行政主观诉讼的客观化及其限制*

◎张 彬

目 次

一、主观诉讼与客观诉讼

(一)主观诉讼与客观诉讼的起源与发展

(二)主观诉讼与客观诉讼之界分

(三)主客观诉讼与行政诉讼制度模式

二、我国行政诉讼法典的主客观构造

(一)一般构造:主观性与客观性交错

(二)特殊类型:行政公益诉讼的客观构造

三、行政主观诉讼客观化对原告请求权的抑制

(一)限定原告主体资格

(二)诉讼前置程序

(三)诉讼请求与处分权

四、结语

任何一种法律制度都含有特定的目的追求,法律目的关系整个制度体系的设计和安排,是制度建构的逻辑起点。〔1〕参见赵清林:“类型化视野下行政诉讼目的新论”,载 《当代法学》2017年第6期。对于行政诉讼而言,保护私权与监督行政究竟谁是首要目的,理论上可谓众说纷纭、莫衷一是。保护私权的诉讼具有主观性,而监督行政的诉讼则具有客观性。在主观诉讼下,原告提起诉讼目的仅在于维护自己的合法权益,恢复受损利益,因此,司法审查注重原告主体资格要件,强调回应原告的诉讼请求;客观诉讼下,原告提起诉讼非为个人权益,而在于维护公共利益,试图恢复被破坏的公共秩序,因此,法院审判更多地带有客观监督色彩和 “公意”(general desire)意识。考察各国行政诉讼理论与实务,传统行政诉讼似乎更倾向于主观诉讼。但随着时代变迁,“法律朝允许全体公民起诉他们感兴趣的任何行政裁决的方向发展”,〔1〕王名扬主编:《法、美、英、日行政法简明教程》,山西人民出版社1991年版,第161页。行政诉讼客观化已成为未来行政诉讼发展的必然趋势。

一、主观诉讼与客观诉讼

主观诉讼(contentieux objectif)与客观诉讼(contentieux subjectif)并非法律概念,而是法学研究术语,其最早由法国波尔多大学莱昂·狄骥教授于1911年创立,后经德国、日本学者借鉴传播在行政诉讼法学领域中广泛应用。但由于各国行政诉讼产生的背景及体制不同,致使主观诉讼与客观诉讼的范围和理解有所差异。〔2〕参见蔡志方:“欧陆各国行政诉讼制度发展之沿革与现状”,载 《行政救济与行政法学》(一),台湾三民书局1993年版,第3页。转引自林莉红、马立群:“作为客观诉讼的行政公益诉讼”,载 《行政法学研究》2011年第4期。

(一)主观诉讼与客观诉讼的起源与发展

不同种类的诉讼有不同的法律制度。在各式各样的行政诉讼中,当事人的资格、请求的内容、法官的权力、诉讼的程序、判决的效果并不完全相同。因此,为了便于司法实践操作和理论研究,必须进行分类。

法国学者率先提出了行政诉讼类型的分类方式,基于不同分类标准,主要有两种方式:(a)传统的四分法,由行政法学成立初期的学者,例如L.奥科、E.拉弗里耶尔等所提出,直到今天仍为法国行政法院和许多学者所采用。四分法认为,由于当事人的诉讼请求和诉讼理由不同,因而法官判决案件的权力大小不一样。因此,根据法官判决时权力的大小,行政诉讼可以分为四类:完全管辖权之诉、撤销之诉、解释及审查行政决定的意义和合法性之诉、处罚之诉。〔1〕完全管辖权之诉的特点是,当事人通过诉讼主张某一项权力,法官具有广泛的裁决权,可以撤销、变更、重新决定行政机关的决定,可以判决行政主体赔偿损失。撤销之诉中,当事人请求法官撤销一个损害他的利益的违法的决定,法官在审查这个决定的合法性之后,只能判决是否撤销,而不能变更或重新作出决定,也不能判决行政主体赔偿。解释及审查行政决定的意义和合法性之诉中,法官不能作出直接产生法律效果的决定,只能为其他法官的判决提供基础。处罚之诉中,行政法官具有处罚权,是行政诉讼的例外情形,范围极小,主要针对违反不动产公产保管规则的行为。王名扬:《法国行政法》,北京大学出版社2007年版,第525～526页。

