“捏造并散布”型犯罪的解释路径

孙濠江

（武汉大学 法学院，湖北 武汉 430072）

传播虚假信息型犯罪是刑法中一个独特类型的犯罪，其中的损害商业信誉、商品声誉罪以及编造并传播证券、期货交易虚假信息罪，对于商事主体的发展以及证券市场的稳定有一定规制作用。但是前述两罪名的“并”以及“并且”型表述却造成了理解的争议，从而在实际适用中产生了混乱，学术界以及司法界对于虚假信息的捏造行为与散布行为之间的关系也存在多种见解，是否要求前述两个行为同时存在的不同解读也造成了具体应用中的不同处理方式，如何准确解释两罪名的罪状表述将关系到其是否可以更加合理的实践。

1 “捏造并散布”类型的犯罪及其在理解与实践中面临的困境

1.1 刑法中的“捏造并散布”型犯罪

中国刑法中有规范虚假信息的捏造以及散布行为的条款，其包含诽谤罪；编造、故意传播虚假信息罪；编造、故意传播虚假恐怖信息罪；损害商业信誉、商品声誉罪；编造并传播证券、期货交易虚假信息罪等，这些罪名虽然有相似性，但是也存在区别。

其中，“捏造并散布虚伪事实”是损害商业信誉、商品声誉罪的构成要件表述，编造并传播证券、期货交易虚假信息罪中的“编造并传播”表述也与其非常类似。两个条文均采取编造虚假信息，同时将被编造的虚假信息对外散布，之后造成一定的后果的行文结构，因此本文认为两者可以统一为捏造并散布型的犯罪。但是其他几个相似罪名的构成要件表述没有采用类似的表述，所以暂且不归为本类型犯罪。

1.2 “捏造并散布”型犯罪在理解与实践中的困境

由于对捏造行为与散布行为的关系上存在不同的理解，该类型犯罪可以规制哪些行为仍存在争议。

一般理解下，“并”字前后连接的词语应当先后递进，此时只能认定该类型的表述只包括捏造后予以散布的行为，而将单纯捏造行为（后文均称捏造行为）和单纯散布被捏造的虚伪事实行为（后文均称散布行为）都排除在外。依照刑法的基本理论，排除捏造行为可以理解，其不符合犯罪的基本要求，即对法益的侵害性，虚假信息在不散布的情况难以影响到其他主体；但是排除散布行为可能就与法条的保护目的不符合，两个法条的目的在于证券期货市场、商业主体的商业信誉或者商品的良好声誉免受影响［1］，散布被捏造的虚伪信息的行为很可能侵害相应的法益。

传统的观点也都是将捏造与散布理解为并列关系，即要求两个行为必须先后存在，如周光权认为必须是同时具有捏造行为和散布行为的情况下才可能入罪，并提示某些共同犯罪中，多人协商一部分人去捏造，一部分去传播的行为同样是可以入罪的［2］；李希慧则认为行为人必须有捏造并散布虚伪事实的行为才可以入罪［3］；林亚刚则强调只实施了编造或是散布，都不能入罪［4］。

法院的态度也有不一致之处。截至2022年2月15日，在中国裁判文书网检索到两篇编造并传播证券、期货交易虚假信息罪的刑事裁判文书，其中一份判决书将被指示的散布行为定罪；检索到三十三篇损害商业信誉、商品声誉罪的刑事裁判文书，其中七份判决书将不参与捏造的散布行为定罪。如在案号为（2018）浙0106刑初320号的赵悦、沈开晟、雷辰损害商业信誉、商品声誉罪案中，被告人雷辰仅仅是受被告人赵悦指示发布他人捏造的虚假信息，其没有参与到捏造虚伪事实的行为中，对于之前的捏造行为也无法成立共同犯罪，最终还是被认定为损害商业信誉罪；在案号为（2018）沪02刑初27号的滕某雄、林某山编造并传播证券交易虚假信息案中，法院认定“被告人林天山在明知海欣股份不具备实际履行《增资协议》能力的情况下，仍在被告人滕某雄授意下将该虚假信息以公告的形式予以发布”，同样也是将受指示的散布行为予以定罪。但同时也有法院强调“捏造并散布，两行为缺少任一均不构成本罪”［5］。

