《民法典》对学校体育的影响、挑战及其应对

韦志明

被称为社会生活百科全科的《中华人民共和国民法典》（简称《民法典》）已于2021年1月1日生效施行，它必将对日常生活与行为产生深刻影响。尽管最终的影响效果需要通过时间来检校，但是《民法典》作为一种社会规范，可以通过文本分析来预判其对社会将要产生的影响。同理，《民法典》因有部分内容涉及学校教育也必将对学校教育管理产生影响。那么，《民法典》将会对学校体育活动产生哪些影响也是值得探讨的问题。对此，本文以法教义学方法对《民法典》涉及学校体育方面的立法变化进行解析，分析其对学校体育的影响和其在学校体育中施行时面临的挑战，并针对挑战提出应对措，旨在增强学校开展体育教学活动的针对性。

1 《民法典》涉及学校体育方面立法变化的法教义学分析

《民法典》涉及学校体育方面的立法变化主要集中在“侵权责任编”第1176条自甘冒险规则、第1186条公平责任规则和第1199～1201条教育机构责任规定。第1165条过错责任条款、第1173条过失相抵条款的修改内容不多，但仍然对学校体育活动产生影响。

1.1 第1176条自甘冒险条款的法教义学分析

第1176条分为2个条款，分别针对体育运动参与人的自甘冒险规定和活动组织者责任规定。问题是，自甘冒险规则是否适用学校体育？从文义看，第1176条规定没有明确排除学校体育，但学界持有2种对立观点。第一种观点认为，未成年人参加学校体育不适用自甘冒险规则，主要理由是未成年人的认知能力尚不完全成熟，自我保护能力也较弱[1]，在这种前提下参加体育运动并非“自愿”。另一种观点则认为，关于未成年人参与体育能否适用自甘冒险不宜一刀切，而应由法官考虑未成年人的认识能力谨慎进行个案处理[2]。主要的理由是一刀切排除未成年人适用自甘冒险不符合《民法典》的立法本意，也不利于青少年体育发展。

上述2种对立观点似乎都有一定道理。但从文义解释来看，学校体育也在第1176条的“文体活动”范畴之内，那么就可以反推，学校体育也是可以适用自甘冒险规则。因此，也有学者主张学校体育完全适用自甘冒险规则，因为国家规定学生参加体育活动并不能确认学生是被迫。大量研究成果表明，学生对参加体育活动持正面积极态度。学生参加学校体育活动是国家目标与学生个人需求的耦合，不能认为国家要求的就是学生不愿意做的。这里的国家规定是国家义务及对学校的要求，学生在面对体育活动时更多是被体育魅力所吸引，受学生身心健康需求驱动，而不是被国家规定胁迫的无奈行为[3]。应该说，这是建立在学生对体育活动都持有正面积极态度基础上对自甘冒险规则适用于学校体育的一种整体性判断，但是这种整体性判断忽视了学校体育的差异性问题。（1）自甘风险规则并不能彻底破除制约学校体育发展瓶颈。因为第1176条自甘冒险只适用于体育参加者，不适用于体育活动的组织者——学校，学校体育发展的瓶颈不是学生不敢参加，而是学校不敢开展。因此，即使第1176条规则能适用于学校体育，学校也不能以第1186条自甘冒险进行抗辩。因为第1176条第2款规定，学校等活动组织者适用第1199～1201条。（2）不能因为学生（包括未成年学生）接受体育教育多年，对体育活动的风险“有所认知”就必然推出所有学生参加学校体育活动都是自愿的。因为各年龄段学生对体育风险认知差异很大，进而影响其参与学校体育活动的自愿性。同样的体育项目，对于大学生而言，其完全有能力预判运动项目的风险性，其参与学校体育活动是自愿的。但对于未成年人，因为年龄、知识和生活经验等原因影响其对体育风险认知的不充分性，影响其参加的自愿性。同样是未成年人学生，是否长期进行某些体育项目运动，对体育运动项目的风险性在认知能力上也不同，因此在判断其参与的自愿性时也是不同的。因此，不加区分地把自甘冒险规则适用于所有年龄段的学校体育活动同样是不可取的。（3）自愿的本质是主体的可选择性，学生对参加体育活动持正面积极态度并不能必然推出其可选择性。可选择性也就意味着没有附加条件地参加，如果附加条件参加某项运动，其自愿性就会受到影响。例如之所以把职业球员参加的职业联赛排除于自甘冒险规则之外，是因为职业球员与倶乐部之间有合同关系，职业球员参加职业联赛是在履行合同义务，是附条件地参加比赛，球员在合同义务面前没有可选择性。同理，学生参加学校的体育教学课程内容也是附条件的，因为学生必须参加教育部规定由学校执行的体育课程，并按照一定要求达到标准时方可获得相应学分，学生在学分制面前没有可选择性。因而，即使学生对学校体育活动持正面积极态度也仍然是附条件地参加，其自愿性也是不充分的。