传统四分法虽然简单明了,但缺点在于这种分类不是根据诉讼本身的性质,而是以一个外部的标准,即法官作出判决的权力作为诉讼分类的根据。然而,诉讼的性质,主要决定于法官所要解决的问题的性质。为此,狄骥教授对四分法进行了评判,并在此基础上提出了二分法的分类标准,即根据所讨论问题的性质将行政诉讼分为两类:(b)一类是关于行政机关在与普通公民日常交往中违反客观的法律规则和法律所提起的诉讼;另一类是争论的问题是否违反了原告独享的某些私人权利的诉讼。其中,第一类就称之为客观诉讼,例如普通公民提起的撤销之诉;第二类就是主观诉讼,例如(行政)合同之诉。〔2〕薛刚凌、杨欣:“论我国行政诉讼构造: ‘主观诉讼’抑或 ‘客观诉讼’”,载 《行政法学研究》2013年第4期。

按照行政诉讼标的的性质所划分的主观诉讼和客观诉讼,优点在于能够明确反映两种诉讼的当事人资格和判决效果之差异。但缺点亦非常明显,即不可能划分全部行政诉讼,且对于客观和主观的认识也无法完全一致。例如,损害赔偿之诉,一般认为是主观诉讼,但在狄骥看来则是客观诉讼,因为这个诉讼的标的是审查是否违反禁止损害他人这一不成文规则。正是由于客观诉讼与主观诉讼分类标准的固有缺陷,使得法国大部分学者和行政法院更多采用传统四分法。

德国在行政诉讼构造的选择上与法国截然不同。尽管借鉴了法国的客观诉讼与主观诉讼的分类概念,但行政诉讼构造仍是以其联邦体制和1949《德国基本法》为基础的,即德国行政诉讼的目的是保护个人权利,而非侧重于公共利益,因而是一种典型的主观诉讼,且在德国没有公益诉讼概念,一方面他们认为公民个人在维护公共利益方面是有限且不适格的;另一方面,法院也并非评判公共利益标准的适格机关,因而在德国行政诉讼法当中公益代表只能参与诉讼,而不能提起诉讼。〔3〕转引自刘飞:“德国行政诉讼制度”,载薛刚凌主编:《外国及港澳台行政诉讼制度》,北京大学出版社2006 年版,第39页。

当然这也并不意味着德国的行政诉讼法只是一味地关注保护个人权利,例如,德国法院的规范审查程序不仅仅旨在于保护公民的个人权利,同时还是一种客观的对抗程序,法院对规范审查所作出的判决对该程序中的双方当事人均具有普遍性效力。〔1〕参见刘飞:“德国行政诉讼制度”,载薛刚凌主编:《外国及港澳台行政诉讼制度》,北京大学出版社2006 年版,第34 页。另外,法院的内部机构争议程序既有保护私益的功能,也有维护秩序的功能。

同为大陆法系的日本,其立法明确规定行政诉讼的分类,包括抗告诉讼、当事人诉讼、民众诉讼以及机关诉讼。〔2〕所谓 “抗告诉讼”是指对公权力的行使或不行使表示不服的诉讼;“当事人诉讼”是指有关平等主体之间公法上权利义务关系的诉讼。“民众诉讼”又称为公益诉讼,是指 “以选举人资格及其他与自己的法律上的利益无关的资格提起的请求纠正国家或者公共团体机关的不适合法规的行为的诉讼”。“机关诉讼”是关于国家或者公共团体的机关相互间权限的存在与否或者其行使的纷争的诉讼,其提起主体限定为法律授权机关,主要解决国家和团体之间权限存在与争议纠纷。参见翁岳生:《行政法2000》(下册),中国法制出版社2002年版,第1339～1344页。至于主观诉讼与客观诉讼则是学理分类——日本学者普遍认为抗告诉讼和当事人诉讼属于主观诉讼,即以保护公民个人权益为目的提起的诉讼;民众诉讼和机关诉讼则属于客观诉讼,即以维护客观法律秩序和确保行政活动的适法性而提起的诉讼。〔3〕[日]樱井敬子、橋本博之:《行政法》,弘文堂2007年版,第251页。转引自马立群:“主观诉讼与客观诉讼辨析——以法国、日本行政诉讼为中心的考察”,载 《中山大学法律评论》(第八卷)第2辑,第252页。由此可见,与狄骥(以诉讼标的的性质作为分类标准)不同,日本学者是从诉讼目的的角度来界分主观诉讼与客观诉讼——主观诉讼的目的在于保护个人权利和利益,只有 “法律上的利益者”(权益受损者)才可提起;客观诉讼的目的在于保障行政活动的合法性和客观法律秩序,限于在法律规定的情况下,法律所规定者提起。〔4〕例如,《日本地方自治法》第242条规定,任何住民可以对地方公共团体涉及违法的财务支出行为提起诉讼。根据这一规定,原告(住民)与被告(地方公共团体)之间并不存在法律上的权利义务关系,而是基于法律的特别授权而享有诉权。

