公法请求权概念之解构

孙 峰

一、问题之提出

学者林纪东认为研究行政法的基本方法主要分为三点：基本概念的了解；现行行政法规的检讨；特殊问题的深入。〔1〕在公法领域，人们经常使用请求权这一法律术语，涉及行政立法、行政执法、行政审判等多个面向。一般而言，“公法所规律之生活关系，为公法关系，由私法所规律之生活关系，为私法关系”，〔2〕因此，权利就有公权与私权的划分，与此相对应的是请求权也有公法请求权与私法请求权的界定。事实上，公法请求权这一概念与大陆法系理论中权利的内涵、民法上请求权、主观权利、行政法律关系等有关，其主要涉及的是国家与人民之间公法上的法律关系。以下，笔者通过分析公法请求权概念的演进过程，借助国家与人民之间的行政法律关系来厘清公法权利与公法请求权之间的关系，并最终界定公法请求权的概念，以期实现“为法，必使之明白易知”。〔3〕

二、公法请求权概念之流变

“罗马法上之诉讼被认为是一种武器，被害人利用法条的规定，向法院请求保护自己的权利。”〔4〕在罗马法学家眼中，“权利形态需通过相应的程序来表现”。〔5〕有学者指出罗马人之所以注重诉权的概念，源于罗马法中，事实与规范尚未分开，是诉讼创造权利，而不是有了权利，再依据权利起诉。〔6〕古罗马裁判官采用创造新的诉讼形式或者改造旧的诉讼类型适用到新事实的方式，但是随着市民社会发展，单纯通过提供救济方式保护公民合法权利已经力所未逮，这表现为“事实与规范一体未分的罗马法已不能适应诉权大量增加的社会现状，诉权的体系化以及事实与规范的分离已成为不可避免的趋势。同时，随着诉权日益实体化，诉讼法逐渐脱离于实体法而独立存在，实体法与诉讼法、请求权与诉权实现分离”。〔7〕为挽救诉权理论，德国学者萨维尼从历史法学派的观点认为“罗马法如同习惯法，几乎全然是从自身内部，圆融自洽地发展起来”，〔8〕萨氏认为罗马法经过改造完全能够适应时代的要求，为此提出诉权是建立在实体权利受侵害的基础上所产生的私法权利。不过，萨氏未明确提出请求权概念。

请求权这一概念最早是由伯纳德·温德沙伊德所创，他在1856年的《从现代法的观点看罗马法的诉权》一文中从罗马法上诉权的角度阐述了请求权的概念。温氏认为罗马法上的诉有六种含义：行为、协商、法庭审理、争议性法庭审理、涉及侵害人争议性的法庭事实、合法权利的法庭起诉或诉讼；第六种才与权利有关：即诉讼或起诉的权利；罗马法上的诉应是权利的表达，非权利的结果，是诉创造了权利。〔9〕温氏通过对罗马法上诉权的分析，“将实体法上所谓的请求权之体系，舍弃了程序的要素，认为诉权不是受侵害权利的保护手段，而是权利或请求权的独立表现”，〔10〕即将实体法上的权利与诉讼法上的诉权进行分离。伴随着温氏对请求权概念的详细论述，请求权逐渐引入到德国民法学中，也影响到《德国民法典》的制定。譬如《德国民法典》第194条第1款就明确规定请求权的概念，即“要求他人为或者不为一定行为的权利”。〔11〕事实上，《德国民法典》接受了温氏的观点，即请求权是与诉权相分离的实体法上权利，可以在诉讼程序外行使，并且请求权作为实体法上权利可以由当事人自愿履行、转让、免除。因此，传统的从诉讼法角度考虑公民的权利保护转为从实体法的面向判断公民是否具有请求权。

进而论之，公法请求权的概念虽源于私法请求权，但是其自身有两项最鲜明的特色：首先，权利义务非完全一致性。在私法上，以当事人意思自治为基本原则，个人是自己权益的最佳判断者，私法规范的功能在于定分止争，调整平等主体之间的人身关系与财产关系，这就意味着有权利必然有义务，即私法请求权是与义务相对应的；而在公法上，关系较为复杂，公法活动涉及公共利益，“公益向来为国家所积极追寻的目标之一”，〔12〕即公法规范以公共利益为出发点调整国家与人民之间的关系，行政机关履行公法规范所授予的权限，往往并不意味着人民就具有公法请求权，也可能是一种事实上的反射利益，行政机关的权限并不一定就能推导出人民的公法请求权，即公法请求权与国家义务并非完全一一对应。其次，行政程序的功能。个人的公法请求权为实体法上请求权，主要是通过公法上的意思表示在行政程序中向行政主体主张，如果行政主体怠于回应或者拒绝，则可通过行政复议、行政诉讼、国家责任等方式来实现公法请求权。由于在国家与个人之间的公法法律关系之中，不允许个人用私力救济的手段去实现自己的公法请求权，故个人只能按照法律规定的方式完成请求权的规范效力，诚如美浓部达吉所言：“人民的权利，只有依国家的保护才具有确实的效果。”〔13〕故而，如果个人行使的是公法请求权时，则行政主体必须得按照行政程序的规定来实施行政行为。