所以，应对第1176条自甘冒险规则适用于学校体育进行分类化处理。首先，大学体育适用第1176条自甘冒险规则。因为大学生绝大多数已经是成年人，其对体育运动的风险认知是充分的。其次，对未成年人参加的学校体育应慎用自甘冒险规则，越是年龄小的就越慎用，反之则越能适用。最后，自甘冒险规则不适用于学生参加的体育课程教学活动，但可以适用于学生在课余时间参加的体育活动。

《民法典》第1176条第二款是一条指引性规定，其中涉及学校责任的分别是第1199条教育机构的过错推定责任、第1200条教育机构的过错责任和第1201条第三人侵权时教育机构的补充责任。这里的指引性规定表明，有关教育机构的责任问题，不适用自甘冒险规则，教育机构不能用自甘冒险规则进行抗辩。

1.2 第1186条公平责任条款的法教义学分析

《民法典》第1186条规定：受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，依照法律的规定由双方分担损失。这里“法律”应作限缩解释，即只限于全国人大和全国人大常委制定的法律以及全国人大常委所作的立法解释，既包括《民法典》，也包括其他单行法律，不包括行政法规以下法规与规章。但是，学术界对哪些情况属于第1186条的“法律规定”仍然存在分歧。张新宝[4]认为，第1186条中的“法律规定”只限于高空抛物中的分担损失（1254条）和成年人无过错而欠缺责任能力造成的损害（1190条）。杨立新[5]认为，除了高空抛物中的分担损失（1254条）和成年人无过错而欠缺责任能力造成的损害（1190条）以外，还包括监护人无过错情形下的公平责任（1188）。程啸[6]认为，第1186条适用的情形包括高空抛物中的分担损失（1254条）、成年人无过错而欠缺责任能力造成的损害（1190条）、见义勇为中受益人对被侵权人的补偿（183条）、自然原因引起危险时紧急避险人对受害人的补偿（182条）、提供劳务一方因第三人行为而遭受损害时接受劳务一方承担的补偿责任（第1192条第2款）。其实，按照法教义学分析，有些条款并不构成公平责任。如第182条有关“见义勇为”的情形下对受益人的补偿，实际上属于无因管理制度内容，因此对受害人的损失就不需要借助公平责任进行救济，而应通过无因管理规则解决。再如第1254条第1款第三句“经调查难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿”。首先，“建设物使用人”与第1186条中“行为人”不是对应概念，因为承担补偿责任的人对于受害人并未实施“行为”；其次，建筑物使用人从高层抛掷物品行为是有过错的，不符合第1186条“无过错”构成要件。

但可以肯定的是，无论是哪种观点，这些条款适用于学校体育伤害的实践也不多。这不仅是因为第1186条是指引性条文，要求在引用的同时必须依附于其他“具体的法律规定”。而且还因为这些“具体的法律规定”中有些条款根本不能适用于学校体育伤害事故，如第1192条第2款提供劳务因第三人行为受伤规定，它与学校体育无关。即使有些条款会出现学校体育伤害事故的可能性，但实践中发生的机率也很低。如第1188条监护人无过错情形下造成的学校体育伤害事故，因为在学校体育活动中监护人很少在场，特别是日常的学校体育教学活动，一般不需要监护人在场。即使监护人在场，也不一定就发生学校体育伤害事故，而且还必须是监护人无过错的情形。

