《民法典》中物权编、合同编的创新发展

◎彭熙海 曾 震

目 次

一、《民法典》物权编变动中的创新发展

(一)新增居住权制度契合社会需求

(二)承认流质流押契约不影响优先受偿效力

(三)抵押物转让规则的修改为物尽其用开放更大空间

(四)担保合同范围的扩大进一步保障当事人意愿

(五)遗赠因意思表示的需要回归基于法律行为的物权变动模式

二、《民法典》合同编变动中的创新完善

(一)承认预约合同为一种独立的合同

(二)格式条款中的提示和说明义务的法律效果变化

(三)合同成立规则的创新发展

(四)无权处分行为内涵的创新发展

(五)法律行为违法无效的效果变化

三、结语

编纂 《民法典》是党的十八届四中全会确定的一项重大立法任务,对全面推进依法治国、增进人民福祉具有重要意义。在现行民事立法的基础上,《民法典》充分总结了实践经验,坚持问题导向,体现时代特点,进行了内容制度的发展创新。物权与债权都是 《民法典》的核心内容,基于物权与债权是财产权的两大支柱特性,两者关系十分密切,因此合同、物权两编的内容变动尤为值得关注,本文将从 《民法典》物权编、合同编内容变动的视角,分析考察我国 《民法典》中物权、合同两编的创新发展。

一、《民法典》物权编变动中的创新发展

(一)新增居住权制度契合社会需求

党的十九大报告提出了 “加快建立多主体供给、多渠道保障、租购并举的住房制度,让全体人民住有所居”的要求,确立居住权制度可以满足和保障特定人群的居住需求,特别是为公租房和老年人以房养老提供保障。将历史悠久的居住权纳入 《民法典》,其一,充分尊重所有权人的意志和利益;其二,有助于保护民事主体对住房的灵活安排,充分发挥房屋的利用效能;其三,有利于发挥家庭职能,实现亲属与他人之间的互帮互助。

尊重权利人对其权利的自由处分是民法人文情怀的体现。居住权最初是为家庭成员中无继承权者的生存而设,尽管现阶段婚姻家庭领域的法律关系仍是居住权的典型适用形态,但已不限于此。在不违背公序良俗原则的前提下,法律尊重权利人为他人利益设立的居住权。房屋所有人可以通过订立遗嘱、遗赠以及订立合同的方式为他人设定居住权,同时将房屋所有权留给其法定继承人继承。在全民社会保障体系完善进程中,“以房养老”现实需求的持续增加,居住权制度相较于附条件房屋买卖、抵押贷款、反向抵押、附条件遗嘱、附条件遗赠能更好地扩充房屋物权的行使方式,契合现实社会需求。

(二)承认流质流押契约不影响优先受偿效力

《物权法》第186条、第211条确立了关于禁止流押(质)契的规则,然而绝对禁止可能会损害当事人间的意思自治,不利于担保财产价值的最大化。作为私法,民法特别强调尊重当事人的意思自治,尤其在契约法领域更是如此。根据各国民法的一般规定,除非是违反公序良俗、恶意损害第三人利益和违反法律的强行规定,否则,没有必要禁止当事人订立某种契约,更没有必要宣告当事人之间订立的契约无效。

当事人之间订立流押条款时,存在为债权进行担保的意思表示,如果否认该抵押权的效力,会使债权人的债权变成完全无担保的普通债权,这既不符合债权人与抵押人之间的意思自治,也会造成债权人的利益失衡。在优化营商环境的大背景下,为了促进中小微企业融资,解决中小企业融资难问题,《民法典》不再绝对禁止当事人约定流押(质)条款的效力,根据 《民法典》第401条、第428条,抵押权人(质权人)在债务履行期限届满前,与抵押人(出质人)约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的,只能依法就抵押财产优先受偿。

(三)抵押物转让规则的修改为物尽其用开放更大空间

《民法典》出台前我国 《物权法》对所有权施加了过多限制,例如不承认抵押权具有追及力从而对抵押人转让抵押财产进行限制。关于抵押物能否自由转让,《民法典》并未继续沿袭此前 《物权法》的做法,转而在承认抵押权具有追及力的基础上,充分保护所有权人的意思自治空间,认可抵押人有权转让抵押财产。