三、公法请求权涉及相关概念之分析

孟德斯鸠曾言“从最广泛的意义上说，法是源于事物的本性的必然关系”，〔14〕这事物的本性从法律定分止争的功能看，就是权利义务关系的确认。权利自身的性质、功能、作用方式，与请求权这一概念性工具有密切联系。故而，笔者对于权利与请求权、公法权利与公法请求权之间的关系作出如下阐释。

1.权利与请求权之关系

权利是法学中最重要的基础概念之一，大部分的法律规范都会或多或少涉及权利，因为权利可以“保证每一个公民都拥有独立于国家和社会权力的自己责任的自由空间”。〔15〕美国法学家罗斯科·庞德指出权利就是合理的期望，即除开哲学或形而上学的伦理理由外，一个人可以有以经验、以文明社会的假设或以共同体的道德感为基础的各种合理期望，并认为权利有六种意义：利益、利益加上保障这种利益的法律工具、狭义的法律权利、权力、自由权、特权。〔16〕我国学者也从不同角度对权利概念进行探讨，如把权利界定为资格、主张、自由、利益、法力、可能、规范、选择、手段等。〔17〕笔者认为上述关于权利概念的界定都有其道理，但是法学的本质是应用科学，表现在“应统合理论与实践，透过法律的应用，始足满足吾人社会需求，达到社会统制目的”，〔18〕即研究实定法方面的权利是法学中权利科学研究的重要目的，如黑格尔所言“法律权威，也就是实定法知识即实定法学的指导原则”。〔19〕

从实定法上权利角度看，法学界对权利性质解释有三种主要学说：〔20〕第一，意思说。该说偏向权利主观方面的定义，认为权利的本质是个人意思所任意支配的范围，即个人意思支配力是权利基础。此说假设权利先于法律的主张，但是其最大缺陷是权利的取得与行使往往并非基于意思，甚至权利有时并不受意思的支配。第二，利益说。该说偏向权利客观方面的定义，认为权利的本质是法律所保护的利益。此说认为权利产生于法律，无相关法律授权规范就无权利，即法律优先于权利。然而，该说最大的问题是无法说明权利与反射利益的区别，特别是在公法领域中，有不少法律规范涉及公共利益，当行政机关执行相关法律规定，并不意味着公民当然就享有权利，可能公民获得的是法律所带来事实上的利益，即反射利益。第三，法力说。该说以特定利益和法律上之力为观念要素，认为权利的本质是享受特定利益之法律上所赋予之力。通过对权利本质相关学说的分析，我们发现权利本质上与请求权有密切联系。权利概念通常与义务概念相关，按照凯尔森的观点，权利在日常运用中包含两种含义，即关于一个人自己行为的权利与对某个别人行为的权利；从实证法学角度看，权利是实定法上权利，这也就意味着“它必然是对某个别人行为、对别人在法律上负有义务的那种行为的权利”，〔21〕这种权利就是请求权。从某种意义上说，权利在动态的实践运用过程中，就是请求权发挥作用的体现，当自我行为的行使或者要求别人行为的行使发生困难，必然要求通过法律上所赋予之力克服权利实现的阻碍，因为权利的内容最终是通过某个特定人义务的履行而实现。在法律关系中，霍菲尔德通过把法律关系分为相反与相关的法律关系来试图说明个人权利的范围。霍氏把法律关系分为：相反法律关系，即权利、无权利，特权、义务，权力、无资格能力，豁免权、责任；相关法律关系，即权利、义务，特权、无权利，权力、责任，豁免权、无资格能力。〔22〕霍氏认为权利这一术语常被不加区分地用到包括特权、权力、豁免权的案件中去，而并不是最严格意义上的权利；权利是与义务相关的法律关系，权利被侵犯也就意味着义务被违反，并举例“如果某人有权要求另一人不得进入自己的土地上，那么另一个人对于权利人就有不得进入该土地的相关或者相等的义务”。〔23〕霍氏由此认为“请求权与权利相比有简洁明白的优势”。〔24〕综上所述，笔者认为在权利与义务这对相关的法律关系范畴内，权利呈现一种动态的运行状态，其本质上就是请求权，即可以用请求权这个概念性工具取代权利。