但无论如何，第1186条在构成要件中仍需具备双方无过错、有加害行为、有损害结果和行为与损害之间有因果关系，缺少任何一个要件，公平责任都将不能成立。

这里需要注意受害方“无过错”问题。过错在理论上可分为故意、过失，在过失类型中，又分为重大过失、一般过失和轻微过失。按照《民法典》侵权责任篇的设计，如果“受害人故意”，则可依第1174规定：损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任；如果是“受害人有过失”，则依第1173条规定：被侵权人对同一损害的发生或者扩大有过错的，可以减轻侵权人的责任。那么，是否意味着依《民法典》第1186条若受害人对损害的发生仅有轻微过失，就不再适用公平责任规则呢？其实不然，基于公平责任的特别功能考虑，应将轻微过失排除在过错之外，即受害人的轻微过失仍然可以适用第1186条规定。因为公平责任的立法目的就是为了补偿无过错受害人的损失，以实现对受害人的特殊保护，如果第1186条采取“要么全赔，要么不赔”的“一刀切”责任成立方式，对受害人的保护明显不足，也与立法目的不符。

1.3 第1199、1200、1201条教育机构责任的法教义学分析

这三条是关于未成年人受到人身伤害的教育机构责任规定。虽然《民法典》对这三条的规定在内容上改动不大，但该条文却是《民法典》侵权编中与学校教育最为密切相关的条文，它确立了无民事行为能力人、限制民事行为能力人和第三人侵权的校园伤害责任承担原则。

第1199、1200条对学校事故归责采取过错和过错推定相结合的二元归责模式，以受害人的行为能力为准，对限制行为能力的学生采用一般过错原则，对无行为能力学生采用过错规定原则，两者最大的区别在于原告的举证责任不同。这两条规定看似与《侵权责任法》第38、39条没有任何区别，但由于《民法典》第20条已经把无行为能力人的年龄下限由原来的10周岁调到8周岁以下，实际上已经从年龄上改变了教育机构的归责方式，即学校体育伤害事故中适用过错推定的年龄段必须是8周岁以下的无行为能力人。

第1201条第2款教育机构补充责任与第1款第三人的过错责任关系既不构成按份关系，也不构成连带关系。被侵权人如果选择教育机构承担补充责任，则二者形成不真正连带关系，只存在单向追偿权：被侵权人不能向作为侵权人的第三人对此部分（教育机构承担补充责任的部分）主张损害赔偿。如果被侵权人不选择教育机构承担相应的补充责任而是选择第三人承担全部责任，该第三人则应当承担全部赔偿责任[7]。教育机构的补充责任在求偿顺位上是第二位，当直接责任主体能承担赔偿责任时，并不需要教育机构承担责任，只有在直接责任主体即第三人不能确定或无力承担责任时，教育机构才需要承担补充责任。“相应的补充责任”是指教育机构在其过错范围内承担的责任，而非全部责任。目前，《民法典》没有对“相应的补充责任”作出进一步解释，但因为第1201条第1款规定是对《侵权责任法》第40条的直接沿用，因此可以根据《侵权责任法》对第40条的官方解释来理解第1201条中的“相应的补充责任”。立法机构认为，所谓“相应的补充责任”，是指补充责任人并非对第一顺位责任人无法赔偿的剩余部分都承担赔偿责任，而只是在其“未尽到安全保障义务范围内承担责任”[8]。如果教育机构在管理中尽到了教育管理职责，则不承担补充责任。在启动权的行使上，需要教育机构承担补偿责任之后才能启动追偿权。

1.4 第1165条一般过错责任原则的法教义学分析

《民法典》第1165条是侵权责任编中的一般归责原则——过错责任原则。与《侵权责任法》第6条相比增加了“造成损害”条件内容，使第1165条第1款具有完整的规范结构，采用“要件+效果”模式，即“过错+造成损害”。《民法典》第1165条第1款明确了“过错”作为侵权损害赔偿的基本归责原则，又通过“造成”损害的表述强调过错归责须以具备因果关系为构成要件。申言之，这一因果关系包含个层次：（1）责任成立的因果关系，即行为人的行为与他人民事权益被侵害之间存在因果关系，解决侵权责任成立与否的问题；（2）责任范围的因果关系，即民事权益被侵害与损害之间存在因果关系，解决赔偿范围问题[8]。

1.5 第1173条与有过失规定的法教义学分析

第1173条虽然只是个别文字的增减修改，但却起到改变法律条文的规范意义作用。《民法典》第1173条规定：被侵权人对同一损害的发生或者扩大有过错的，可以减轻侵权人的责任。这里把“损害”限定为“同一损害”，使这个条文的适用情形更加明确：对于不同损害，尽管被侵权人存在过错，但是由于不具有相当因果关系，也不构成减轻侵权人侵权责任的抗辩事由[9]。增加“或者扩大”，表明本条文也可以适用于损害扩大了的情形，即被侵权人对同一损害的扩大有过错的，侵权人也可以此提出减轻责任的抗辩事由。删除原文中“也”字，表明第1173条既可适用于过错责任案件中被侵权人有过错（过失）的情形，也可适用于无过错责任案件中被侵权人有过错（过失）的情形。通过文字修改，实际上扩展了被侵权人过错（过失）作为减轻侵权人侵权责任抗辩事由的适用范围。