从抵押物转让限制的演变轨迹来看,其经历了由 “同意转让”到 “通知转让”再到 “无条件转让”的演变轨迹,但除原 《担保法司法解释》第67条外,不论是 《民法通则意见》还是 《担保法》 《物权法》,均不承认抵押权具有追及力,因而均对抵押人转让抵押财产进行了限制,其主要原因是为了降低因抵押财产转让给抵押权人或者抵押人造成的风险。但是这种担心既无必要,也不符合民法原理,其理由在于抵押权人的抵押权不包括对财产的占有和所有权能,自然也不包括处分权能,而要求抵押人转移财产必须取得抵押权人的同意,即超出了抵押权的范围,将所有权人才有的处分权不妥当地给予了抵押权人。抵押权只是一种优先受偿权,而并非对抵押财产排他、独占的控制权利。

《民法典》这一修改有利于提高交易效率,降低交易成本,一方面维护了善意第三人的权益,另一方面在抵押人拥有足够多的财产从而不可能损害抵押权人的利益时,维护抵押人自由处置财产的权利,充分实现财产的交换价值,为物尽其用释放更大空间。

(四)担保合同范围的扩大进一步保障当事人意愿

《民法典》第388条第1款将各种非典型担保,例如让与担保、所有权保留等全部纳入担保合同之中,对之统一进行法律调整,能在最大程度上尊重合同自由,允许当事人根据自己意愿订立各类担保合同,避免因法律未明确规定某种担保类型而影响合同效力。

《民法典》第388条第1款的意义还在于其开辟了诠释物权法定缓和主义的一条新路径。承认刚性物权法定原则,就应当否定法律未规定的让与担保的担保物权属性;反之,承认让与担保的担保物权性质,就必须否定物权法定原则的绝对刚性,从而认可物权法定缓和。《民法典》第388条规定 “其他具有担保功能的合同”概念的更重要价值,就在于确认 《民法典》规定的以及 《民法典》没有规定的那些具有担保功能的合同所产生的物权效果,确认法律没有规定的新型担保物权的合法性。

(五)遗赠因意思表示的需要回归基于法律行为的物权变动模式

遗赠行为发生物权变动效力的前提是遗赠人和受遗赠人达成遗赠的合意,相较于继承对于意思表示的标准和要求完全不同。此次 《民法典》将遗赠回归于法律行为的物权变动模式,从而完成了物权变动模式的整合优化。《民法典》第230条的实质意义在于将 “受遗赠”排除在非基于法律行为的物权变动的原因之外,这使得基于受遗赠产生的物权变动回归基于法律行为的物权变动的 “队伍”中。《民法典》第230条规定因继承取得物权的,自继承开始时发生效力,其中最重要的变化是删除了 “受遗赠”的内容,这表明 “因受遗赠取得物权的,自受遗赠开始时发生效力”的规定已不复存在。无独有偶, 《民法典继承编解释》第38条规定,“继承开始后,受遗赠人表示接受遗赠,并于遗产分割前死亡的,其接受遗赠的权利转移给他的继承人”,此处使用 “受遗赠的权利”的表述为而非 “受遗赠的物”即说明受遗赠并不会在继承开始便发生物权变动的效力,而仅产生受遗赠之权利。

二、《民法典》合同编变动中的创新完善

(一)承认预约合同为一种独立的合同

《合同法》未规定预约合同,但实践中预约合同大量存在。2003年颁布实施的 《商品房买卖合同司法解释》第5条对商品房的认购、订购、预订何种情形下认定为商品房买卖合同作出了规定,首次涉及预约制度。《民法典》吸收该司法解释规定,从立法层面上认可了预约合同是一种独立合同,并扩大适用范围,不再限于买卖合同。

首先,预约合同的核心特征是为了将来一定期限内再订立一个合同,若没有这一特征,则可能只是要约。因此认购书、订购书、预定书不能一概而论为预约合同。只有约定了在将来一定期限内订立合同,才能构成预约合同。预约合同和本约合同系两个独立合同,虽然有牵连关系,但并非主从合同,预约合同的成立不以本约合同的存在为前提。其次,在一定期限内跟对方订立合同。合同一方不遵守约定,不在一定期限内跟对方订立本约,应承担违约责任。一方不履行预约合同,将承担违约责任,这一条款明确了违反预约合同系违约,而非缔约过失。最后,违反预约合同可以用违约金形态来承担违约责任,有约定按约定支付违约金,没有约定违约金的,以信赖利益赔偿为基本原则。同时应考虑未来合同的具体内容的成熟度,如果双方已有很成熟的内容,说明预约和本约很接近了,应当扩大对守约方的保护,实践中由法官根据约定的具体情况自由裁量。

