敢问社科法学路在何方——读苏力教授 《中国法学研究格局的流变》的困惑*

◎董成惠

目 次

一、对苏力教授政法法学之 “浴火重生”的解析

二、对苏力教授 “后果主义”的质疑

三、苏力教授对 “教义”及法教义学的误读

(一)教义和法教义学的内涵

(二)苏力教授对法教义学的误读

(三)行政执法教义学的内涵

四、对 “泛社科法学”的质疑

五、社科法学的学术理想与目标的困境

(一)社会法学的自我定位的不足

(二)对社会法学的 “学术理想与目标”的评析

六、社科法学的定位

(一)社科法学概念的厘清

(二)厘清社科法学的哲学问题

(三)明确社科法学的价值目标

七、结语

2001年,苏力教授(“苏力”全名 “朱苏力”,因其作品的署名为 “苏力”,故文中用 “苏力”)在 《也许正在发生——中国当代法学发展的一个概览》(以下简称 《概览》)一文中曾把中国的法学研究划分三种传统:第一阶段,即注重政治意识形态话语的 “政法法学”。认为法学作为一个独立的学科,势必要从政治上论证其合法性和构建其法律话语的正当性。第二阶段,注重法律适用、解决具体法律纠纷的 “诠释法学”,即法教义学。认为法学是实现法律作为专门化的技术和知识的可能性,使得法律不再是政治理论话语进入社会实践,成为一种实践的话语。第三阶段,借鉴社会科学的经验研究方法,试图发现制度或规则与社会生活诸多因素之间相互影响和制约的 “社科法学”。把法律话语与社会实践联系起来考察其实践效果,对法律的批评不限于一般的政治批判或道德批判,更侧重于实证研究发现的因果关系,运用传统上并不属于法学的某些经济学、社会学理论,发现法律实践的制度条件。〔1〕参见苏力:“也许正在发生——中国当代法学发展的一个概览”,载 《比较法研究》2001年第3期。时隔13年,苏力教授于2014年在 《中国法学研究格局的流变》(以下简称 《流变》)一文中对社科法学又进一步进行了阐述,相比其他社科法学者的解读,苏力教授对 “社科法学”的再解读反而令人更困惑,难免质疑社科法学究竟路在何方?

一、对苏力教授政法法学之 “浴火重生”的解析

苏力教授在2001年的 《概览》一文中提出 “政法法学”概念时,认为 “政法法学”的 “思想理论资源基本上是广义的法学(包括政治学),其中包括孟德斯鸠、洛克、卢梭、马克思、美国联邦党人等的政治思想,甚至包括后来的韦伯的理论、现代化理论等”, “这些思想资源并不是近代意义上的、强调法律职业性的法律思想”,故称之为 “政法法学”。并认为 “把法学作为一个独立的学科地位势必要从政治上论证这种合法性和正当性,是一种政治话语和传统的非实证的人文话语”。苏力教授对 “政法法学”的态度就是要割断 “法律”与 “政治”的关系,建立完全 “法律专业”话语的纯粹的法学体系,并断言 “随着中国社会的发展变化,政法法学在狭义上的法学研究中的显赫地位会逐步被替代,在未来中国法学中起主导作用的更可能是诠释法学和社科法学”。〔2〕苏力:“也许正在发生——中国当代法学发展的一个概览”,载 《比较法研究》2001年第3期。

苏力教授在 《流变》中承认当时 “只说对了一半,甚至只对了三分之一”,认为政法法学曾经关注的如法律的 “刀制水治” “阶级性”和 “社会性”问题等,如今已不再为法律学人所关注,“政法法学对法律学术的影响总体上日渐式微”,但政法法学 “浴火重生”,“从学术界转向社会、从法学圈内的政治意识形态话语转变为公共话语。”政法法学摒弃 “意识形态”和 “阶级分析”的思维模式是社会发展和学术进步的必然结果,因为其必须要在 “浴火重生”中转型,去构建更符合社会经济发展需要的 “政治—法律”范式的理论体系。在这一点上,苏力教授对政法法学的认知似乎有了转变,承认政法法学未衰退,只是 “转移了阵地”,但也 “最多只是在大学本科甚至新生中还有些许影响”,“并因此相信随着学术发展和法学研究的职业化和专长化,政法法学会退出历史舞台”。

苏力教授对政法法学的解读似乎过于表面化和僵化,无视 “政法法学”之“政治—法律”关系的重要性,仅停留在政法法学曾经的 “意识形态”和 “阶级分析”的思维模式,认为 “政法法学的意识形态化和教条化导致其缺乏足够的思想和学术深度,因而被边缘化了”。苏力教授承认政法法学主张的 “一些核心观念,如法治和权利等已深入人心,成为中国法学研究的共识和背景知识”的“公知”,其 “社会影响力和知名度普遍甚至远远高于法律专业知识分子”。但对此却表现出不屑,并相信 “政法法学会退出历史舞台”。如果某一学术流派或理念能成为 “公知”并被接受,其生命力也就会延续,不论其以何种方式存在,至少说明其是有学术价值和社会意义的。被苏力教授批判为政治话语的 “法治”和 “权利”等现代法学的法律符号,为现代法学的理论建构和法律实践提供了丰富的法律素材和知识,成为现代法学和法律实践的基本元素和理论基础,并随着社会经济的发展,其内涵和外延不断地扩大。政法法学正是适应社会需求才得以发展,没有像10多年前苏力教授所预言的 “衰亡”。

卢曼指出 “自近代早期以来就形成的悠久传统使我们在这里只看到一种统一的 ‘政治—法律’系统。这主要是由于国家职能是一个既是政治的又是法律的概念”。〔1〕参见[德]N.卢曼:《社会的法律》, 郑伊倩译,人民出版社2009年版,第214页。哈特和凯尔森作为规范法学的典型代表,但哈特法理学中的主题比凯尔森之所以有更广的影响,就是因为他对现代法律的政治关注,而凯尔森追求所谓的纯粹法学。〔2〕参见[英]罗杰·科特瑞尔:《法理学的政治分析》,张笑宇译,北京大学出版社2013年版,第84页。近现代的西方思想家从政法一体的模式来解读法律与政治关系:要么是政治决定法律,认为法律规范的内容可以由政治权力任意伸缩,如霍布斯、边沁、奥斯丁的主权命令说,以及卢梭的公意说和人民主权说。要么是法律决定政治,认为任何政治行为都应该符合 “合法性”基础,以潘恩、洛克、哈耶克为代表。总而言之,任何政治系统的法外行动,法律和政治都是一体的。〔1〕参见伍德志:“欲拒还迎: 政治与法律关系的社会系统论分析”,载 《法律科学(西北政法大学学报)》2012 年第2期。苏力教授对政法法学的偏见,源于其对 “法律”与 “政治”关系的截割,像凯尔森一样追求所谓纯粹的法律和法学。这不仅不符合现代法治发展的历史进程,也不符合现实社会发展的需要。现代法治的法律机制正是源于苏力教授所不屑的那些 “政治思想资源”,时下被社科法学者钟爱的 “政策”也是 “政治”的化身,是基于社会 “公共性”的法律政治化或政策法律化的结果,也是当代社会 “政治—法律”一体化的必然选择。政法法学者如果把阵地从 “政治意识形态”转移到社会 “公共性”上,就是顺应了这一时代的要求,其学术生命也就可以不断地延续。