2 《民法典》相关条款修改对学校体育的影响

2.1 第1176条自甘冒险条款对学校体育的影响分析

因为第1176条第1款自甘冒险规则只限于体育活动的参与人，故在学校体育伤害事件中只有参加学生才有可能启动这个条款，学校不能启动该条款进行抗辩。第1176条对参与者产生影响分两种情况。（1）该条规定是一种“全有全无”的结果。即如果抗辩者抗辩成功，则其不负赔偿责任；如果抗辩不成功，则要负赔偿责任。同理，在学校体育伤害事故中，如果参加者的自甘冒险抗辩成功，意味着受伤害学生不能从其他参与者那里获得任何赔偿，这对受害学生不利。（2）对于“加害方”学生而言，由于允许以自甘冒险规则进行抗辩，不仅可能免除赔偿责任，而且也会对体育参与者产生导向作用，有助于正面鼓励学生积极参加学校体育活动，符合体育教育目的。

2.2 第1186条公平责任条款对学校体育的影响分析

《民法典》之前的公平责任条款对学校体育的影响最大、争议最多，因为在双方均无过错的前提下，法院可以以公平责任判决双方分担损失。一方面，对于受伤害学生及其家庭而言，公平责任规则的适用确实可以从经济上减缓其医治伤病的压力；另一方面，该条款遭到学校和“加害”学生方的反对，因为在无过错前提下他们需分担损失，不仅增加经济负担，而且也会动摇他们的正义信念。特别是学校方，其正常开展学校体育活动并且已经尽到教育与管理责任，仍然要在经济上承担不利后果，这会打击学校正常开展学校体育活动的积极性。

这种局面或将因为《民法典》第1186条的修改而发生改变。因为《民法典》1186条修改为“依照法律的规定”由双方分担损失，将公平责任规则仅限制在“法律规定”。由于本条是指引性条文，法官不能仅依据本条即可裁决案件，对它的引用必须依附于其他具体条款。但《民法典》中能适用第1186条的只有几条“法律规定”，而且学校体育伤害事故符合这些条款内容要求的实践发生机率非常少。因此可以预判，在《民法典》施行之后，以1186条对学校体育伤害案件进行公平归责的情况将少之又少，这将极大改变学校方以及“施害”方在公平责任案件中的被动局面，这对学校体育的正常开展是有利的。但是，对受伤害学生而言，已经不能从第1186条中获得公平救济。如果该学生没有购买学平险，他将自己承担不利后果，这对其学习与生活都将产生不利影响。

另外，第1186条的限制性规定也完成与其他归责条款在功能上的划分。由于《民法典》第1186条公平责任规则适用学校体育伤害事故的机率锐减，它间接上会激活其他归责条款在学校体育伤害案件中的归责功能，如第1165条的过错责任、第1173条的过失相抵、第1199条教育机构的过错推定责任、第1200条教育机构的过错责任和第1201条第三人侵权时教育机构的补充责任。

2.3 第1199～1201条教育机构责任对学校体育的影响分析

在第1186条排除适用学校体育伤害事故之后，第1199、1200条真正从功能上承担教育机构在未成年人人身伤害中的归责问题。根据这两条的过错责任规定，只要学校举证证明它在学校体育中尽到教育、管理职责，就不用承担赔偿责任，否则会面临承担过错责任赔偿损失的后果。这将从功能上促使学校完善学校体育的安全防范措施，避免学校在学校体育伤害事故中被归责。

第1201条规定赋予教育机构的追偿权对于学校正常开展体育活动有积极意义。由于第三人是损害发生的根源，责令其承担真正不连带责任，更有利于实施制裁。教育机构对侵权的发生不是终极责任人而只是间接责任人，让其承担补充责任也会增加教育机构的赔偿压力。赋予教育机构追偿权，可使教育机构从补充责任的赔偿压力中解放出来。

