竞争法视域下《奥林匹克宪章》第40条变迁的审思

宋雅馨

国际体育规则日渐受到国内实体规则的深刻影响，欧盟与欧盟各国的竞争法规则对于《奥林匹克宪章》第40条的改变就是典型例证之一。体育法，作为高度标榜自治的行业法，自博斯曼案起不再是“法外之地”。随着体育商业化的推进，大量资金涌入，通过商业化运作方式将体育赛事做成产品，以获取最大利润作为推动和发展体育运动的杠杆，这种做法必然导致国内经济调控相关法律法规的适用。市场经济体制的核心是竞争制度，一项体育规则所造成的经济性市场影响已经成为欧盟法院在裁判体育行业相关案件时的重要判断标准。

之所以对德国联邦卡特尔局调查第40条滥用市场支配地位的案件展开分析，原因不仅是试图从该案与类案中总结竞争法视野下体育经济活动的边界，更为重要的是对我国体育市场经济活动的规则完善进行反思。本文采用历史研究法，纵向考察第40条规则的沿革，同时运用案例研究法分析德国反垄断机构对第40条的审查一案，再以横向视角比较分析各国竞争法对体育规则竞争正当性判断的机理。由此得出结论：国内竞争法正在加大对体育市场内部规则的渗透，在市场公平竞争精神不断“塑造”奥林匹克规则体系的国际环境中，我国司法与执法过程中也需要以遵守国际条约承诺与义务为基础，在原则把握上顺应发展趋势，规则适用上灵活处理，兼顾市场活力与运动员利益。

1 规则嬗变：《奥林匹克宪章》第40条的宗旨与演化

《奥林匹克宪章》（简称《宪章》）第40条规定成为运动员参与商业活动的著名“铁律”，规定除非经国际奥委会执行委员会许可，参加奥运会的任何运动员、教练员、训练员或官员在奥运会期间都不得将其本人、姓名、图像或运动表现用于广告目的，附则中还规定“参赛者和持证人员也不许推销任何品牌、产品或服务，不管是论坛帖子、博客、推特或其他社交网络”。此规则通常从奥运会开幕式前9天持续到闭幕式后3天（被称为“冻结期”），在这段时间内，如果运动员个人赞助商不是奥运会赞助商，则运动员不能代表自己的赞助商进行广告活动；凡是参赛运动员、教练员/训练员或官员的个人赞助商已经将广告宣传投放到市场，必须满足一定条件才可以在奥运会期间继续开展广告活动，包括符合国家奥委会的规定，广告不得创建与奥林匹克资产特别是与奥运会之间有商业联系的任何印象，广告申请必须提交至国家奥委会（National Olympic Committee，NOC）或国际奥委会（International Olympic Committee，IOC）批准[1]。

奥运会最初只是为业余运动员设计的综合性体育赛事，职业运动员不允许参加比赛。1920年版《宪章》，1908年和1911年版《宪章》只规定了国际奥委会的组织形式，而没有规定奥运会本身的规则。《宪章》有史以来规定的第1条与广告或运动员接受赞助有关的规则，是1956年版本中关于“非业余运动员”的界定条款，该条款的订立是为了把接受赞助的个人运动员排除在“业余运动员”之外。1956年版《宪章》对非业余运动员的定义做出了明确规定：“由政府、教育机构或商业机构因其运动能力而资助的个人不能被视为业余运动员。工商业机构雇佣运动员或者赞助运动队的目的是为了宣传品牌，这类运动员虽然获取报酬，但是并未安排他们实际参与生产工作，以便于他们有足够的时间训练和比赛。政府机构也有让运动员在军队、警察部队或政府部门任职的情况，还为其开办长时间的训练营。一些学院和大学也会提供给优秀运动员以奖学金和各种奖励。以上这些由于运动能力而获得特殊优待的人不能被视为业余运动员。”