实践情况、学理主张在本类型犯罪的理解与使用上存在诸多争议，在无法有效解释的情况下，将散布行为纳入规制之内无疑是超过了法条最直接的含义。但是不纳入散布行为，又不能有效保护法益，如何解释“捏造并散布”的含义显得重要。

2 “捏造并散布”型犯罪困境的解决路径探讨

2.1 多种定义与解释的尝试

当下有学者主张散布行为可以纳入这类犯罪以解决面临的问题，但是如何解释“捏造并散布”的方法不尽相同。张明楷认为这种类型的表述是一种语意重复，只是为了强调必须将“缺乏故意的传播行为”排除在本种类表述的犯罪之外，其阐述为捏造是否可以被认定为捏造，是需要第三人判断的，所以捏造本身具有向外传播的意思［2］。杨绪峰认为：一是构成要件行为通常是具有法益侵害危险的行为；二是某些散布行为的严重性高于捏造并散布，所以散布行为需要入罪［6］；赵秉志则认为这两个罪名涉及特殊领域，行为上具有影响特定范围或者群体的特征，因此是一种具备传播性质的犯罪行为，所以散布行为才应当是刑法打击的重点［7］。也有学者意图对争议进行折中，如黎宏认为应当坚持“捏造并散布”这一并列的行为作为构成要件，但又认为将道听途说的关系他人商誉的内容不加核实在其朋友圈转发的，也是捏造并散布虚伪事实［8］。

2.2 新近学理定义与解释中的不合理性

前述的学者观点可以总结为四类，一是强调这只是立法时的提醒以防范非故意的散布被入罪；二是以严重程度的比较来说明散布行为的入罪可能性；三是认为这种表述类型的犯罪需要结合具体的法益判断是否属于捏造散布性质犯罪还是散布性质犯罪；四是坚持两个行为缺一不可的情况下例外承认捏造行为可以入罪。第一种观点事实上缺乏逻辑，任何缺乏故意的行为都不可能以故意犯罪论处。况且本类型犯罪也没有规定过失类型的犯罪，只要缺乏故意就不能入罪。最重要的是即使承认这是提示没有故意的散布行为不能入罪，这与故意的散布行为可以入罪不具有等价关系，两者之间只是原命题与否命题的关系；第二种观点则是在尝试使用当然解释，通过比较危害性来说明散布行为可以入罪，但是当然解释在此处不适用，后文会予以分析；第三种观点是以法益保护原则为导向来确定构成要件，法益保护原则不应当有超越罪刑法定原则的地位，单纯通过本类型犯罪的意图来说明散布行为可以入罪不足够，应当结合对法规范本身的文理解释才完整；第四种观点即认为需要例外处理某些散布行为，这种方法会让罪状失去定型功能，不能得到支持。

(4)桥梁桩基桩底高程与桩长。第20号墩桩底标高-28.473 m、第21号桩底标高-28.223 m、22号墩桩底标高-27.978 m，桩长全是34 m，桩径全是1.5 m。桩尖全部位于卵石层。

如果不认为前述问题的产生源于法律规定的漏洞，在刑法及相关解释没有及时更正的情况下，应当积极促使其适应社会发展的情况，就只能通过法律解释去尝试解决。

3 “捏造并散布”的解释路径探索

在合理使用文理解释并结合其他解释理由的情况下，“捏造并散布”是完全可以被解释为包含散布行为且不包含捏造行为的。

在依照解释理由和解释技巧二分法的情况下，针对刑法的解释在解释理由上应当以文理解释为基础，以体系解释来印证，再以目的解释来验证［9］，同时可以使用其他解释理由，解释技巧则包括扩大、限缩、反对、当然等。文理解释是限制刑法条文可能的语义的边界，要求在词义或者语法结构上对于刑法的规定和含义做出阐释；目的解释则是指在保护何种法益的指导下解释构成要件；体系解释则注重要求联系多个法条，以及法条的位置从而确定含义［10］，即要求全面理解法律。