诺内特和塞尔兹尼克认为,法律理论既不是没有社会后果的,也不是不受社会影响的。法律的基础、法律的结构、法律的理解、法律的地位,法律的效果等,都深刻地影响着政治共同体的形态和各种社会愿望的诉求。这些蕴含在法理学研究中,并鼓励对法律理论与社会政策的交互作用重作评价。政策需要的不是那些详细的规定,而是那些如何界定公众目的和实际选择的基本观点。法理学只有自觉地考虑社会政策对行动和制度设计所蕴含的意义,才能把握哲学分析,使其有助于保证那些基本的政策问题获得的细致研究,并不被湮没在那些未获细究的假定和观点中。诺内特和塞尔兹尼克认为,法律、政治和社会是密不可分的,为了使法理学更具活力和贴切,必须用社会科学的观点重新安排各种法理学问题,重新整合法律的、政治的和社会的理论。因此,可把法律分为压制型法、自治型法与回应型法三种类型,并认为除了自治型法无涉政治之外,压制型法和回应型法都与政治密不可分。〔2〕参见[美]诺内特(P.Nonet)、塞尔兹尼克(P.Selznick):《转变中的法律与社会:迈向回应型法》,张杰铭译,中国政法大学出版社1994年版,第3、35、60、87页。一般自治型的民法远离政治,但具有公法性质的行政法和公私兼容的经济法很难与政治分离。我国的现状是:很多政治问题法律化,法律问题又政治化,政治与法律相互影响和渗透。政法法学应该转移阵地来探究我国 “政治与法律”相融合的政法理论,去构建最优最符合我国国情的政法体制。只要准确定位,明确目标和方向,政法法学就会在法学界有所作为,更不会退出历史舞台。

二、对苏力教授 “后果主义”的质疑

苏力教授在 《流变》中通过对社科法学和法教义学 “在适用、解释法律和裁断法律问题之际,对事实和规范的关注程度不同”,预设了 “两者看待法律和世界的方式的尖锐对立”。事实上, “法教义学集中或首先关注法律和教义,事实问题或非常规性问题只是法律教义分析中必须应对的要点之一”是基于其对既定法或实在法的遵守的法制原则和维护其法律权威,以确保现有法律秩序和社会秩序的安定性的价值选择。苏力教授认为,“社科法学集中关注事实、法律、规范和教义,但只是不能忽视的事实之一,而不是必须不计一切代价予以恪守的天条或教义”,“社科法学甚至不承认有所谓社会后果与法律后果的分别,因为法律的逻辑推导只是推论,而不是经验上的后果。社科法学更注重司法或准司法的系统性社会后果”。〔1〕参见苏力:“中国法学研究格局的流变”,载 《法商研究》2014年第5期。苏力教授的 “后果”不是以 “法律和规范”为基础,其后果不要求是 “法律后果”,只是 “经验上的后果”,其实就是一种唯心的感性认识。因为社科法学没有既定的价值目标,这种 “后果”究竟是何价值是不清楚的。比如苏力教授提到有些法条主义法官在判决时所做的后果上的考虑仅仅是“节省劳力,提高了工作效率,也可以有效避免社会和学界批评法官的能动司法”,〔2〕参见苏力:“法律人思维”,载 《北大法律评论》第14卷第2辑,北京大学出版社2013年版。缺乏对 “后果”的价值判断。从社科法学所坚持的经验研究方法来看,其所能贡献的似乎只是某些因果性联系的经验知识。从逻辑上看,社科法学要想提出法律论证上的立场,必须要诉诸某种规范性前提,其必须为后果的标准进行规范性论证,而不是将诸多不同性质后果混为一谈。〔3〕参见王琳:“试析法律论证理论的性质——从法教义学与社科法学之争谈起”,载 《甘肃政法学院学报》2016年第4期。然而社科法学者不屑于研究规范或条文,其对司法审判可能只是任性地 “放逐想象力”的 “后果”。社科法学者认为,“从后果出发,逆向分析、解释、评判法律条文和法律问题,与法教义学针锋相对”,“由于 ‘后果’判断有时包括政治判断,因此社科法学不可避免地要加以因果关系的解释。从这种意义上讲,社科法学对于知识和学术采取的是实用的和中立的态度”。〔4〕参见侯猛:“社科法学的传统与挑战”,载 《法商研究》2014年第5期。因为社科法学不是以 “法律规则”和 “法律制度”为基础,而是从 “后果”反向评析 “法律”,且把 “政治”与 “法律”相隔离,而现实中两者是密不可分的,所以为了回避政治对 “后果”的价值判断而选择 “中立”。“后果主义”好比医闹,如果不考虑现实医疗技术水平和病情,只从 “病人死了”和 “病人没有救活或是没有治好”的 “后果”,反向推出“医院没有尽到责任”“医生的医术不行”“花了钱为什么病没治好”一些情绪化的结论,可能背离了客观事实。没有真理或客观目标的 “中立”的 “后果主义”就容易演变为随心所欲的 “自由主义” “实用主义” “机会主义”和 “功利主义”,其没有任何社会价值目标或者社会意义是危险的。不立足于我国现行法律制度和相关的法律规定的 “后果主义”就像医闹,不仅无济于法律制度的完善,甚至可能会激化社会矛盾,干扰司法和执法的独立性。这种 “后果主义”缺乏学术精神信仰和价值目标,最终可能会走向虚无主义。社科法学 “中立”的“超脱”其实是逃避其政治道德义务和社会道德责任,没有承担基本的学术责任。社科法学者所关注的 “后果”不应只是为了 “学术成果”或者 “学术话语”,而应追求真正有利于社会的法律实施效果。

