己仍然有可能被请求。然而，即使不花费这样的成本也有不被债权人请求的可能性，不如等待债权人行使权利。其次，即使向债权人进行贿赂，往往也并不能免除担保责任，当债权人向其他担保人请求得不到满足时，势必会回来请求，此时债权人手里还掌握着担保人因贿赂而留下的把柄，担保人将处于更加不利的地位。最后，由于向债权人贿赂，从而免于承担担保责任将会在事实上使得其他担保人承担担保责任，被选中承担担保责任的担保人在得知相关信息后，可能会搜集相关证据，使进行贿赂的担保人面对较大的法律风险。而且，即使确立内部追偿权，同样有可能会出现道德风险。在这样的情况下，可能出现某个或某几个担保人伙同法官，先对其他混合共同担保人进行追偿，甚至可能出现借机转移财产，使强制执行无果而终的情况。

随着社会经济的发展，混合共同担保的应用日益广泛，混合共同担保内部追偿权的设立与否也成为一个日益重要的问题。这一问题关涉到公平、意思自治等重要民法原则，值得深入思考。笔者认为，从各个角度看，设置混合共同担保内部追偿权的理由都是无法成立的，否定担保人内部追偿权更加契合立法本意。