(二)格式条款中的提示和说明义务的法律效果变化

《合同法》第39条第1款规定格式条款提供人有提示和说明的义务,但是未规定其不履行的法律效果。本条对该法律效果的规定是:提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务,致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的,对方可以主张该条款不成为合同的内容。即法律效果是对方可以主张该条款不成为合同的内容,学理上称为 “未订入合同”。

通常订立合同由双方个别协商,但格式条款则是一方已经把合同拟定好了,另一方要么接受要么拒绝。一般订约所说的遵循公平原则,主要是指程序公平,内容上则尊重订约自由,即便权利义务不公平也是当事人自己的选择。但是在格式条款下,应当按照实质公平原则确定当事人的权利和义务。提示说明义务是一个程序上的公平,必须采取合理的方式提示注意免除或减轻提出者责任等与对方有重大利害关系的条款,让对方在作决定的时候明白自己的交易风险。我国实践中要求,对于以格式形式出现的涉及风险较大的条款、异常条款、对等义务严重失衡的条款也要提示说明。违背提示和说明义务的法律效果是对方可以主张该条款不成为合同内容。这里的主张类似于合同的撤销,一经撤销自始无效。

(三)合同成立规则的创新发展

第一,合同的成立规范向任意性规范的方向发展。在 《民法典》第483条中,关于合同成立时间的一般规定相较于原 《合同法》第25条新增了但书内容,即在法律另有规定或者当事人另有约定时,合同成立时间并非必然在承诺生效时成立。由于合同成立的时间是双方当事人的磋商过程结束并达成共同意思表示的时间界限,故应当允许当事人通过特别的约定或者法律的另有规定予以排除。关于合同成立规则的任意性规范方向的发展在 《民法典》第137条第2款中也有所体现,其明确允许当事人对数据电文形式的意思表示约定生效的时间,即当事人可以约定数据电文形式的意思表示的生效时间并非该意思表示进入特定系统的时间,而意思表示的一致性是导致合同能否顺利成立的关键,此种对合同成立规则的修改彰显了对当事人意思自治的尊重。

根据以往通说的理解,合同的成立以及合同效力的发生应当属于法律强制性规定的内容范畴,而非当事人之间约定不明时的补充性任意性规定的调整范畴。然而在司法实践中常遇到当事人对合同成立条件的自主约定的情况,其约定内容可能与法律对合同成立的表述发生矛盾。例如目前法院如果认定当事人之间已形成订立合同的合意,并且在此基础上还特别约定了合同成立条件,则法院常对此特别约定的效力予以承认,即使当事人的另行约定实质上修改了 《民法典》第490条 “当事人采用合同书形式订立合同的,自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立”的规则内容,即将签字、盖章或按手印的择一要件修改为并列要件,但只需将合同成立的规则理解为任意性规范,其便可以通过契约自由的理论依据,认可当事人之间的约定变更以及对 《民法典》第490条规范的排除适用。

第二,合同的订立方式在原有基础上新增 “其他方式”。在合同的订立一章中,《民法典》第471条相较原 《合同法》第13条关于订立合同的方式,在要约、承诺方式的基础上新增了 “其他方式”,其最直接的法律效果意味着以往在理论和实务界中所存在的多种具有争议的缔约方式,将可能获得一种全新的解释途径。目前可能值得探讨的问题不仅包含争议已久的悬赏广告的性质问题,以及交叉要约、意思实现、竞争性缔约方式、格式合同的订立等问题是否属于合同订立的范畴。因此,该规定提高了订立合同的丰富性,为解释留下了巨大的空间。

第三,限制了国家强制缔约合同的订立条件。《民法典》第494条相较于原《合同法》第38条对于国家强制缔约的规定增加了订立条件的限制,即国家强制缔约订立合同首先需满足 “国家根据抢险救灾、疫情防控或者其他需要”的目的和用途条件,相较于原 《合同法》对缔约用途并未作出限定的方式,其避免了国家干预对公民缔约自由的过度影响。