三、苏力教授对 “教义”及法教义学的误读

(一)教义和法教义学的内涵

教义学思维最初源于神学,是基督教会关于信仰原则的研究。因对圣经的解释在发展过程中义出多门存在分歧,主流教会机构为了使信仰不至于 “走调”,对信仰和解释圣经制定了一些基本方针,作为信徒信仰和神职人员解释圣经的根据,即神学教义学。尽管学界对于 “教义”没有绝对权威的定义,教义学的词根是 “dogma”,《牛津哲学词典》对其的解释是:“一般指毫无疑问所持有的一种观念,具有无需辩护的确定性。” 《元照英美法词典》对 “dogma”的解释是:“(1)指教理、教义、教条、信条。在罗马法中,偶尔也用来描述元老院的决议或命令。(2)指独断之见。”〔1〕薛波主编:《元照英美法词典》,北京大学出版2013年版,第431页。“法教义学”是对德文术语juristische Dogmatik或者Rechtsdogmatik的翻译,其他译法还包括 “法释义学”“法解释学”“法律信条学(论)”等。在德国人的观念中,法教义学乃是法学的本义,或者说 “法学=法教义学”,其他诸如法哲学、法社会学、法史学,只是基于其他学科的视野和方法而对法律的研究。〔2〕参见[德]拉德布鲁赫:《法哲学》,王朴译,法律出版社2005年版,第113～114页。转引自张翔:“宪法教义学初阶”,载 《中外法学》2013年第5期。王泽鉴先生对 “dogma”的阐释为 “圣经及其启示所应严守的规则”“信仰规则” “基本确信”的意思。指仅通过权威的宣言和源自信仰就可接受,无需理性的证明来排除怀疑。〔1〕参见王泽鉴:《法律思维与民法实例》,中国政法大学出版社2001年版,第211页。

一般把教义学法律哲学对法律理论的贡献定义为规范法律理论(normative legal theory),认为法教义法学是以法律规范为研究对象的社会科学。法学研究在很大程度上是规范性、解释性和应然性的研究。〔2〕陈若英:“中国法律经济学的实证研究:路径与挑战”,载苏力主编:《法律和社会科学》第7期,法律出版社2010年版,第18页。法教义学不是认识性的,而是规范性的,即 “对有约束力的调整之建议”。〔3〕参见[德]阿图尔·考夫曼、温费里德·哈斯默尔主编:《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,法律出版社2002年版,第451页。凯尔森和哈特都认为法律最重要的特征是其规范性,凯尔森认为法律是一个 “应当—主张”或 “规范的事物”,“通过 ‘规范’使我们意识到一些事应当去做或者应当发生,尤其是一个人在特定时候应当作出某种行为”,因此法律科学必须是一门规范性科学。〔4〕[英]科特瑞尔:《法理学的政治分析》,张笑宇译,北京大学出版社2013年版,第107页。德国学者把法教义学的任务和内涵概括为三方面内容:概念演绎、判决说理和体系建构。〔5〕参见黄卉:“从德国宪法判例中学习宪法实施技术—— 《德国宪法案例选释(第1辑)基本权利总论》评介”,载黄卉主编:《福鼎法律评论》,法律出版社2012年版,第1页。法教义学要求法律论述按照一定的推理模式展开而进行省察、解释和定义,从而整合出一个系统性、科学性和规范性同时又富有哲理性、安全性、便捷性的 “规范性”法律思维方法。〔6〕参见齐姆宾斯基:《法律应用逻辑》,刘圣恩等译,群众出版社1988年版,第334页。

简而言之,法教义学是探究实在法的规范效力,将坚定信奉现行实在法秩序作为前提,而非探讨和评价其社会价值,体现出一种实证主义的倾向,是对法律规范体系化的预备,并以此作为开展法的体系化与解释工作起点的一门规范科学。〔7〕参见张翔:“宪法教义学初阶”,载 《中外法学》2013年第5期。法教义学不等于法教条主义,对法教义学之法条主义的称呼涵盖了诸多可能的意义。〔8〕参见王国龙:“捍卫法条主义”,载 《法律科学》 2011年第4期。法教义学对实在法提供了论证,给出了法律问题的解决模式,包括一切可以在法律中找到的,以及法学与法律实践为法律增加的理论规则、基本规则和原则。〔9〕参见 [德]魏德士:《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社2005年版,第137页。法教义学更深层次的使命和价值在于引导学术研究与法治实践的方法更新,其不仅是一种学术理论,更是一种技术或方法。法教义学正在淡化其传统独断解释学的品格与印象,从而使其更具有开放性与实践性。〔10〕参见焦宝乾:“法教义学的观念及其演变”,载 《法商研究》2006年第4期。

传统上,法教义学是基于特定法的领域,依照现行法律规范与个案裁判,阐明其规范内涵及联系,整理归纳出原理和原则,以便法律适用、续造和改革的学问。〔1〕参见王立达:“法释义学研究取向初探: 一个方法论的反省”,载 《法令月刊》2009年第51期。法教义学对 “规范”与 “规范性”的强调体现在:在裁判理论上主张以法律规范为司法裁判的基础、依据和框架,认真对待法律规范,并接纳价值判断和经验知识;在法概念论上主张法律是作为一种具有规范性的事物,既不同于价值也不同于行为;在法学理论上主张应持规范性研究的立场。〔2〕参见雷磊:“法教义学的基本立场”,载 《中外法学》2015年第1期。法教义学的任务就是在一般性的法律规则和具体的案件之间进一步准备裁判规则。〔3〕参见 [德]乌尔弗里德·诺伊曼、郑永流:“法律教义学在德国法文化中的意义”,载郑永流主编:《法哲学与法社会学论丛》(五),中国政法大学出版社2002年版,第15页。法教义学的目的就是服务于法律实践,为其提供解决问题的预备答案或方案、模式。法教义学的 “规范性”应该包括不同法律形式的规范,是对社会整个法律体系的所有规范的研究。因此,具有规范效力的 “政策” “行政规章”和 “行政规定”也应该有其相应的教义,法教义学不应该仅局限于法律规范。另外,法教义学“实践性”在于其通过 “规范”的诠释来指导法律实践或法律实施、法律适用。法律实践包括立法、司法、执法和守法等一系列的法律活动,广义上还可以包括法律教育和法律宣传等。法教义学就是通过对法规和法条的解释以便法律能更好地运用于每一个环节的法律实践。目前的法教义学偏向于司法实践,但现代法教义学大多仅局限于司法审判活动,以至于有学者误认为法教义学就是司法审判活动法律的规则解释。随着社会经济的高度发展,政府对社会经济生活介入的普遍性和重要性越发明显和必要,行政治理和行政执法成为现代法治重要的组成部分。因此,对行政执法和行政治理的教义学也就具有重要的意义。