2.公法权利与公法请求权之关系

公权一般分为国家的公权与人民的公权。〔25〕国家的公权指“国家基于统治权关系，为达成行政上之目的与作用，对人民或私人团体所享有的公权利”。〔26〕人民的公权指“人民对于国家及行使公权团体所享有之权利”。〔27〕区别在于“国家的公权者，有为支配者权利之特色，原则上得以强力强制之。个人的公权者，谓对于支配者之权利，仅得依支配者之保护，而全其效果也”，〔28〕即公权内容因为主体不同而内容相异，并且公权性质还涉及公共利益，故不能简单适用私法上权利平等的原则。

请求权这一概念产生于私法领域。在私法领域中，权利义务呈现对应现象，有义务人即有权利人存在，按照德国著名法学家V.图赫所言，“权利系私法的中心概念，且为多样性法律生活的最终抽象化”。〔29〕私法以权利为本位，意思自治为原则，通过私法的规范功能，使得私人之间的利益达到一种动态均衡。在民法中，私法请求权关系之基本模式为“谁得向谁，依据何种法律规范，有所主张”，〔30〕此处权利人与义务人均是可以明确界定的。不过，在公法领域中，国家权力的运作主要是为了公共利益，虽然国家权力指向的对象是特定的个人，但其目的并不仅仅为了保障公民个人的合法权益，而主要是以维护全体人民的公共利益或者公共福祉为根本，即“行政机关面对范围不定的多数人（一对多），自然无法从公法规范得出相互对应的权利义务关系”。〔31〕因此，公法请求权与私法请求权确有一定的差异，主要表现在“盖行政机关常因维护公益而负有行为义务，是以单从行政机关负有行为义务一点，不能认定人民享有行政法上之权利”。〔32〕换言之，人民因公法法律规范执行上获得的利益，往往并不等于公法上权利，通常可能是一种来自法律上的反射利益（事实上的利益）。

四、公法请求权概念之解析

从法律传统看，基本上以德国法为参考的大陆法系国家都会涉及请求权概念的界定，而公法请求权的概念主要是参考了民法上请求权的概念。大体言之，对于公法请求权的概念有三种观点，笔者作如下分析。

1.公法请求权概念的三种观点

第一，公法请求权是公法权利的一种权利类型。在民法领域中，一般以权利的作用为分类标准，分为请求权、支配权、形成权、抗辩权等权利类型。因此，民法学界从民事权利作用的角度对请求权进行定义。例如，有学者认为“请求权者，系请求他人作为或不作为的权利”。〔33〕同样，公法请求权在借鉴民法基础上，也有类似分类。譬如有学者对于人民的公权利，依其作用分为公法上支配权、公法上请求权、公法上形成权。〔34〕故而，这种观点认为公法权利并不就是请求权，“请求权在更多的情况下只是主观权利的三种形式之一。人们之所以会产生误解，原因是经常将主观权利与请求权等同起来。主观权利可以是支配权、请求权或形成权（权利发生变更的权利）。在这一点上公法与私法完全一致”，〔35〕即公法请求权是与公法支配权、公法形成权相对应的一项公法权利，为公法权利的一种基本权利类型。

第二，公法请求权是建立在公法权利基础之上的权利。在民法领域中，有观点认为请求权是民事权利运行的表征，是一种动态的过程，权利人如果要实现法律所规定的权利或者利益，必须行使请求权方能达成法律规范的目的，但是无论如何民事权利并不是民法上请求权，即民事权利与民法上请求权非同一物。例如，王泽鉴认为“请求权在权利体系中居于枢纽的地位，无论是相对权或绝对权，为发挥其功能，或回复不受侵害的圆满状态，均须藉助于请求权的行使”，〔36〕即当民事权利受到损害或者阻碍时，由民事基础权利所产生的请求权功能就发挥出来，恢复或者排除相对人的损害行为或者结果。此外，史尚宽等也认为请求权以基础权利不同，可分为物上请求权、债权上请求权、无体财产上请求权、身份权上请求权等。〔37〕这种观点在公法上也有所借鉴。譬如，有学者认为公法请求权是基于基础性公法权利，请求特定行政机关为或不为一定行为的实体法上权利，可以不通过诉讼直接向行政机关行使，即基础性公法权利是公法请求权的基础，公法请求权服务于基础性公法权利；并且指出从请求权基础关系看，公法请求权主要包括基于自由权的请求权、基于受益权的请求权、基于参与权的请求权。〔38〕这种观点本质认为公法请求权是在公法权利受到侵害时才产生一种实体法上的救济权。