所以，对于“捏造并散布”的解释也就必须立足于前述的解释理由和解释技巧，综合运用各种解释理由，将散布行为解释入“捏造并散布”表述的含义中。而作为最基础的目的解释，前文已经论述诸多，将散布行为纳入规制完全符合刑法规范目的，后文将从其他解释方法上予以探索。

3.1 行为性质与结果轻重比较路径的失败

前述部分学者以行为之间的严重性比较来说明散布行为的入罪可能性，其实是在尝试使用当然解释来扩大本罪的范围，但是此处使用当然解释不合理。

当然解释的核心点在于可比较性，即待证事实与符合构成要件的事实仅在某个要素上不一致且该要素是具备可比较的层升性的，因此具有可比较性［11］。散布行为与捏造虚假信息后散布两类行为之间具有可比较性，由于法规范本身对犯罪的成立要求了后果的出现，所以在造成的后果程度一致时，散布行为只是缺少了一个捏造行为的要素，由于两者的要素情况并不是对应的，所以完全可以认为散布行为否定性与捏造后并散布的行为不一致，散布行为由于缺乏捏造的故意与行为，一般而言，其严重程度偏低，此时反而会解释为由于否定性更轻，散布行为不应当入罪。

前述学者强调散布行为可能造成的后果可能不会低于捏造后散布的行为，此时假定了法规范要求的后果在两个行为中不一致，就不再具有可比较性，原因在于其不仅在是否有捏造行为上有区别，同时在造成的后果程度上相区别，待证事实与法条的构成要件两者之间存在两个不一致的要素时，两个行为之间无法比较，所以在本类型罪名中不能依照当然解释判断是否应当入罪。

3.2 “捏造并散布”表述在字义解释与语法解释下的出路

在单纯的字义解释无法解决时，只能尝试采用语法解释，即可以对“并”的含义以及“并”所连接的词语之间的逻辑关系进行解释（捏造与散布的逻辑关系）。当下已经有学者针对“并”所代表的语法含义进行解释，认为其实质上就是“或”的含义［13］，即前后所连接的两个词语是选择关系。但是一方面，“或”与“并”在作为连词时不相同，两者所蕴含的含义区别较大，另一方面，依照这种解释，捏造行为又可以入罪，这个时候又需要再动用法益侵害性来排除捏造行为，降低了刑法解释所需要的效率。所以这种方法不足取，但是可以借鉴这种语法解释寻求其他方法。

由于本类型的犯罪是将“并”与“并且”综合而看，所以，首先需要确定“并且”与“并”这两种连词之间是否具有同一性，“并且”由“并”与“且”两个作为语素的单纯词合成，“并”和“且”在作为连词使用时具有相同的含义，所以“并且”这个词语是由两个含义一样的词素所构成的合成词，语义的含义与任意一个语素的含义一致［14］。可以认为“并”与“并且”在作为连词时的含义是一致的。