(二)苏力教授对法教义学的误读

苏力教授在 《流变》一文中对 “教义”的解读,就是直接把 “教义”与法院的审判工作画上等号,认为 “‘教义’在经验世界中并没有持久稳定且易于识别并与之对应的对象。所谓法教义学追求的是以理想法官为主体思考的有关法律解释和适用”。苏力教授也意识到,“越来越多的部门法领域如今已经开始摆脱20世纪90年代普遍流行的那种对相关立法或法规的字面含义解说,开始关心立法或监管或司法的实际后果。因此,它们变得越来越像基于经验的政策性和对策性的研究。从知识类型上看,这些部门法领域如今更像是由社科法学主导”。“今天日益增多的法律部门中,真能拿得出 ‘教义’的并不多,‘教义’几乎一直局限于传统的刑、民法领域。诸如金融、证券、税收、环境、资源、劳动、反垄断、社会法、国际贸易和知识产权等法律领域,因为主要是 ‘事前监管’,而非 ‘事后救济’,‘很少有案件走进法院’”,“教义在部门法实践的经验确认上常常很不确定”,“本来就几乎没有什么非常确定和稳定的 ‘教义’,甚至很难说有什么可以配得上 ‘教义’一词”。苏力教授认为, “教义在部门法实践的经验确认上常常很不确定,有时几乎在每个案件中的确认都不一样,根本无法直观地从现象本身来认定或判定,常常需要在具体语境下通过经验数据或材料甚至通过专门的经验研究才能判定,还常常伴随执法者或裁断者的其他众多政策考量”。〔1〕参见苏力:“中国法学研究格局的流变”,载 《法商研究》2014年第5期。苏力教授所提及的以上 “金融、证券、税收、环境、资源、劳动、反垄断”等经济法,其 “事前监管”必须要遵守严格的法律规定或 “教义”,其基本法更不可能朝令夕改。苏力教授对 “教义”的理解有失偏颇,简单地把 “教义”等同于法院的工作或工作规则。诸如金融、证券、税收、环境、资源、劳动、反垄断等这类经济法因为主要是监管法,其法律适用主体是行政部门而非法院,而且为防患于未然采取 “事前监管”的执法模式,但这并不意味着行政机关可以不遵守 “教义”任意执法,更不是意味着经济法没有教义学,“由社科法学主导”。

(三)行政执法教义学的内涵

学界对 “教义”的一般共识指对 “权威”“信条”的绝对服从。“教义”似乎与 “法院”没有直接联系, “法教义学”也不应只是关乎法院司法审判的学问。现代法治的法院司法中心主义的预设,把法教义学的研究局限于司法实践,而忽略了其他法律实践法教义学的研究。特别是在经济法和行政法领域,行政执法是重要的法律实施形式,但却很少有学者去研究行政执法教义学。合法性是确保行政执法机关在处理经济和行政案件过程中 “依法行政”的基本原则,行政法和经济法以行政治理为核心的行政执法也应该有 “教义”,特别是经济法和行政法中的基本法的教义更是必不可少。行政机关因为依法对某些执法享有自由裁量权,而且其执法所依据的行政规章和经济政策为了回应社会和经济发展常常需要调整,其稳定性和确定性相对较弱。经济政策类 “软法”的 “教义”不像基本法的 “硬法”那么明显和强烈,自由裁量的空间较大,但并不意味其没有“教义”或者不需要 “教义”而随心所欲。“教义”不应仅存在于司法中,在经济法和行政的行政执法过程中也应该有,它是行政合法性原则的保证。在 《流变》中苏力教授关于 “教义”的解读值得商榷,其对 “法教义学”的理解也同样值得怀疑。社科法学基于其对 “法教义学”的曲解,把其视为对立面进行批判。但也没能在 “法教义学”之外,确立有利于法律实践并能产生良好社会后果,确保法律秩序和社会秩序的权威的规则和方法。

行政执法教义学是经济法学和行政法学法律实践最为重要的组成部分,是带有实践目的的规范法学,应建立真正在经济法与行政法规范和实践之间循环往复的规范教义体系。如何使行政权力合法、合理地行使且被接受,就是行政执法教义学主要的任务。经济法和行政法一般都包括实体法、程序法和诉讼法,经济法和行政法更多和常态需要处理的行政事务主要是事前的行政执法的监管和事后的行政处罚。为能及时高效率回应社会经济发展的需要提高行政效率,法律往往赋予行政执法人员自由裁量权或是概括授权,要求执法人员根据实情积极主动行政。经济法和行政法教义学对行政执法的实践必须回应这样的事实:在我国,经济法和行政法的行政部门的行政公务人员不仅享有行政执法权,往往具有立法权和裁决权,这种集立法、司法、执法于一体的现象有着深厚的政治传统根基。因此,行政立法、行政司法、行政执法以及各种行政规范性文件、行政惯例、司法判例、行政裁决、司法解释和行政解释等都应成为经济法与行政法教义学研究的事实案例和法源。经济法和行政法规范呈现为行为规范与裁决规范的独特组合,经济法和行政法教义学应该把行政公务人员作为另一个潜在的服务对象,必须针对经济法和行政法的法律实践,利用法教义学为行政公务人员行政执法提供预备答案。行政执法教义学应当通过对相关规范的解释,获得经济法和行政法领域的法律规范背后的法原理与法原则,比如行政执法过程中的 “比例原则”“依法行政”“信赖保护”以及 “正当程序”等原则。因行政自由裁量不可避免,就应该对 “行政合理性原则”和 “越权无效”进行界定和解释。因此,政策问题在经济法和行政法教义学中就应当有必要的地位。〔1〕参见王本存:“论行政法教义学——兼及行政法学教科书的编写”,载 《现代法学》2013年第4期。行政执法教义学切合了现代法教义学的发展趋势:法教义学不再只是对法律的描述,而应是从不同类型论据到结论所采取的一种论证技术。〔2〕参见吴秀英、焦宝乾:“法教义学基本问题初探”,载 《河北法学》2006年第 10期。社科法学如果要探究法律实施的社会效果,对经济法和行政法的行政执法实施机制就是其不应该回避的法律问题,而不应该仅限于个案的司法审判对社会的影响效果。

社科法学与法教义学都应该以法律规范和法律制度为研究的基础,但二者根本前提预设和功能不同,社科法学的目的只是获得理论上进一步的研究探索,社科法学更强调以经验研究来进行论证和理论构建,而法教义学要为法律实践提供预备的答案或方案,主要侧重于法律条文或规范的注释。应根据不同的法律类型和目标选择不同的法教义学的研究进路,像民法和刑法追求的是个体正义,强调的是法律对个案的调整,法律的实践主要是通过法院司法审判来解决纠纷,因此法教义学主要是以司法审判的法律适用为主,像经济法和行政法,着眼于社会正义,主要以行政执法为法律的实施方式,其法教义学主要就是以行政执法为主。不论何种法教义学,都应该服务于法律的实践。对于大陆法国家,注释是法教义学的基本方法,为让法教义学的注释既能维护法律秩序,又能回应社会的需求,应在立法与司法、执法之间更合理地配置资源。对非原则性条款,制定规则时在确保最低标准时,不应过于僵化,为法律适用预留更多的自由裁量的空间,也让法教义学具有更多可以发挥的能动效力。