第三，公法权利就等于公法请求权。法律具有客观与主观的双重面向，按照黑格尔的观点，法具有客观现实性，表现在一方面对意识而存在，另一方面具有现实性所拥有的力量，具有效力；其把法分为作为法律的法与法律的定在，认为作为法律的法是指法律是自在的是法的东西而被设定在它的客观实在中，法就成为一般的实定法；而作为法律的实在则指自在的法律变成了法律一样，达到了在实存的普遍意志和知识中的定在，〔39〕即法律的客观面向（现行法规）创造了法律所规范的法秩序，主观面向则指人民的权利，可以透过法律救济来保障。上述关于法律的双重意义也适用于公法，公法的客观面向也是以创造法律的客观秩序为目的，即规范行政权的运作来实现公共利益，这就产生了国家的公法义务；公法的客观面向是指保障人民的合法权益，由此生成了人民的公法权利。在公法的法规范秩序下，国家与人民之间的权利义务关系只是一种抽象的法律关系，只有当国家与人民之间关系具体化，才可能发生基于具体的行政法律关系所产生的请求权。因此，在行政法律关系中，公法权利处于动态的运行过程中，从法律关系的一方——人民的角度看，人民对于国家所享有的公法权利，就是人民对国家的公法请求权，即公法权利就是公法请求权，即“公民是否以及在何种范围内可以向行政机关主张自己的主观权利（请求权）”。〔40〕

2.公法请求权概念三种观点的简要分析及思考

上述观点，各有特色。第一种观点对于公法请求权概念的界定，是借鉴民法中权利作用（运行方式）的标准，通过与支配权、形成权相对应的权利类型来阐释请求权的定义；第二种观点从公法基础权利与公法请求权关系的角度来分析公法请求权的定义；第三种观点是从行政法律关系的角度得出公法请求权的定义。根据以上简析，笔者认为关于公法请求权概念应从行政法律关系的角度来界定其内涵是比较适合的。在服务行政的背景下，国家对于人民必须承担起生存照顾的义务，人民就应当拥有对于国家的公法请求权。虽然有学者指出传统行政法学是以行政行为为核心，但是其也不得不承认行政法律关系和行政行为在法学构成上不是一对互相排斥而是相互补充的制度。〔41〕因为从传统秩序行政发展到现在的服务行政，以前单纯的行政行为已无法适应现代服务行政的要求。“人民之自主生活极赖国家为其先创造及保障自由之社会基本条件”，〔42〕即不仅限于消极地维持公共秩序，而且为了保障人民过着有尊严的生活，国家还积极提供相应的金钱、食物或者服务，推行社会保障措施，以帮助社会弱势群体，维持人民基本生活需要，实现社会正义。在服务行政领域中，“许多行政活动均已经不适宜再以行政处分作为行为的制度”，〔43〕此时，通过从行政法律关系的角度来分析国家与人民之间公法上的权利义务关系，来补充传统行政行为形式理论的缺陷。同时，国家与人民之间的权利义务应当保持动态的平衡，行政法律关系清晰地反映了行政具体运作中的过程。按照盐野宏的观点，这种行政过程可以理解为是有复数的行为形式结合而成，〔44〕即“行政法律关系是一个概括行政机关与行政相对人之间的双方或者多方、内部或者外部的法定的权利义务关系的集合概念”。〔45〕事实上，人民的公法权利与行政法律关系有关，公法权利构成行政法律关系的实体内容；由于行政法律关系具有系统性、整体性的特征，其内容不仅限于一方当事人的公法权利，而且还有另一方当事人的公法义务在内，即公法权利并非为公法法律关系的全部内容；公法权利由公法法律关系所产生，则公法法律关系构成公法权利产生的原因，但是公法法律关系并非为公法权利的本体。换言之，在某种意义上，公法权利与公法义务构成一个完整的公法法律关系。一般来说，法律关系的通常含义是指法律所规范人们之间的社会关系或者生活关系。行政法律关系就是行政法上的权利义务关系，即国家与其所属人民之间的关系。〔46〕如果从权利本位主义的角度看，公法权利在行政法律关系中居于主导地位，人民对于国家所主张的公法权利就是公法请求权。

结语

综上可知，从行政法律关系的角度分析公法请求权的概念，是符合当代国家与人民之间公法关系的现状。康德把定义区分为词语的定义或者真实的定义，认为“一个词语定义，就能够充分地把定义的对象和其他对象区别开，一个真实的定义要求能够进一步对该定义的概念作出演绎。”〔47〕公法请求权从词语定义或者真实定义看与公法权利含义相同，即个人在行政法律关系中，基于公法规范的规定，享有要求国家作出一定行为、不作为或者忍受的实体法上的请求权。■