“并”在作为连词时一般存在两个意思：用于连接并列的动词、形容词等，表示几个动作同时进行或几种性质同时存在；用在复句后一个分句里，表示更近一层意思［15］。采用后一种意思时，就代表先捏造后散布，两个行为具有先后递进性质，其依然是只能解释为先捏造后与进行散布的复合行为；但是采取前一种含义时，即要求捏造与散布的行为同时存在，或者是这个行为同时具备捏造与散布两种性质，捏造虚假消息后并予以散布的当然就是符合前者的两个行为都存在的含义；而散布行为是符合后一种语法解读的，这种行为既是一种散布行为所以必然具备散布的性质，但由于其散布的是被捏造的虚假消息，此时该行为具有捏造虚假信息的性质，两个词语此种情况下具有叠加的关系，即两种行为的性质复合在同一个行为中。此时同样可以将捏造行为排除在犯罪之外，因为捏造行为缺少对外散布的性质，所以不符合两种性质同时存在的要求，所以一般不入罪。这样的路径与新近学者观点意图想要达到的结果是一致的，但是解释的路径更加合理有力。

3.3 作为整体的刑法体系下的印证

在对刑法条款进行解释时，必须要注意刑法体系内部的一致性，“并”的解释在刑法内部也应当做到协调。

中国刑法存在使用连词性质的“并”的地方，主要是集中在法条中的法律后果中如“并处罚金”，附加刑从字面上即可以理解为附加于主刑之中的刑罚。如果法条规定了并处财产刑，这就是要求法院必须在判处主刑的同时处以财产刑，不能解释为先判处主刑后再判处财产刑的这一种递进关系，即法院判处刑罚的行为同时具有判处主刑与判处财产刑的性质。其他使用“并且”的表述在税收犯罪中也存在：“纳税人……逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额百分之十以上的”，逃避税款本身就是一个行为或者一个整体行为，整个行为也是同时具有逃避的税款较大以及超过一定比例的性质，在此时运用本文的解释方法也是合理的。

解释同样需要与其他数个涉及到编造传播虚假信息的罪名保持一致性：诽谤罪；编造、故意传播虚假信息罪；编造、故意传播虚假恐怖信息罪等，前述三类罪名的目的都在于保护相应的主体或者某种社会秩序免受虚假信息的侵害，所以其规范内容均涉及到了编造、传播虚假信息行为，可以认为其目的是包含了处罚捏造虚假信息后传播的行为以及散布虚假信息的行为的。不同于本文所论及的“捏造并散布”，前述三种罪名的法条或司法解释采用“编造、传播”等顿号连接类型的表述。也有学者认可此处的顿号是一种或的含义［16］，而“或”的含义即是连接的前后词语具有选择关系，即任选至少一个，所以散布行为也那可以纳入规制。

另外，编造、故意传播虚假恐怖信息罪是2001年《刑法修正案（二）》年确定的，诽谤罪的司法解释是2013年公布的，编造、故意传播虚假信息罪是2015年《刑法修正案（九）》新增的。而损害商业信誉、商品声誉罪和编造并传播证券、期货交易虚假信息罪均是1997年刑法公布时就确立的，此后也没有经历过变革。意在规范相似类型的行为法条表述产生了一定程度的变化，指明了立法者可能注意到“并”类型表述存在问题，从而选择“、”的连接方式或者指明散布行为可以入罪以更好地规范行为。结合其他类似法条的保护目的及法规范表述，本类型的犯罪也应当尝试与其做到一致。

所以在整个刑法体系内的协调性要求下，将散布行为纳入本类型犯罪中也是具有相当程度的合理性。

4 结语

“捏造并散布”类型的罪状表述的含义虽然直接，但是其自身的传统含义已经无法有效涵盖新近的法益侵犯行为，所以有必要对其进行重新解读。许多学者提出了将散布行为纳入本类表述的主张，但是给出的理由要么没有通过合理的解释推导而出，要么是认为需要特别处理，这些都不能有效弥合理论和实践中出现的争议。选择使用文理解释中的语法解释重新解释“并”的含义，将其理解为性质叠加的连词，从而认可散布虚假信息的行为是具有捏造和散布性质的，进而将其纳入本类型犯罪规范，这不仅与中国的刑法既有规定具有相当程度的协调性，又可以有效处理散布行为与捏造行为的地位，也为司法实践打击相关犯罪提供了更有力的依据。