而在英美法系国家,虽然没有真正意义上的行政诉讼概念,但从司法审查的框架和诉讼实践来看,依然存在主观性或客观性的因素。例如在英国,早期建立起的统一的司法机构是为了加强中央集权,后来通过的特别救济诉讼也是为了维护国王统治而对下级法院和行政机关进行的一种监督。〔5〕参见伍昉:“从行政诉讼功能定位看类型化发展——以主观诉讼、客观诉讼为分析视角”,载《湖北警察学院学报》2013年第12期。但到了16世纪末后,与目的在于保护公民私益的普通私法救济诉讼一样,特别救济诉讼也开始加入了保护公民个人权益的主观诉讼因素,但从整体来看,特别救济诉讼的主要功能仍然是为了维护客观的公法秩序与公共利益。〔1〕参见章志远:“行政诉讼类型化模式比较与选择”,载 《比较法研究》2006年第5期。

(二)主观诉讼与客观诉讼之界分

虽然不同国家的行政法学者在理解和使用这一概念时,存在一定差异,但只是认识角度的不同,从诉讼的功能来看,无疑是吻合的,即无论是基于诉讼标的的性质还是诉讼目的,主观诉讼的首要功能是保护个人私益,客观诉讼的首要功能则在于维护公益。正是基于二者功能之不同,所以需要构建不同的制度体系,这恰是主观诉讼与客观诉讼分类标准的意义所在。因此,有必要对主观诉讼与客观诉讼进行区分,其标准主要有四:

1.诉讼目的。所谓行政诉讼目的,即是从观念形式表达的国家进行行政诉讼所期望达到的目标,是统治者按照自己的需要和基于对行政诉讼及其对象固有属性的认识预设的关于行政诉讼结果的理想模式。〔2〕参见马怀德:《行政诉讼原理》,法律出版社2003年版,第58页。客观诉讼与主观诉讼界分的最主要的标准就在于:主观诉讼以保护个人权利私益为目的,客观诉讼的主要目的在于制裁违法行政行为,保障良好的行政秩序,不在于保护原告的主观权利,因此,客观诉讼是一个对事不对人的诉讼。

值得注意的是,我们这里所说的诉讼目的并非一般意义上的原告起诉目的,而是指法律规范所预设的目的。毕竟在客观诉讼中不能排除原告存在私益目的,在主观诉讼当中也可能存在原告维护公共利益的情形。〔3〕参见林素凤:“日本民众诉讼与我国公益诉讼”,载曾华松大法官古稀祝寿文集编辑委员会编:《论权利保护之理论与实践》,元照出版公司2006年版,第613页。而且法律规范保护的目的不同,也会导致同一行政诉讼规则的性质有所不同。例如以维护公益为出发点的法国行政诉讼制度,撤销之诉毋庸置疑是属于客观诉讼的,而在德国,其行政诉讼制度的主要功能是保障个人权益,因此撤销之诉反而属于主观诉讼而非客观诉讼。〔4〕参见薛刚凌、杨欣:“论我国行政诉讼构造:‘主观诉讼’抑或 ‘客观诉讼’”,载 《行政法学研究》2013年第4期。

2.诉讼标的。诉讼标的亦是区别主观诉讼与客观诉讼的一个重要指标。通常主观诉讼的诉讼标的是权利主体之间因某项权益而产生的利害冲突,而在客观诉讼当中,通常不存在权利关系存在争议的双方当事人,其诉讼标的一般是以宪法或法律法规所特别规定的行政行为或有公权力介入因素的事项,例如行政立法行为、行政机关之间的争议等,常常都是以法律明文规定为限。