第1次在《宪章》中出现类似目前第40条的规则是在1972年，之后国际奥委会在1976、1979、1990、1991、1994、2003和2019年对该规则均作了修改[2]。由此可见，国际奥委会曾以获得赞助与否作为判断运动员是否为业余运动员的重要标准，一定程度上可以反映出从早期开始国际奥委会就试图通过控制参赛运动员资格的方式来保证这一赛事的“纯洁性”。然而，随着奥运会在全世界范围内影响力的扩张，其可持续发展终究离不开资本的运作与营销，业余运动员的限制很快被废除。事实上，是否有赞助商已经不再是判断运动员业余与否的标准，后续绝大多数参加奥运会的选手都是有专门赞助商支持的职业运动员。

1972年之后，《宪章》中关于广告的条款订立宗旨随着营销实践的发展，产生巨大改变。奥运会早在20世纪80年代之前就创造过高达2.5亿美金的收益，官方赞助商的数量在1976年蒙特利尔奥运会达到628家的峰值，且赞助模式不分等级，所有赞助商都能成为“官方赞助商”。IOC和组织方从这一赛事举办的过程中看到了惊人的经济效益，为了将这种收益持续下去，IOC对1984年洛杉矶奥运会的赞助计划进行重大调整，即开始实施分级赞助制度，规定不同层级的赞助有不同的权利范围，每个层级每个类别只有一家能成为官方赞助商。这种赞助计划原本是为了大幅提高赞助费的价值，然而却起到相反作用，促使未能成为官方合作伙伴的企业去寻找能够与赛事建立联系的替代方式。第一起针对奥运会的隐性营销事件发生在洛杉矶奥运会期间，柯达公司赞助美国田径国家队和电视转播商，伏击了作为奥运官方赞助商的富士公司。柯达公司的行为给了无法成为官方赞助商的企业很大启发，此后通过赞助单项体育运动协会或国家队和媒体转播商来实现隐性营销的行为大量涌现。1988年汉城奥运会期间，富士公司以赞助美国游泳国家队的方式回击了竞争对手。

尽管IOC将第40条的设立宗旨表述为“防止奥运会过度商业化”，将其与奥运会可持续发展联系在一起，但2012年伦敦奥运会期间，IOC发布的《参与者和其他相关人员使用社交媒体、博客和互联网指南》还是引起了参赛者们的普遍不满，运动员在社交媒体上发起了“我们要求改变”的集体抗议，表达他们需要获得非官方奥运赞助商资金支持的强烈意愿。2015年，IOC对此抗议作出了回应，同意从2016年里约奥运会开始，有条件地向非官方奥运赞助商发放广告许可，前提是赞助商必须向所在国NOC提交申请并获得“冻结期”内在该国地域范围内进行广告宣传的许可。如果需要跨境广告许可，涉及到一个以上NOC，则应向IOC提出正式申请。同时，将进行的广告活动不能包含任何与奥运会相关的内容，包括“奥运会、金牌、努力、表现和胜利”等[3]。参赛运动员违反第40条将会给其带来严重后果，根据《宪章》第59（2.1）条的规定，违反《宪章》的任何规则均可导致无法取得或被取消参赛资格。此外，各NOC还对违规行为采取惩罚措施，其中可能包括要求偿还参赛代表团为其支出的费用，以及继而违反奥运官方赞助合同而需要承担的违约赔偿。

随着社交媒体的迅猛发展，尤其在2012年伦敦奥运会之后，官方赞助商和个人赞助商之间的矛盾进一步加剧，包括菲尔普斯、博尔特等都表示过对该条款的抗议。IOC对于2016年里约奥运会期间第40条的适用指南调整并没有获得运动员们的认可，德国联邦卡特尔局（Bundeskartellamt，简称卡特尔局）便收到德国奥委会关于第40条的实施指南构成限制竞争的控诉，此案以IOC和德国奥委会（Deutscher Olympischer Sportbund，DOSB）承诺修改实施细则为结局，这是一场由运动员发起的具有里程碑意义的“自我保卫战”。第40条这个表面上防止奥运会过度商业化，实际上不断加固IOC“利益护城河”的条款，终于在德国运动员以欧盟和德国竞争法为利器的斗争下闪现出一丝被动摇的希望。