四、对 “泛社科法学”的质疑

苏力教授认为,“社科法学是针对一切与法律有关的现象和问题的研究,既包括法律制度研究、立法和立法效果研究,也包括法教义学关注的法律适用和解释,主张运用一切有解释力且简明的经验研究方法,集中关注专业领域的问题(内在视角),同时注意利用其他可获得的社会科学研究成果,也包括常识(外在视角)”,〔1〕苏力:《也许正在发生:转型中国的法学》,法律出版社2004年版,第17页。“社科法学关注的法律适用者或解释者不局限于法官,常常也包括一切相关案例或纠纷的裁断者,有法院,也有其他适用解释法律并作出决定的行政机构决策者,如证监会、银监会、专利局、反垄断部门、环保局等”。〔2〕苏力:“中国法学研究格局的流变”,载 《法商研究》2014年第5期。苏力教授把一切与法律有关的 “现象和问题”的研究都视为社科法学的研究对象或是范围,甚至包括 “法教义学所关注的法律适用和解释”都作为社科法学研究的范畴。社科法学主张不仅要研究 “书本上的法”,而且要研究 “行动中的法”,在 “死”的法条之外关注 “活法”。社科法学的 “逆向运动”从某种意义上说,即社科法学以发现真实的法律、寻找真实可行的解决问题的方式为名所做的所有努力就像在 “挑刺”或者说 “查漏”,是在寻找不同、鼓励异端、发现例外。〔3〕参见邵六益:“社科法学的知识反思——以研究方法为核心”,载 《法商研究》2015年第2期。社科法学者认为,“社科法学是综合性跨学科的法学研究方法,社科法学成为连接法学与其他社会科学的纽带,促进了法学与其他学科的知识的交流、竞争与合作,还可以组织法学与外学科的对话等;既包括法律社会学的经验研究,也包括法律文化研究,程序法治研究,以及横跨社科法学和法解释学的部门法学的法哲学研究等。除了法学,还注重与社会学、经济学、人类学、心理学等在内的多学科的法律研究方法,并形成与社会生物学、认知科学、法律经济学、法律社会学、法律人类学、法律与认知科学之间的跨界对话与交流,更具有知识的开放性。法律社会学、法律人类学、法律经济学、法律心理学等都可以被归结在其‘旗下’,这些研究进路也分享了许多共同点,如后果主义、实用主义、经验主义、语境论等。社科法学成为连接法学与其他社会科学的纽带,促进了法学与其他学科的知识的交流、竞争与合作,还可以组织法学与外学科的对话等”。〔1〕侯猛:“社科法学的传统与挑战”,载 《法商研究》2014年第5期。

这种一统天下的 “泛社科法学”的定位,不仅不能形成学术核心和学科特色,更是抹杀了学术多样化、专业化和类型化,不利于学术的竞争和发展。“泛社科法学”回避了法学研究的 “类型化”和 “专业化”,希望通过简单化的理论来解决复杂的法律问题。特别是,社科法学对 “法律有关的现象和问题”的研究,仅仅是建立在对现有法学理论和法律制度批判性 “解构”或 “破坏”的基础上,却没有自己的价值追求和基本的理论建构,其理论价值和实践意义有待商榷。虽时至今日,关于社科法学的讨论已白热化,社科法学的内涵和外延也在不断地发展和完善,苏力教授及其追随者对社科法学都尚未有明确的界定和统一认识。社科法学的 “法”是指什么 “法”?苏力教授用 “泛社科法学化”来概括其研究范围是 “一切与法律有关的现象与问题”。社科法学主张 “不仅要研究 ‘书本上的法’,而且要研究 ‘行动中的法’,在 ‘死法’的法条之外关注 ‘活法’”。〔2〕参见邵六益:“社科法学的知识反思——以研究方法为核心”,载 《法商研究》2015年第2期。从苏力教授社科法学的代表作 《法治及其本土资源》和 《送法下乡—中国基层司法制度研究》以及其近些年的学术研究领域来看,其对社科法学之 “法”的界定也是 “活法”的范围,其 “泛社科法学”的界定应该也就想表达这种思想。因此,社科法学之 “法”不仅是制定法或实在法,还包括民间法,甚至没有任何规范意义和效力的 “语境上的法”,或者说仅是 “文字上的法”,比如文学上的法律、电影上的法律等。这种法网天下、无所不能、无处不至的包罗万象的法学大杂烩,好比在德国,曾经的 “法教义学” =“法学”一样。“泛社科法学”是否也意味着在我国,以后的 “社科法学” =“法学”了。大概正因为如此,社科法学才会不遗余力地想对政法法学和法教义学赶尽杀绝,欲除之而后快,有唯我独尊的优越感。

社科法学者希望法律与社会现实能更好地对接,让 “书本上的法”或是“死法条”更有现实的效用。认为社科法学只是关注法律制度在现实生活中的效果,并以此剖析法律与社会间的相互关系。通过法律制度和规则来 “倒推”“追索”其产生的原因,以及存在和发展变化的规律性。但社科法学不关注法律制度和规则的逻辑结构,也不从法律的规范性和逻辑性出发,不主张法律对参与者行为的预测和指引功能的重要性,相反,则是力求描述法律在现实生活中的效果以及有效解释。〔1〕参见谷川:“法律实践需求下的法教义学与社科法学: 对照及反思”,载 《河北法学》 2016年第8期。社科法学不愿立足于实在法规范的实证分析,反对一切抽象的逻辑推理,仅满足于 “田野”的经验实验和 “放逐的想象力”的研究方法,很难从根本上去触动现行的法制,也就不可能对其形成合理性的理论建构,其学术价值有待于商榷。法律的制度设计是一项严谨的社会科学活动,不仅需要严密的逻辑思维对其进行法律结构的设计,而且需要科学的立法技术和程序设计。这不能仅依靠经验知识和 “天马行空”的 “强大的想象力”实现,而是需要符合法律逻辑思维和客观规律的理性思维活动,而这一切,是以正统理性的法学为先驱的学术活动为基础。因此,任何学术活动如果脱离现实的法律规范和制度的研究,只追求所谓的 “理想”和 “完美”的后果,却缺乏基本的制度构建,都是不现实的 “柏拉图”,与其说是法学,更不如说是法律 “戏说”。作为一种学术视角或是研究的进路,社科法学如此定位也无可厚非。但如果法学研究脱离了法的规范和法律制度的研究,就容易走上唯心的怀疑主义的道路,变得狂妄自大,目空一切。