(四)无权处分行为内涵的创新发展

出于鼓励交易和交易便利的考虑, 《民法典》在合同编中删除了原 《合同法》第51条关于无权处分的规定。其理由首先在于法理方面的无法立足,“无权处分”概念的应用在法理上十分混乱,因为合同的订立只是在当事人之间产生债法约束力的法律行为,并没有民法意义上的任何处分,如果将该行为称为 “处分”,在民法原理上是完全无法立足的。其次,在实践中也产生了消极后果,因《合同法》第51条的应用一些预售合同不能生效,导致了司法裁判的困难。因此,2012年,最高人民法院在制定 《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》时,放弃了 《合同法》第51条。该司法解释第3条规定:“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的,人民法院不予支持。”

《民法典》合同编的编纂放弃 《合同法》第51条的规定,是坚持民法科学性原则的体现,删除此规定的做法应值肯定。并且 《民法典》以买卖合同为范例,在第597条明确了无权处分合同的效力和责任承担规则,其吸收了原 《买卖合同司法解释》第3条所作的增补规定,解决了该法条的理解歧义和 《合同法》第51条的冲突。

无权处分行为的规定从总则移至合同编的分则部分,并不意味着其适用范围仅限于出卖人无权处分的买卖合同。对于出租他人之物、以他人之物设定权利负担(抵押、质押)等无权处分行为,仍可依据 《民法典》第646条 “法律对其他有偿合同有规定的,依照其规定;没有规定的,参照适用买卖合同的有关规定”进行类推适用。

(五)法律行为违法无效的效果变化

第一,《民法典》没有延续原 《合同法》对欺诈行为可变更的规定,而是将我国民事欺诈行为制度由二元效力模式转变为可撤销的一元效力模式,即 《民法典》第148条不再按照民事法律关系的主体区分法律适用的效果,无论欺诈手段是否涉及损害国家利益,均统一采用可撤销主义。一方面,删除受欺诈方可要求变更的规定,主要在于平衡代表国家利益的合同主体以及普通民事主体之间的法律待遇;如果将两者进行区别对待使得代表国家利益的合同主体反而丧失了对行为效力的选择余地,此种规定的法律效果的公平公正性值得考量;另一方面,不再区分民事法律关系主体的做法也可以避免对 “国家利益”进行判断认定的难题。

第二,《民法典》弱化公法对合同效力的否定性评价。公法与私法二者关系的协调是民法典编纂不可避免的问题,当公法对私法中的合同效力予以否定评价时,《民法典》采取的立场和态度必须谨慎而妥当。《民法典》第153条并未采取在司法解释中逐步形成的效力性强制性规范与管理性强制性规范的二元区分模式,转而采取了 “原则无效,例外有效”的模式,其实质性意义在于应更强调对第153条但书规则的充分利用,通过 “该强制性规定不导致该民事法律无效的”例外情形实现对民事主体私人自治的维护,从而构建公法与私法彼此协调的内在体系。

第三,《民法典》对建设工程合同无效后的处理进一步规范。《民法典》第793条在 《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定的基础上,针对建设工程合同无效后的处理作出进一步规定。相较于该司法解释而言,《民法典》并未沿用 “支付工程价款”的表达,而是采用 “折价补偿”这一术语,而 “折价补偿”的表述也与总则编第157条中法律行为无效后的“折价补偿”形成呼应。根据合同法原理,合同无效后双方负有返还的义务,但是在建设工程施工领域已经验收合格的建设工程,通常难以采取实物返还的做法,从而需选择折价补偿的方案予以代替。因此 《民法典》采用 “折价补偿”的措辞同时也解释了审判实践中对于建设工程合同效力认定无效但处理的实质结果为有效的做法的合理性。

三、结语

《民法典》中物权编、合同编的修改变动是 《民法典》立法成果的集中体现,更是民法解释学进一步发展的良好开端。本文围绕我国 《民法典》物权编、合同编的重点内容变动展开讨论,其内容的创新发展乃是在既有民事立法和法律共识基础上的承前启后,继往开来,而非另起炉灶,推倒重来。在 《民法典》编纂既有的主旋律中,我们必须把握创新发展的关键音符,才能铿锵奏响我国《民法典》的灿烂篇章。