2 案例分析：德国竞争法对第40条的挑战

2017年，根据申诉者们提出的依据，德国联邦卡特尔局就第40条及其实施细则是否对《欧盟运行条约》（Treaty of Functioning of European Union，TFEU）第101条和第102条，以及德国《反限制竞争法》（Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen，GWB）第1条（关于立法目的条款）和第19条（关于滥用市场支配地位规定）构成违反进行审查。GWB（2013年修订）第18条和第19条是规制企业滥用市场支配地位的基本法律规范，本案涉及的第19条以一般条款的形式禁止一家或多家企业滥用市场支配地位，其第2款以非穷尽列举的方式规定了5种构成滥用市场支配地位的具体行为。在规范适用的层面，反垄断执法的首要前提是界定相关市场，进而认定企业在该相关市场上是否占据支配地位，然后才能判定是否存在滥用行为[4]。这一严密的逻辑分析体系对于体育领域的反限制竞争执法也是适用的，卡特尔局根据滥用市场支配地位的构成要素与豁免事由逐一进行考量。

2.1 法律适用：滥用市场支配地位的构成要件

2.1.1 “相关市场”范围的界定相关市场，是指经营者就一定的商品或服务从事竞争的范围或者区域。判定一个经营者是否居于垄断地位或市场支配地位，是否排除、限制了市场竞争，都必须以界定相关市场为前提，具体认定方法参考经营者在相关市场的市场份额、竞争状况，以及考察产品之间的相互替代性[5]，即如果A产品的价格上升增加了替代品B的需求，那么物品A和B之间就是互为替代品。1997年，欧盟颁布《欧盟委会员对共同体竞争法关于相关市场的界定的通告》，对“相关产品市场”的初步定义包括消费者根据产品特性、价格和拟定用途而认为可互换和可替代的产品或服务。卡特尔局认为，根据TFEU和GWB的规定，该案中“相关地理市场”的范围为全世界，“相关产品市场”为组织和运营奥运会的市场，不包括其他国际体育赛事。因为奥运会观众对这一特定赛事的粘性较高，很少会选择其他项目比赛来作为代替品。在奥运会观众眼中，奥运会各个项目不能分割地看待，而是将其视为整体性赛事，这一点从每一届奥运会金牌榜的计数方式上也能体现。由此卡特尔局认为，奥运会与其他国际赛事之间不具有替代性，不能将这样的两种赛事归于同一产品市场，故不能将奥运会以外其他国际体育赛事的运营也纳入“相关产品市场”的界定中[6]。

2.1.2 “市场支配地位”的分析作为欧盟竞争规则的核心条款，《欧盟运行条约》第102条在知识产权领域的适用也非常严格，该条主要禁止在欧洲共同市场中占支配地位的经济主体滥用其垄断地位对欧盟市场经济带来限制竞争性负面影响的行为。“支配地位”是指达到阻止特定市场上有效竞争的一种经济实力地位。当一个企业拥有在市场上独立运作的权力，而不受其他各方约束时，就被认为占主导地位。适用第102条认定滥用市场支配地位，必须认定相关市场、市场支配地位、滥用行为和影响成员国间的贸易4个要素，在证明标准上要求较高。奥林匹克运动（Olympic Movement）由国际奥委会、国家奥委会、奥林匹克宪章和国际单项体育联合会（Internatonal Federation，IF）组成，他们都参与组织和营销奥运会，卡特尔局评估认为作为奥运会组织和营销活动成员之一的奥林匹克运动成员，IOC和NOC实际实施了奥运会的组织和运营行为，在奥运会市场上具有支配地位。IOC、NOC和IF等机构根据《宪章》的规定组织并运行奥运会，这三个组织机构开展活动的形式和是否以营利为目的并不影响对其“企业（undertaking）”地位的认定。然而，这三者中没有一个能独立地在市场上占据主导地位，故适用TFEU第102条和GWB第19条中规定的“多个企业”概念，即这些企业内部之间根据协议紧密联系在一起，共同形成“市场支配地位”，使他们通过协同行动排斥竞争对手、客户和消费者。本案中，《宪章》可以被视为参与奥林匹克运动的成员们之间的协议，IOC由此获得一系列权利，包括处罚违反《宪章》的行为、选择主办城市的地址、打包出售转播权，NOC有权选择自己国家队的赞助商等。任何与奥运会有关的营销措施和使用奥林匹克标志及知识产权的行为都必须得到IOC同意，其甚至还有权暂停或终止国家奥委会的参赛资格。在卡特尔局看来，这足以证明IOC、NOC和IF形成的联合体构成了市场支配地位。