3.原告资格。根据主观诉讼与客观诉讼所保护的诉讼目的不同,其原告资格的划分标准也相应有所不同。主观诉讼同传统的 “诉讼利益”理论并无二致,其原告资格往往限于 “与行政行为有利害关系的人”,且须满足合法权益须受到“侵害”,否则就不是适格的原告。而客观诉讼则是以维护客观秩序和公共利益为目的,对原告资格的要求相对宽泛,并不要求原告必须具有直接的利害关系,可仅以受影响的第三人身份提起行政诉讼,但为了防止公民的滥诉,一些国家在立法中也要求原告与所诉事项在一定程度或范围内具有利益关系。

4.判决效力。主观诉讼判决与客观诉讼判决的效力并不相同。在主观诉讼中,原告不仅有确定诉讼标的范围的权利,还在一定程度上有处分诉讼程序和实体法上的权利,因此,主观诉讼的判决效力仅限于诉讼当事人之间。〔1〕参见王名扬 :《法国行政法》,北京大学出版社2007年版,第559页。而客观诉讼从程序的设定上就开始严格限制当事人的处分权,明确以法律明文规定为限,其审判的内容以行政行为的合法性、合理性为主,其首要目的在于维护公共利益,因此,客观诉讼的判决效力一般有对世效力,对一切人有效,不限于当事人之间。

(三)主客观诉讼与行政诉讼制度模式

如前所述,主观诉讼与客观诉讼是学者基于对行政诉讼功能的不同理解而进行的分类,虽然二者对首要功能的定位未获得统一认识,但保护个人权利和实现客观法律秩序两个要素无疑获得了基本认同。由于世界各国政治、历史、文化、宗教等因素的不同,各国在认识行政诉讼的功能上也有所差异,从而导致了不同历史阶段、不同国家的行政诉讼制度亦有所不同。从世界范围来看,结合功能取向而言,行政诉讼制度可分为行政主观诉讼制度和行政客观诉讼制度两种模式。

所谓行政主观诉讼制度,是指行政诉讼主要围绕主观诉讼而构建,行政诉讼的核心功能在于保障公民的个人利益,客观法秩序的维护只是在保障公民合法权益的范围内一种附带功能的模式类型。其逻辑假设就是个人权利优先,社会是个人为实现本质上属于个人的目的而建构起来的工具。在这一理念下,行政诉讼法被定位为权利救济法,而非监督行政法。〔2〕邓刚宏:“论我国行政诉讼功能模式及其理论价值”,载 《中国法学》2009年第5期。所谓行政客观诉讼制度,是指行政诉讼主要围绕客观诉讼而构建,其主要功能是维持公法秩序并确保公法的有效实施。其理论基础是法国的社会连带主义法学观,其认为诉讼并非为了实现某种实体性权利,而只是对法律规则的实施而已,实体性权益只是公法秩序的副产品,因此,“任何利害关系人,哪怕只是同这种行为之间有一种道德的、间接的关系,都可以向行政法院提出起诉”。〔1〕[法]莱昂·狄骥:《公法的变迁:法律与国家》,郑戈、冷静译,辽海出版社、春风文艺出版社1999年版,第151页。

行政主观诉讼制度模式在德国、日本和英美法系较为流行。二战后的德国将维护人性的尊严作为宪法的最高价值追求,从而奠定了个人权利保障成为行政法院司法审查核心功能的基调。但是德国行政法院的局限性也较为明显,一方面在受案范围上,行政法律保护只针对特定的行政决定形式,主要是不利行政行为;另一方面,在原告资格上,唯有主观权利受到侵害的个人方可启动行政法院程序。〔2〕邓刚宏:“德国行政诉讼功能模式的历史演变及其借鉴”,载 《湖南科技大学学报(社会科学版)》2017年第3期。正是基于此,在德国行政诉讼制度发展的过程中,行政客观诉讼秩序模式也获得了较大的支持群体,并最终走向二者的统一。日本的行政诉讼最先借鉴的就是德国,它是以权利救济为中心而建构的,但同时,为了维护特定领域的公共利益和秩序,特别设置了客观诉讼类型(民众诉讼与机关诉讼)。在英美法系国家,行政法被认为是 “控权法”,其目的是约束行政机关的权力,保障公民的权利。因此,由普通法院进行的司法审查主要围绕权利救济展开。但20世纪中后期以后,随着民众和社会对积极行政的需求,单纯的消极抵御观念逐渐发展转变,司法审查也开始转向促进行政良好运作以及为公民和社会谋求更大的福祉。