2.4 第1165条和第1173条对学校体育的影响分析

值得肯定的是，第1165条增加了“造成损害的”这一限定词，法官的判断就具有可操作性。法官需要判断行为人的过错行为与损害后果之间是否有因果关系，如果没有，即使当事人有过错，也不应承担损害赔偿责任。这个条款对学校体育的作用在于：当学校体育伤害事故中无具体条款可以适用时，第1165条第1款就可以作为一般条款进行归责。如在未成年学校体育伤害案件中，如果不能适用自甘冒险规则，则对参与人的归责就以第1165条第1款进行归责。在这种归责原则下，只要行为人或当事人没有“过错+损害”，就不需要负赔偿责任。反之，则需要负赔偿责任。故第1165条第1款确立了学校体育伤害事故的过错原则，有利于促进学校体育的有序发展。

对第1173条几处文字修改扩展了被侵权人过错（过失）作为减轻侵权人侵权责任抗辩事由的适用范围，使侵权人（包括侵权学生或学校）得以减轻其侵权责任。总体来讲，有利于学校体育运动的开展。

3 《民法典》在学校体育中施行面临的挑战

3.1 《民法典》解释的挑战

《民法典》第1176条第1款对自甘冒险制度的适用条件进行规定，如主观条件上的自愿性、适用范围限于一定风险的文体活动、主体条件限于参加者之间、行为条件限于行为与损害结果的因果关系、故意或重大过失的除外限制等。《民法典》生效之后，已经有法院把自甘冒险条款适用于学校体育伤害事故。如王家臣与张家口市第四中学、赵子龙侵权责任纠纷案中，一审法院认为，原告作为高中学生，限制民事行为能力人，应当能够预见体育活动具有高度危险性，况且篮球运动作为传统体育项目，具有群体性、对抗性和人身危险性，运动中出现正当危险后果是被允许的，原告参加篮球活动即自愿承担危险规则，本身应对运动风险尽到注意义务。结合本案现有庭审证据，无法认定被告赵子龙存有故意或重大过错，也不能确定被告张家口市第四中学在管理中存有不当，故被告赵子龙及其法定代理人和张家口市第四中学不应承担侵权责任。依照《中华人民共和国民法典》第16条、第1176条等，除判决被告中国人民财产保险股份有限公司张家口市分公司于本判决生效后10日内一次性赔偿原告王家臣各项损失费用合计53 876.4元以外，驳回原告其他诉讼请求[10]。但是，在学校体育案件中，第1176条第1款自甘冒险规则仍然存在很大的解释空间，其中“自愿参加”“重大过失”等需要结合学校体育教育规律与体育规律进行解释。

3.2 过错认定中面临体育专业性知识的挑战

由于第1999～1201条、第1165条和第1173条都是以过错原则进行归责，故过错认定将是学校体育伤害案件中进行法律推理的关键环节。过错认定是法律规范与事实的汇集点。一方面，需要借助规范进行事实建构。在“生活事实→证明事实→法律事实”的小前提建构过程中，事实需要借助规范来认定。但学校体育伤害案件中的“法律”又是多样化的，它既包括法律规范的规定，也包括体育行业规则（包括体育技术规则），还包括教育部与国家体育总局对学校体育运动场地及设施标准要求等规定。如按照足球比赛规则，在守门员先行触球或先行控制球权时，禁止进攻队员飞铲。假如比赛中一方守门员已控制球权，进攻队员在对守门员进行飞铲动作造成守门员受伤，评价进攻队员的飞铲动作是否有过错的“法律事实”就是足球比赛禁止飞铲动作的规则。这里对过错事实的认定，需要借助体育规则中“构成事实”进行认定。另一方面，在规范的建构中，也需要规范向具体事实不断靠近，才能最终形成裁判规范。在学校体育伤害事故中，“规范”向案件事实的靠近，需要结合当事人的行为以及当事人的年龄认知力、体育认知力等事实因素进行综合判断，这同样依赖于法官的体育判断能力。

可见，学校体育伤害案件中的过错认定，不仅要求法官具备扎实的法律专业知识，而且也需要法官对体育行业规范、体育运动技术规则和体育基本规律有所了解，甚至需要法官对学校体育价值与精神参悟的基础上才能作出认定，否则会成为法官审理此类案件