2.1.3 是否存在滥用行为支配地位本身并不是非法的，而是对这种支配地位的不正当滥用有可能构成不正当竞争行为。经审查，德国联邦卡特尔局从以下4方面认定DOSB存在滥用市场支配地位的行为。（1）DOSB根据《宪章》对广告许可施加限制条件太过宽泛，即使获准使用奥运选手制作广告，非官方奥运赞助商也不能使用“奖牌”“夏季”“比赛”“领奖台”等德语词汇，以及IOC关于里约奥运会第40条适用指南中规定的“努力”“成绩”“里约热内卢”“2016”等英语词汇。（2）严格而不合理的时间限制。按照DOSB发布的2016年里约奥运会第40条实施细则规定，非官方奥运会赞助商（既非德国奥委会的赞助商又非奥运会官方赞助商）如果想要获得在奥运会期间使用参赛运动员形象的广告许可，必须在2016年4月27日前提交申请，且至少在奥运会开幕之前3个月已经开始该广告活动。严格的时间限制条件意在对中小型赞助商的广告营销计划设置障碍，将他们排除在营销活动之外。（3）不明确的权力主体。DOSB并未明确指定具体接受申请的主体，特别是针对线上的广告活动。（4）专属且高成本的指定申诉机构。DOSB规定，任何违规行为都应该专属于位于瑞士的国际体育仲裁院（The Court of Arbitration for Sports，CAS）审查和裁决，这比在德国国内法院起诉的费用要高得多，给运动员造成沉重负担。如此一来，卡特尔局认为《宪章》就是IOC和DOSB之间达成的协议，通过《宪章》第40条实施细则赋予其官方赞助商在奥运会期间以核心营销权利，也同时减少运动员获得更多个人赞助的机会，两者联合构成对市场支配地位的滥用。

2.1.4 是否存在豁免理由体育自治，是国际体育组织规则在遭遇司法审查时通常会提出的抗辩理由，但如果一条体育规则产生经济影响，则必须受到欧盟竞争法的约束。1999年，游泳运动员MECA-MEDINA[7]因检测出诺龙（一种兴奋剂物质）呈阳性而被国际泳联禁赛，经过CAS上诉程序之后仍不满意，2001年又向欧盟委员会提起申诉，主张IOC违反当时的《欧盟条约》第49条、第81条和第82条关于禁止排除、限制和扭曲市场竞争的规定。欧盟法院认为，反兴奋剂条例是单纯的体育法规，不属于欧盟法审查的范畴，只有当体育规则的实施在欧盟范围内具备经济影响后才需受到欧盟竞争法的限制。以此为例，奥运会组织无疑创造了宝贵的商业机会，很难让人信服他们制定的广告行为规则没有经济影响，而且体育赛事营销如今已经在诸多案例中明确定性为经济活动。