五、社科法学的学术理想与目标的困境

(一)社会法学的自我定位的不足

苏力教授认为,“侯猛在讨论实证研究时隐含的一个假定就是这个世界有某些地方,学者通常称其为 ‘田野’,会更有利于产生重要学术成果,而现在社科法学受制于学者没能自觉找到并长期进入 ‘田野’”;“社科法学强调并注重经验和实证研究,但这丝毫不意味着不需要或是可以放逐想象力”,“任何出色的研究,都需要强大并坚实的想象力”,“想象力的意义或功能就是在一个构建的思想空间中尝试着将那些之前怎么看都不大可能相关的经验现象关联起来,凭着某种直觉或预感察知这个联系能否成立”;“而时下社科法学的最大问题是,特别是在诸如刑法和民法这些领域在司法实践上同法教义学竞争时,社科法学还没有拿出足够数量且更令法教义学者信服的学术成果,拿出来的至少还不像拉伦茨、考夫曼、李斯特那样令中国的法教义学者信服的成果。就我个人对当代世界及其对法律、法学需求的理解而言,如果坚持纯粹法学的路数,坚持教义、语词甚或词典定义的进路,那么作为一个传统,法教义学很可能最终将为法律人所遗忘”;“社科法学最重要的工作就是要以有说服力的简单便利的理论,以及有效可行的解决问题的办法,争夺法律学术的和法律实践的受众”,“因此,社科法学学者必须持久努力,更要做好与法教义学竞争的准备”。〔1〕苏力:“中国法学研究格局的流变”,载 《法商研究》2014年第5期。

社会法学者认为,社科法学在研究的进路上,通过活动经验和实证分析,获取到影响法律制度运行和活动社会效果的不同因素,从政治、经济和社会等不同层面来解释发生这种现象和效果的原因,从而为完善相关法律制度提供进一步的思考。〔2〕参见谷川:“法律实践需求下的法教义学与社科法学:对照及反思”,载 《河北法学》2016年第8期。社科法学更强调从实际而不是从理念和法学原理出发,强调在提出对策和方案之前必须掌握真实的一手材料进行经验研究。社科法学经验研究的积累,可以减少不合理的立法和法律实施所带来的社会矛盾、社会风险甚至社会震荡,使法律达到预期的效果。社科法学中的法律现象是以经验现象的面目出现的,它涉及的是法律运作的实然状态。〔3〕参见陈柏峰:“社科法学及其功用”,载 《法商研究》2014年第5期。

(二)对社会法学的 “学术理想与目标”的评析

社科法学以法律的 “实然状态”为研究对象,所倡导的 “经验”“田野”和“想象力”作为法学研究的新方法和新视野,为法学研究注入了新的活力。社科法学者认为苏力教授的 “社科法学”的标志性作品就是 《法治及其本土资源》和 《送法下乡——中国基层司法制度研究》。〔4〕参见侯猛:“社科法学的传统与挑战”,载 《法商研究》2014年第5期。《法治及本土资源》打开了社科法学研究本土化之门, 《送法下乡——中国基层司法制度研究》则被视为 “田野”调查的经典之作,这些成就都值得肯定。但法学有其固有的本质特性,必须基于现实的法律资源,以特定的实在法的法律规范和相关制度为基础,不同于其他社科研究有更多的创新和创作的空间,不能仅仅是 “证实经验”的描述,其“田野”调查和 “想象力的放逐”都必须受限于现行的法律制度和资源。社科法学的研究方法为我国法学研究开辟新的路径,但其游离于法律规范和正式制度的学术视野,排斥理性逻辑思维,崇尚经验及想象力的思维模式难免被贴上非正统性和反传统性的非理性标签,也进一步说明其不可能取代正统的法学研究进路。从苏力教授对社科法学的理想目标的定位,社科法学引以为豪的创新与努力如果仅仅是为了出 “学术成果”和 “学术竞争”,而不是为了真正地从根本上探讨法律与社会的关系,以弥补 “法教义学”存在的不足,并为法律实践提供有益的理论依据,那么这些创新和努力难免让人质疑其学术品质和社会价值。法学是通过学术活动为法律实践提供理论依据的学问,而不是 “学术”的名利场。如果学术仅是为了竞争出 “学术成果”和争取 “话语权”或 “受众”,而不是为了解决问题,这样的学术竞争就是在哗众取宠,争名夺利。社科法学对法教义学咄咄逼人的挑战以及对 “学术竞争成果”的渴望,难道就是社科法学追求的理想和目标?如此的定位,敢问社科法学路在何方?

六、社科法学的定位

(一)社科法学概念的厘清

侯猛博士认为社科法学的英文名称是Social Sciences of Law,中文直译 “法律的社会科学”,只是简称社科法学而已。之所以如此简称,是因为考虑到以下两个方面的因素:其一,社科法学特别指向的是,那些在法学院进行社会科学研究的学者,以及一部分受过法学专业训练在法学院之外的其他院所从事法律研究的社科学者,从而与在法学院之外的其他院所进行法律研究但未受过法学专业训练的社科学者相对有所区分。这意味着来自不同知识背景的法律社会学者、法律经济学者、法律人类学者,以及其他跨领域社科法学者的跨界对话格局已经形成。其二,社科法学的称谓虽未必严谨,但方便交流。〔1〕参见侯猛:“社科法学的传统与挑战”,载 《法商研究》2014年第5期。关于法律与社会研究的领域,西方学者称为 “法学与社会科学” (Law and Social Science),或是 “法律社会学” (Law and Society),也译为法社会学,在英国的法学理论中被称为“法律-社会学研究”(Socio-Legal Studies)。〔2〕参见王勇:“法律社会学及其中国研究进路的初步思考——一般理论与本土问题的知识建构”,载 《法制与社会发展》2007 年第2 期。在西方传统法律社会学研究中,又有 “法律-社会学”(1egal sociology或sociology of law)、 “社会学-法学” (sociological jurisprudence),〔3〕参见朱景文主编:《法社会学》,中国人民大学出版社2005年版,第2～4页。或者 “社会-法学研究” (Socio-legal research)〔4〕参见[美]坎培尔、威尔斯:“社会中的法律研究”,郑哲民译,载[美]埃文主编:《法律社会学》,五南图书出版公司1996 年版,第23、27 页。之分。不过,后两者主要指社会法学,是法学的一个分支,与法律社会学或法社会学从内涵和外延上都完全不同。“Social Sciences of Law”的英文名称可能也仅仅是我国学者的杜撰,这个术语在常用的外文学术期刊数据库如HeinOnline法律数据库、读秀外文和美国EBSCO公司资源外文发现系统Find+里根本都搜索不到,但用其他英文名称可以搜索到相关的学术用语及相关的论文,意味着 “Social Sciences of Law”是没法进行国际学术交流的,反而会引起学术交流的障碍。打着 “本土化”“多元化”和 “促交流”旗号的 “社科法学”,其实也就是西方法律社会学或是法社会学的 “本土化”而已。把国内外已硕果累累的法社会学和法律经济学,加上法律人类学和法律心理学等边缘学科组合在一起谓之 “跨学科”的 “对话”的 “社科法学”,也就是 “新瓶装旧酒”,其实还是原来的味道。这只不过是社科法学学者们的自娱自乐,自我陶醉的一场盛宴,除了引起学界的一阵狂欢和躁动,并没给学界带来任何新的建树。