的专业盲点，在这种“前见”缺失前提下的“过错认定”就只能采取模糊性的、避重就轻的审理策略。一般会把事实描述为“不慎发生身体碰撞”“在转身追球过程不慎摔倒”“为争抢头球在禁区附近相撞”，缺少致伤的细节描述。在此基础上的过错认定也只能简单认定为“本身并无过错”“双方对于事故的发生均无过错”“某某对事故的发生有过错”等。

3.3 教育机构责任认定中规范的概括性与抽象性产生的自由裁量权挑战

《民法典》第1199、1120、1201条设定了未成年人受到人身伤害时教育机构的过错责任，但是这里的过错责任规定过于抽象、概括，只设定教育机构的管理、教育职责。具体是什么管理、教育职责，则需要再根据《未成年人保护法》《学生伤害事故处理办法》《学校体育工作条例》等规定进行判断。但是，即便是这些特别法规定，其对教育机构的教育、管理职责的设定仍然是概括的、抽象的。如《学生伤害事故处理办法》第9条，该条规定学校的教育、管理职责有12项之多，几乎囊括学生所有的在校活动，但这些规定仍然是概括的、抽象的。如第1项“采取必要的安全措施的”和第6项“有关规定”等，甚至在第12项的兜底规定中直接赋予法官自由裁量的空间：学校有未依法履行职责的其他情形的。这种概括、抽象的责任规定产生的后果便是法官的自由裁量权过大，对教育机构的责任认定更加不确定。

4 《民法典》在学校体育施行中的应对进路

《民法典》的修订虽然从整体上有助于学校体育的有序开展，但它在学校体育中实施时所面临的挑战也不容小觑，如果不重视对这些挑战的解决，就会影响《民法典》在学校体育中施行的效果。故应通过建立相应配套机制助推《民法典》在学校体育中的施行。

4.1 通过解释来解决自甘冒险规则适用于学校体育问题

《民法典》于2021年1月1日开始实施，法院面临如何把自甘冒险规则适用于学校体育伤害案件的难题，这需要启动对第1176条的解释工作。解释路径包括立法解释和司法解释。无论哪一种解释，都需要解决以下问题。（1）明释自甘冒险的适用范围，以解决自甘冒险规则适用于学校体育伤害的问题，为此需要结合《民法典》第1176条第1款的立法目的与立法价值进行解释。（2）结合学校体育教育规律、体育规则与规律进行释明：结合学生的年龄认知能力解释“自愿”问题；根据不同场合解释学校体育的自愿性问题；解释体育中的固有风险问题。

4.2 建立体育专家咨询制度以增强法官对过错认定的把握准度

为了应对专业问题对审判所带来的严峻挑战，各国在司法实践中创建各种专家证人制度，以解决法庭上对专业问题的证明。我国2012年修订的《民事诉讼法》第79条设定专家辅助人制度，即当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或专业问题提出意见。但从职能上看，以上专家证人制度主要定位为法庭上的“鉴定人”或证明人角色，与本文所说的专家咨询制度有所不同。本文所说的专家咨询制度，主要指参与决策机关（法院）的决策论证，对有关事项提出专业论证意见的专业人员。2007年，最高人民法院颁布《技术咨询、技术审核工作管理规定》（简称《咨询审核规定》），与本文所指专家咨询制度在功能上具有类似之处，即服务于法院的决策。《咨询审核规定》规定，专家咨询是法院认知专业技术事实包括有异议的鉴定结论的重要方法和手段；专家咨询出具的意见不是证据，仅供审判人员参考。虽然，最高人民法院司法辅助工作部门负责为最高人民法院和地方各级人民法院和专门人民法院的审判和执行工作提供技术咨询、技术审核服务，提供的技术服务并不包括学校体育方面的技术需求，但这种制度以及一些具体规定却可以为基层法院建立学校体育专家咨询制度提供借鉴意义，具体如下：（1）咨询意见书仅供法官、合议庭或审判委员会参考，不作为定案依据，不对外公开；（2）回避制度，如本案当事人或当事人的近亲属，本人或其近亲属和本案有利害关系，本人或其近亲属担任过本案证人、鉴定人、勘验人、辩护人和诉讼代理人，与本案当事人有其他关系，可能影响技术咨询、技术审核的结论；（3）咨询可以采用面谈、电话、计算机网络、信函等多种方式进行；（4）全面解答原则；（5）专家需要从体育背景的专业人士中产生；（6）咨询限于本专业范围内的问题；（7）为法院提供专业知识的解答与证明。