除了体育自治和不产生经济影响能作为审查豁免理由以外，如果某一项规则的确立是出于合法合理的目的，且产生的限制是“固有而适当的”，也可以免除TFEU第102条的适用。在德国联邦最高法院审理的PECHSTEIN[8]案中，认为在考量GWB第19条在体育领域的适用时应该考虑其行业特殊性，如建立专门的体育仲裁庭是为了维护体育相关规则的统一适用程序，反兴奋剂体系是为了实现体育竞赛的公平。顺着这一抗辩思路，IOC也提出第40条实施细则的出台即便给运动员造成经济影响，但该条的制定目的是为了保障奥运会的财政来源而防止奥运会期间的伏击营销，保证依靠国际奥委会给予经济支持的项目能够顺利运转。对于IOC提出的这一理由，卡特尔局并不认可，认定DOSB实施细则中的不合理之处太多，如广告申请审批程序不科学、禁止使用的术语范围过大、禁止运动员的行为过于严格、设置CAS的不合理专属管辖权、处罚的不符合比例等。DOSB的实施细则并不符合TFEU第102条所规定的“固有而适当”的标准。本案以被诉方与德国卡特尔局达成协议告终，DOSB与IOC承诺从平昌冬奥会开始放宽第40条在德国的适用限制，分别针对上述不合理之处逐一做出调整，包括取消强制审批程序、缩小禁用语范围、开放社交媒体发帖行为、修改对应的处罚方式和将争议专属管辖权移交给德国民事法院等。

2.2 争议聚焦：体育规则的竞争法正当性

2.2.1 国际体育组织的竞争法主体资格问题近年来，以欧盟为代表的国内或区域竞争法对体育组织自治规则的正当性发起越来越多的挑战。在PECHSTEIN案中，2015年慕尼黑地方高等法院认为依据德国反垄断法，国际滑联以接受仲裁条款作为运动员参赛前提条件的做法是国际滑联滥用其垄断地位的表现，违反德国反垄断法。国际滑联的垄断地位从何而来？因为它控制着世界范围内的国际滑冰比赛市场。运动员参加国际滑联组织的赛事，就必须遵守其所有规章制度，运动员无权选择，只能被迫接受CAS强制仲裁条款或自行弃赛[9]。国际滑联曾经禁止运动员参加未经滑联认证的比赛，否则取消其参加奥运会等及其下属机构主办的重要国际赛事。该规则也被欧盟委员会认定限制其他主体加入举办赛事的市场竞争中，违反TFEU第101条[10]。

在德国，多家手球俱乐部起诉德国手球协会和国际手球联合会（International Handball Federation，IHF）强制俱乐部允许球员参加国家队赛事的案件中，德国多特蒙德法院认为IHF的这项规则构成TFEU第102条和德国竞争法第19条规定中的滥用支配地位。与前面2个案件类似，多特蒙德法院认为，在组织国际手球赛事包括世锦赛、奥运会和欧洲赛事等方面，IHF具有垄断地位，其强制要求俱乐部允许球员参加国家队赛事而不给予赔偿的规则与善意履行合同的原则是不一致的，构成滥用支配地位，违反欧盟和德国竞争法[11]。

可见，体育组织，尤其是举办重要国际赛事的国际体育组织，它们首先由于在实质上进行产品生产、经营或提供服务的活动，而符合反垄断法或限制竞争法中的“企业”或“经营者”的主体资格；其次，它们通常是唯一的赛事主办组织，由于其相关市场的份额、相关市场的竞争状况和控制销售市场的能力，运动员和赞助商对于这类组织的交易依赖性、市场供求关系以及在相关市场找不到可替代企业或产品等方面[12]几乎都符合竞争法意义上“市场支配地位”的判断标准。因此，如果这些组织制定的部分自治规则产生经济影响，或者还存在不合理限制运动员参赛权利、争议解决权、广告宣传权等嫌疑，则面临被利益相关者提起限制竞争指控的风险。