(二)厘清社科法学的哲学问题

侯猛博士认为传统法社会学向现代社科法学转向的标志,构成托马斯·库恩所说的范式转换。其构成范式转换的两个基本特征是:其一,科学经典的成就空前地吸引一批坚定的拥护者,使他们脱离科学活动的其他竞争模式;其二,这些成就又足以无限制地为重新组成的一批实践者留下有待解决的种种问题。〔1〕See XinHe, “Black Hole of Responsibility:The Adjudication Committee's Role in a Chinese Court”,Law and Society Review,2012,Vo.42,No.4,pp.681-712。转引自侯猛: “社科法学的传统与挑战”,载《法商研究》2014年第5期。侯猛博士认为苏教授带动了整个法学界跨学科研究的风气,开启了司法制度和个案研究的传统,吸引了一批学者从事社科法学的研究。在国内,贺欣、侯猛、艾佳慧、唐应茂、汪庆华、刘忠从事的司法经验研究,桑本谦、王启梁、陈柏峰、尤陈俊从事的个案经验研究,都是在他的影响下进行拓展乃至批判而展开的。在法律职业以及法律与发展领域也有不少经验研究,前者如刘思达、李国庆,后者如程金华、冉井富。晚近的变化是在法律与认知科学领域,如成凡、李学尧。认为苏教授 “社科法学”的标志性作品就是其 《法治及其本土资源》和 《送法下乡》。〔2〕侯猛:“社科法学的传统与挑战”,载 《法商研究》2014年第5期。但类似的研究其实自20世纪90年代起,在苏力教授之前就有法社会学学者在进行 “法律资源本土化”和 “田野”的调查研究。〔1〕中南政法学院的郑永流、马协华、高其才、刘茂林等1993年撰写了 《农民法律意识与农村法律发展》一书,以湖北省八市、县为标本,对我国农村法律文化状况及法律发展作了有意义的调查和研究。1992年以种明钊为首的西南政法学院课题组通过对华北、华东、中南、西南、西北等地农村和典型农村经济组织的调查,形成研究成果 《中国农村经济法制研究》一书。西南政法学院长期坚持对西南少数民族地区的法制状况进行社会学的考察研究,出版 《凉山彝族奴隶社会法律制度研究》。1994年起,俞荣根主持的 “中国西南少数民族习惯法”项目中已经完成了 《羌族习惯法》 (2000年)的调查和写作工作。1993年,夏勇教授主持了 “中国社会发展与公民权利保护”的课题,通过广泛的社会调查走访了10个省(市)、23个县(市)、19个乡(镇),召开了230次座谈会,发出了6000份抽样调查问卷,广泛接触了农民、市民、法官与行政官员,并于1995年出版了专著 《走向权利的时代》,在国内学界引起较大反响。1996年,以苏力为核心的名为 “中国农村基层司法制度”的中青年学者的专项调查,形成了有代表性的专著 《送法下乡——中国基层司法制度研究》。(参见何珊君:《法社会学》,北京大学出版社2013年版,第8页。)

在西方,对于法律社会学领域来说,从来就没有单一风格的法律与社会研究样式或检验标准,法律社会学研究等同于法律与社会科学研究,故通常伴有温和的改革锋芒。从事法律与社会研究的学者群体已经走向了支离破碎,因为他们在构建基本理论范式上意见纷纭,甚至常常对此没有多少兴趣。法律与社会学研究的传统也可以并且应当可以作为新学者重新界定该领域的参考。这个领域的研究在发展趋势上是走向更大程度的包容性,但同时也趋向于片段化。随着包容性的增加,关于法律与究竟何为社会研究以及有关学者应有何作为这些问题,变得更加不确定且令人不安。这个领域进展的标志之一则是以下疑问:这个领域的边界是什么?何谓这个领域的正统与异端?〔2〕参见[美]奥斯汀·萨拉特:“片段化中的活力:后现实主义法律与社会研究的涌现”,高鸿钧译,载萨拉特主编:《布莱克维尔法律与社会指南》,北京大学出版社2011年版,第8页。社科法学的理念、理论知识和研究方法没有从根本上对法社会学或法律社会学有新的突破,只是文字的表述上有所不同而已。

当初苏力教授提出的社科法学的研究进路,只是作为非法学视野,或是社会科学的法律研究方法,其研究视野和进路与正统法学不同,认为这种概括性界定在于把社科法学从法学研究的范畴中与法教义学区分开来,同时也明确自己的定位是非法学研究,是利用各种社会科学的方法来研究法学问题,为法律实施的社会效果提供理论依据。从社科法学者一系列的论著,包括 《流变》中苏力教授对社科法学的进一步阐述,其所倡导的学术理念、基本理论、研究方法和进路,并没有任何新的建树,类似的研究更早在国内外的法社会学或法律社会学、法律经济学、法律人类学、后现代法学的著作里都有相关的研究成果,而且每一个学派都有自己独立的研究范式和学术目标,社科法学揣着 “一统天下”的野心窃取这些学科成果,打着 “跨学科”的旗号组装成 “社科法学”,试图通过对法教义学的批判树立自己的权威并强调存在感。但社科法学没有坚实的理论根基和独立学术范式、品质、理想目标的学术研究进路,可能只是喧闹一时的昙花一现,充其量也就是后现代主义的又一种新思潮。社科法学应该先清楚自己的定位,搞清 “我是谁”“我想做什么”“我能做什么”这些最基本的哲学问题,或许更能合理定位自己。

(三)明确社科法学的价值目标

社科法学放任自由的理想,漫无目标的定位导致其缺乏核心的价值目标。正如政法法学努力阐述政治与法律的关系,法教义学竭力维护实在法的秩序和权威一样,社科法学也应该有自己的价值目标。不能仅仅怀着一统江湖的野心,成为现行法律制度和法学理论体系的 “推手”,却没有能力筑成自己的大厦。如果“社会效用”能成为社科法学的价值目标,那又未尝不可?关键在于他们又不屑去论证和构建如何让现实的法律发挥 “社会效用”,如何让法律制度与社会秩序成功对接的制度构建,对法律实施和适用 “后果”仅仅满足于 “中立”的关注或是批判,而不愿结合其他社会问题对现行法律规范去进行理性实证分析和重构。目前的社科法学,揣着后现代主义的理念,打着反正统、反理性、反形式主义和反基础主义的口号,顶着跨学科、多视角的名誉,挥舞着经验主义和实用主义的大旗,披着各形各色的法律文化和现象、问题的外衣,以破碎的理论碎片武装着自己,挥动着大棒,天马行空,叫嚣着对政法法学和法教义学大打出手。学术需要竞争,但学界不是战场,不一定非要拼得你死我活,决出胜负输赢。社科法学对政法法学的轻视在于其把 “政治”与 “法律”截然隔离,拒绝法律的政治评价,忽视了社会问题是与法律、政治掺和在一起的,社会问题的解决既需要法律的参与,也离不开政治的视角。社科法学对法教义学的诟病在于其把法教义学简单等同于法条主义,认为法教义学脱离了社会现实,而社科法学能实现法律和社会的对接。当然,这样的出发点和愿望是美好的。只探讨法律的社会效应的经典理论和社会实践在西方已有很多,而且已有了较悠久的历史和成熟的理论体系和实践经验,社科法学应该思考如何真正地实现超越和创新,而不是仅仅强行把所有的学科捆绑成一起。