4.3 通过案例指导体系和类案强制检索制度来限制法官自由裁量

（1）建立学校体育伤害案件中的案例指导体系。这里的案件指导体系，是指以指导性案例为核心，各高级法院发布的参考性案例为基础，辅以《公报》案例、最高法院各审判业务部门审判参考案例等多层级案例为补充的案例指导体系[11]。这些不同体系案例指导的相同功用在于都是通过案例发挥对后案的类案指导与参照作用。之所以是案例指导体系而不仅仅是指导性案例，是因为指导性案例的遴选案例十分有限，自2010年以来，最高人民法院共发布24批指导性案例，共139个。这些案例对司法实践的参照指导作用有限、范围有限，更何况学校体育伤害案件只是民事侵权法中的一小部分，最高人民法院不可能只照顾学校体育伤害案件来发布指导性案例。与之相比，各高级人民法院甚至各中级人法院发布的参考性案例在数量上远远多于最高人民法院的指导性案例，所以，学校体育伤害案件的类案指导更多是通过各地高级人民法院和中级人民法院发布的参考性案例制度来实现的。同理，学校体育伤害案例的类案指导也更多通过最高人民法院的《公报》案例、最高法院各审判业务部门审判参考案例来实现。案例指导制度对法官自由裁量权具有天然的优势，因为案例指导制度对于后案而言都有类型思维作用，它在类推思维上要求后案法官实行“同案同判”。尽管案例指导体系中的各种案例指导制度对类案约束效力不同[11]，但由于它们都遵循“从具体到具体”的指引或参照，可以更加有力地规范和约束法官的自由裁量权。（2）建立学校体育伤害案件的类案强制检索制度。2017年8月1日最高人民法院印发《最高人民法院司法责任制实施意见（试行）》（简称《实施意见》），其第30、40条明确规定类案与关联案件检索机制，明确承办法官在审理案件时应当进行类案检索。类案检索对于限制法官自由裁量权实现“同案同判”的优势在于类案检索和推送，可以让法官在可检索范围内最大限度地了解各类案件的裁判尺度，提炼、总结审判经验，规范处理标准和处理流程，防止“同案不同判”，维护司法过程和裁判结果的稳定[12]。

但是这里的类案检索只要求对本院关联案件进行检索，显然不能完全解决学校体育伤害事故中“同案不同判”问题，为此，应该对目前类案检索制度进行修改。考虑到法院的实际工作量，要对所有学校体育伤害案件进行类案检索并制作检索报告，无疑会增加法官许多不必要的实际工作量，因此不宜“一刀切”地要求对所有学校体育伤害案件进行类案检索，而是根据难易程度和需要进行分类检索。（1）如果当事人要求进行类案检索，则法院应该进行类案检索。这条规定把类案检索的启动权赋予当事人，有利于当事人对法官的自由裁量权进行监督。（2）院长、分管副院长及庭长认为需要进行类案检索参考的案件。这是司法责任制改革后，院、庭长监督职责的体现。（3）合议庭法官在法律适用意见不一致的案件。合议庭法官在适用法律时意见不一致，说明审判法官在法律认识上可以讨论，为了统一裁判尺度，应该进行类案检索。（4）因法律适用问题提交审判委员会讨论决定或提交专业法官会议研讨的案件。说明此类案件存在的争议点较多，相对疑难复杂，有必要进行类案检索[12]。

如果拟作出的裁判结果与类案判决一致，法官可径行作出裁决；如果拟作出裁判结果形成新的裁判尺度或改变原来裁判尺度，需要提交专业法官会议、审判委员会讨论，这可以从程序上限制法官的自由裁量权。法院的裁判结论与类案结论不一致时，需要对为何作出与类案不一致裁决的理由进行充分论证，这可以从实质上限制法官的自由裁量权。

5 结语

《民法典》的实施，必将全面并深刻影响我们的日常生活。对于学校体育中的相关法律关系，《民法典》主要通过侵权责任编的相关规定进行调整。总体看来，《民法典》相关条款的立法变化纠正了过去相关法律法规对学校体育法律关系中某些主体的过度保护，有利于学校体育的正常开展，形成有利的学校体育秩序。但是，《民法典》在学校体育中实施时面临的挑战也不容忽视，为此需要建立相应的配套制度以助推《民法典》在学校体育中的施行效果。甚至可以认为，这些配套制度在一定程度上决定了《民法典》在学校体育中的施行效果。