2.2.2 国际体育规则的竞争法审查豁免问题第40

条的争议焦点已经非常明确，即IOC等奥运会组织机构维持自身运转的财政收入需要与运动员经济权利之间的矛盾。IOC在本案中解释道，第40条的制定乃出于合法目的，奥运会约90%的收入用于体育和运动员发展，其余部分用于国际奥委会的日常运作。在这90%中，有一部分用于举办奥运会，包括减轻主办城市的财政负担和为运动员提供资金支持，另一部分用于来自需要财政援助的国家运动员和教练员。奥运会收入还用于世界反兴奋剂组织的工作[13]，运动员委员会保障运动员基本权利的工作，以及用于支持运动员的职业过渡[14]。鉴于此，该规则应豁免于竞争法审查。而卡特尔局认定这一理由不成立，奥运会为国际奥委会带来包括转播权销售和赞助收益等巨大的资金来源，虽然国际奥委会将官方赞助带来的收入确实用于维继反兴奋剂和运动员权利保障等工作，但大部分运动员还是依赖个人赞助带来的收入，第40条规则让他们无法在职业生涯中最重要的时期推销自己，阻碍他们实现商业价值。

奥运会就像一场大型现场节目，运动员作为主演也是其商业效能的产生者和传达者，此前由于第40条的限制，一定程度上被剥夺了自身的商业价值，而赞助奥运选手的品牌方也同样受到限制。在德国法院和反限制竞争执法机构看来，奥运会商业权益保护的重要性当然大于运动员的经济权利保护，如今是值得斟酌的，并不存在理所当然的结论。国际奥委会对于第40条的修改，是现阶段顺应趋势的必然结果，表述从“除非获批……不能……”变为“按照原则……可以……”，也反映出国际奥委会在语义情感表达层面对个人非官方赞助商的部分认同[15]。

多年来，第40条不断演变以反映其宗旨的变化，从保护奥运会参与者的业余身份，到保护官方赞助商的收入和防止奥运会过度商业化，对第40条的修改一直试图在这一目的与尊重运动员权利之间寻求平衡。竞争法的目标之一就是阻止市场权力集中而带来的负面影响，德国卡特尔局对第40条的审查引发对个人赞助商的关注，从某种程度上而言是对个人利益的再度强化，能进一步提高运动员对于受赞助品牌的运用。

2.3 案件影响：英美国家相关规则的调整

在德国卡特尔局公布其针对第40条展开调查之后，美国、澳大利亚和英国国家奥委会都放宽了各自适用第40条细则的规定（尽管不一定达到DOSB承诺的程度）。2019年10月30日，英国奥委会发布关于东京奥运会第40条规则的适用指南，分别针对运动员和非官方赞助商出台广告行为规定。对于运动员个人赞助商而言，可以在奥运会举行之前、期间和之后使用运动员形象进行广告宣传，前提是符合最新的原则：广告宣传活动必须事先获得运动员同意；赞助商必须在2020年5月14日之前将广告宣传计划提交英国奥委会以获得广告许可；所申请的广告活动不能包含任何涉及奥林匹克运动、奥运会和英国队知识产权（如标志、照片）的内容；所申请的广告必须已经投放市场超过90天（2020年4月14日已经开始广告）。对于运动员本人而言，允许运动员在奥运会期间向他们的赞助商发布一条感谢信息。考虑到当地中小企业利用奥运会进行宣传的需要，允许运动员赞助商与奥运会和英国队官方赞助商在不构成竞争关系的前提下于奥运会期间发布祝贺运动员的广告[16]。然而该调整并没有使英国运动员满意，2019年11月英国运动员协会便迅速提出抗议，认为根据DOSB承诺的修改程度，英国奥委会做出的调整仍然不够。2020年3月，英国奥委会终于与英国运动员协会代表达成协议，同意将“审批”程序改为仅向英国奥委会发出“通知”即可，且这种通知义务一旦履行就意味着奥委会“默示同意”，且还做出将运动员及非官方赞助商“通知”奥委会的时限推迟至2020年6月30日等承诺[17]。

2019年10月，美国对于非国际奥委会赞助商和非美国国家队赞助商的企业如何结合所赞助的运动员在东京奥运会期间进行广告宣传发布了一份指南[18]。根据该指南，美国奥委会现在允许个人赞助商在满足条件的情况下在“冻结期”进行2种特定类型的营销宣传：（1）个人赞助商以一名或多名奥运会参赛运动员为主体就其产品、服务和品牌进行一般性营销（Generic Marketing），营销中不得使用奥林匹克官方知识产权或直接/间接提及美国奥运参赛队；（2）个人赞助商以运动员为中心宣传资助运动员参加奥运会，运动员可以通过个人社交媒体或网站发布7条致谢信息。