西方法律社会学以研究 “经验”来探讨以往在法学研究中被认为概念性问题的主题,处理法的实际运作、实际的影响,法律服务的渠道以及福利与贫穷等议题,法律的改革是法律界更重要的任务。〔1〕参见[美]坎培尔、威尔斯:“社会中的法律研究”,载[美]埃文主编:《法律社会学》, 郑哲民译,五南图书出版公司1996 年版, 第23、27 页。不论是法律社会学还是法律经济法,都有很成功的经验可借鉴。重要的是,这些理论构建都有特定的价值目标。例如边沁的功利主义的最大多数人幸福,其效用的原则要求法律制定和法律制度都以促进最大多数人的最大幸福为目标。效用将以对特定实践、制度和政策的价值的理性判断来替代传统的、自私的或主观道德判断。它们将被按照多大程度上实现共同利益来进行判断,标准是在多大程度上最大化地满足最大多数人的需求。〔2〕参见[英]边沁:《政府片论》,沈叔平等译,商务印书馆1995年版,第115页。庞德的利益法学的利益基本单元严格意义上潜在的法律含义是对利益的强调,让其作为法律理论的基本单元,反映了在法律与集体需求和问题的紧密关系之间,一旦利益受到了合法性的保护,就成为法律权利,表达出了社会活动和社会关系结构,以及反映社会活动和关系变迁的要求得到法律承认的利益改变的模式。〔3〕参见[美]庞德:《通过法律的社会控制》,沈宗灵、董世忠译,法律出版社1984年版,第34页。罗尔斯的正义论认为公平正义包括差别原则和平等机会两个具体原则,并认为社会体系的正义在本质上决定于在不同社会的阶层中存在着经济机会和社会条件和如何分配基本权利义务。〔4〕参见[美]罗尔斯:《正义论》,何怀宏等译,中国社会科学出版社1988年版,第5页。韦伯意义上的理性是对法律的制定、颁布和适用的普遍性规则能力的一种衡量。韦伯意义上的 “形式”理性,即作出法律决定的裁判标准本身是从法律规定之中推导出来,并将其作为判断的主要标准;反之,如果是由经济的、政治的、宗教的、伦理道德的等其他非法律因素所决定的裁判,则是韦伯意义上的 “实质”理性。〔5〕参见[德]马克斯·韦伯:《经济与社会》(下卷),林荣远译,商务印书馆1997年版,第17页。科斯的效益与成本理论认为权利初始界定是实现资源配置的基础,交易成本越小,资源配置越优。权利的初始界定越有利于明晰责权的界限,减少交易过程的纠纷和障碍。〔6〕参见[美]科斯·哈特·斯蒂格利茨等著,[瑞典]拉斯·沃因、汉斯·韦坎德编:《契约经济学》,李风圣主译,经济科学出版社1999年版,第68页。卢埃林列举的现实主义对法律效果的关注,考虑要认真检验特定法律和法律制度的社会和经济效果。查尔斯·克拉克对民事和刑事程序的论述、威廉·道格拉斯对商业失败和破产的论述,昂德希尔·摩尔对银行法律和实践的论述,都是他们认真对待某类法律学术的社会科学模型。另外,政策科学可以兼容对法律学理的各种看法,如20世纪40年代,耶鲁法学教授迈尔斯·麦克道尔及其同事政治科学家哈罗德·拉斯韦尔开始了一个长期合作,试图建立一门政策科学:设定社会目标,引导了将政策形成和执行技术的理性化表达摆在中心位置,服务于法律的社会科学研究的跨学科运动。制定法律的最终权威的基础是一种社会学考虑,这给规范法律理论提出了难题,这是努力贴近现实的功利主义尝试。避免教条,避免抽象地讨论武断预设的自然权利,以及避免将权威神圣化。〔1〕[英]科特瑞尔:《法理学的政治分析》,张笑宇译,北京大学出版社2013年版,第55、60、68页。

这些西方的法律社会学者都确立了自己的价值目标,然后再探讨实现目标的实施机制。把法律制度与社会对接,而不仅仅是对法律与社会现实的漫无目的后果的关注和随性地批判。法律社会学是描述性的法律社会学,关注法律事实、法律关系的形成、演变,以及各种不同的社会秩序之间的关系等,目标是为寻求法律演变的规律性,研究法律的理想秩序与实际秩序的关系,特别是关注在法律条件下,社会生活如何由法律来加以操纵和调整。〔2〕参见王勇:“法律社会学及其中国研究进路的初步思考——一般理论与本土问题的知识建构”,载 《法制与社会发展》2007 年第2 期。社科法学必须正视否认规范法律理论的最为激进的现实主义研究中依据行为而不是学理来考察法律的情形,社科法学如果要走得更远更稳,就应该借鉴西方法律社会学者的经验,以法律规范为基础,在基本教义之外探讨法律的社会 “效果”及其实现机制,这个效果应该是体现特定的法律价值,比如社会正义、社会秩序、公共利益、公共福利、人权、发展权、公平、效率等。

七、结语

社科法学倡导面向社会现实,主张通过运用社会科学方法研究法律现象和问题,使法律制度融入社会体系。通过社会科学方法来解释法律与社会之间的张力,探寻法律实施的社会效果,使法律秩序与社会秩序对接,从而发现建设法律实施所面临的具体问题,实现法律对社会的管理和控制,这种理想目标是值得肯定的。社科法学与法教义学是法学研究的不同领域,不存在优劣势态,都是以不同的学术视野来探讨不同的法律实施机制,法教义学遵守法制原则以维护法律的权威和秩序的稳定,社科法学应通过把法律与社会、经济、文化等相融合,寻求更有效的法律实施机制。法律的适用和实施不仅限制司法机关,更应该探讨司法之外的法律实施机制,政府治理是实现法律管控社会的最佳途径,也是社科法学应该追求的价值目标。