该指南看起来放宽了以往的要求，但经过分析发现，美国奥委会要求非官方赞助企业在申请获批第40条规定的广告豁免之前必须与其签订不实施任何埋伏营销行为的承诺书，并“明确承诺”不侵犯奥运相关知识产权，包括奥运五环（如奥运会或夏季奥运会等术语，以及2020年东京奥运会或任何其他奥运会/主办城市+年参考）、注册商标“Go for the Gold”和“Let the Games Begin”、标志性奥运图像（如火炬、月桂花冠或奖牌）和场地或服装图像。可见，该承诺或许才是真正加大了对个人赞助商的束缚，其中详细规定了个人赞助商的行为边界，甚至部分条款赋予美国奥委会超出美国知识产权法范围的权利。此外，个人赞助商还必须承诺由参赛运动员承担的商业广告不能在奥运会举办期间增加播放频率，只能反应运动员和赞助商之间已经存在的赞助关系。从法律角度来看，美国奥委会通过巧妙地向非官方赞助商施加正式的合同义务，为自己争取更主动的地位，因为对于美国奥委会而言，证明对方存在合同法上的违约要比根据知识产权法的原则证明对方知识产权侵权更容易。更有甚者根据之前的指南，奥委会仅有权处罚违规运动员，现根据最新实施细则的解释，运动员个人赞助商也成为承担责任的主体。美国奥委会在运动员和赞助商之间建立起了责任分担机制，并能以此起到保护官方赞助商的效果。

3 结论：对国内体育规则完善的启示

虽然在《奥林匹克2020议程》中国际奥委会再次呼吁和强调体育自治，而上述德国竞争法审查事件的国际影响已经明确呈现了一个事实，即国际体育领域如今不再是单一国际体育组织或某几个组织联合体能够支配的“自治净土”正日益受到国内法、区域法的约束。前案对处理我国与国际奥委会的关系以及规范我国运动员相关行为有重要启示作用，我国可以在遵守《宪章》的基础上对《奥林匹克标志保护条例》进行灵活适用。

3.1 动态理解《奥林匹克宪章》的要求

从多个国家近期的举措来看，弱化第40条的约束已经成为一种国际趋势，这与隐性营销实务的发展分不开。对运动员和赞助商在奥运期间的广告行为有所放松，意味着原来落入“隐性营销”范畴的很多行为将不再属于不正当竞争行为。2020年新冠肺炎疫情对体育竞赛表演业造成沉重打击，大量职业运动员面临失业，东京奥运会在疫情影响下也被迫推迟举办。在此特殊时期，我国顺应国际趋势，对2020东京奥运会和2022北京冬奥会的市场监管规则进行调整，是坚持市场公平竞争原则的体现。在2019年版《反不正当竞争法》生效之前，最高人民法院明确了相关重要司法政策，其中之一便是原则与例外的关系，竞争自由是原则，以不正当竞争为由对竞争行为的限制是例外。自由竞争与公平竞争的关系本质上涉及的是法律禁区与公有领域的关系，即以公平为标准对于市场竞争施加干预的领域，限制竞争的自由，属于反不正当竞争法设定的禁区，自由竞争的领域属于公有领域。倘若对不正当竞争行为的认定过宽，必然会侵入公有领域，危害正当竞争秩序[19]。正如美国和英国在对第40条新适用指南的解释中所提出的，应充分考虑本土中小企业对运动员走上国际舞台所做出的资金贡献，满足他们对于品牌宣传的切实需求，认清他们相比于大企业品牌宣传的劣势，只要其产品或服务不与官方赞助商构成竞争关系，应给予足够的广告空间，这于目前客观的经济环境而言亦不失为激发市场活力的举措。

从运动员享有的民事权利角度出发，最新通过的《民法典》第993条确立了人格权客体许可使用制度，使得民事主体可以许可他人使用自己姓名、名称、肖像等人格权客体或要素，从而实现其相应的经济利益。鉴于我国体育体制目前处于转型阶段，运动员在签署形象代言合同、赞助合同时的选择自由与市场上的艺人不同，尤其是国家队运动员受到更严格的限制。值得注意的是，在充分给予体育行业自治的同时，国家体育管理部门仍需以我国《民法典》为基础，认可这是运动员的一项基本人格权，并在此前提下对运动员权利的行使做出限制规定。美国要求运动员个人赞助商与美国国家奥委会签订承诺书的模式颇有启发意义，至少对于防范运动员在赛场展示其个人赞助商广告问题上能起到直接效果。

3.2 灵活适用《奥林匹克标志保护条例》的规定

为了配合2022年北京冬奥会的举行，修改后的《奥林匹克标志保护条例》（简称《条例》）内容体现出对于奥林匹克标志实施严格保护的态度，从奥林匹克标志的范围、确认和许可程序、专有权的行使范围和侵权行为行政处罚力度等多方面加强了对奥林匹克标志的保护力度，彰显我国兑现申办报告与主办城市合同中相关承诺的决心。新版《条例》被称为“体育立法和知识产权立法的重大成果”，其中关于奥林匹克标志专有权权利范围的规定尤其体现了奥林匹克标志与知识产权法律法规之间的紧密联系。《条例》第5条规定不得以商业目的使用奥林匹克标志的几种情形，第6条规定“除本条例第5条规定外，利用与奥林匹克运动有关的元素开展活动，足以引人误认为与奥林匹克标志权利人之间有赞助或其他支持关系，构成不正当竞争行为，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理”。考虑到我国根据2022冬奥会《主办城市合同》所承担的义务，对于司法与执法实践中几个关键概念的理解，建议做如下阐释。

（1）“与奥林匹克运动有关的元素”的理解。在我国，有大量判断近似标志构成的司法经验，而此处规定“与奥林匹克运动有关的元素”是史无前例的，我国既有立法中只有本《条例》和《河北省奥林匹克标志保护规定》用到了“与…有关的元素”这一表述，是一个非常宽泛的概念。“金牌”“银牌”“铜牌”“更快、更高、更强”严格来算都是“有关的元素”，参赛运动员，尤其明星运动员也属于这个概念范围，对于这一类非直接使用奥林匹克标志的行为应该谨慎判断其不正当竞争法的违法性，不宜仅因这类字眼的出现就判定违法。

（2）“足以引人误认为与奥林匹克标志权利人之间有赞助或者其他支持关系”的理解。这条规定强调了混淆的结果对混淆行为成立的关键作用。“引人误解”一般以相关公众（相关领域的普通消费者，区别于专业人士和无关人员）与商品价值相适应的一般注意力对商品形成的整体印象来判断。混淆的结果有2种：商品来源混淆，即将经营者的商品误认为是他人商品；特定联系混淆，即误以为该经营者或其商品与被混淆对象存在商业联合、隶属关系、许可使用、商业冠名、广告代言和质量保证等特定关系。

（3）《反不正当竞争法》具体条款的选择。从法律规定的字面意思理解，《条例》涉及的条款包括虚假宣传条款、混淆行为条款和诚信原则的兜底性条款。并不是企业为了宣传其产品而采取的一切误导公众、使公众认为该企业与奥运会存在关联的行为都构成“引人误导的虚假宣传”，而是只有经营者在宣传其产品性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等特性时利用奥林匹克运动有关元素的情况下，才适用《反不正当竞争法》的第8条[20]。至于诚信条款与其他条款之间，是选择适用的关系，这一点已经被大量司法案例所确认。

在我国运动员通过不断积累进一步打开体育商业开发规则体制高墙之前，体育管理部门也应在国际体育法案例的启示之下进行思辨，完善中国奥运队运动员在奥运会期间为其个人赞助商做宣传的规定，如此既可保障运动员的商业权利，亦有利于提高奥运会相关知识产权执法效率。