法国的行政诉讼制度肇始于客观诉讼。法国学者认为行政法的宗旨是依法治国,行政机关的活动必须遵守法律,此即行政法治原则或依法治国原则。该原则要求制定各种法律,并且建立各种制度来保障法律得到遵守。而其中最有效的保障就是撤销违法的行政决定,使它不发生法律效力。所以,越权之诉被认为是保障法治最有效的手段,其是指当事人的利益由于行政机关的决定而受到侵害,请求行政法院审查该行政决定的合法性,并撤销违法的行政决定的救济手段。〔3〕王名扬:《法国行政法》,北京大学出版社2007年版,第530页。

总而言之,不管是以客观诉讼还是以主观诉讼因素为发展源头,没有哪一个国家的行政诉讼制度是完全主观诉讼化或者客观诉讼化的,都是因地因时地根据各自诉讼发展的目的从而形成与之相适应的诉讼体系,但同时也须得注意避免诉讼种类过于复杂化和多样化,以便诉讼原告在提起诉讼时能够做出明确的选择。

二、我国行政诉讼法典的主客观构造

我国行政诉讼究竟是主观诉讼还是客观诉讼,学界一直以来争议较大。有的学者主张是客观诉讼,因为根据 《行政诉讼法》的规定,法院仅就被诉行政行为的合法性进行审查,可见,我国行政诉讼以监督行政公权力为主要意旨。因此,“从总体上讲,我国现行行政诉讼法确立的是一种客观诉讼制度”。〔1〕梁凤云:“行政诉讼法修订的若干理论前提——从客观诉讼和主观诉讼的角度”,载 《法律适用》2006年第5期。另有一些学者从诉讼请求出发,认为我国行政诉讼确立的是 “被害者诉讼”的原告资格标准,因此,行政诉讼制度属于主观诉讼制度。〔2〕参见于安:“发展导向的 《行政诉讼法》修订问题”,载 《华东政法大学学报》2012年第2期。其实,纵观世界各国的行政诉讼制度发展历程,可以发现,行政诉讼发展到今天,虽然各国发展路径不同,但主观诉讼客观化却是共同发展趋势。无论是通过制定法律还是解释法律,司法审查中都明显呈现二者融合形态,我国行政诉讼亦是如此。2017年修正的《行政诉讼法》在立法目的、原告资格判断标准、具体行政行为概念的删改、行政公益诉讼等条款的修改都传递出行政诉讼客观化的倾向。然而,分析我国 《行政诉讼法》之规定可以明显发现,我国行政诉讼并非完整意义上的主观诉讼,也非完整意义上的客观诉讼,而是呈现一种扭曲的 “内错裂”形态。〔3〕薛刚凌、杨欣:“论我国行政诉讼构造: ‘主观诉讼’抑或 ‘客观诉讼’”,载 《行政法学研究》2013年第4期。

(一)一般构造:主观性与客观性交错

从我国 《行政诉讼法》的一般规定来看,其既存在主观诉讼因素,亦存在客观诉讼内容,二者相互交错。

从诉讼功能来看,我国 《行政诉讼法》第1条明确规定:“为保证人民法院公正、及时审理行政案件,解决行政争议,保护公民、法人和其他组织的合法权益,监督行政机关依法行使职权,根据宪法,制定本法。”就此而言,我国的行政诉讼是 “维护公民权益”功能的主观诉讼与 “监督行政权”功能的客观诉讼并行的诉讼构造。但在诉讼实践当中,我国法院在行政诉讼的案件当中明显侧重于审查行政行为的合法性,其主要目的还是在于监督行政机关是否依法行使行政职权。因而,一方面,我国行政诉讼在法院判决当中体现出来的是典型的客观诉讼,但在另一方面,《行政诉讼法》又向来被认为是以维护公民权益的主观目的的 “民告官”的法典,这就使得原告诉讼请求的主观性与法院审理的客观性之间存在冲突。

从诉讼规则来看,与诉讼功能一样,我国 《行政诉讼法》在规则设计上亦存在相互矛盾的地方,具体体现在以下几个方面:

原告资格判断上的主观性。我国的行政诉讼法在审判过程中具有浓重的客观诉讼色彩,而客观诉讼是以维护客观法律秩序为目标,因而其对原告资格的要求相比以救济公民权利的主观诉讼而言应当是相对宽松的。如果说主观诉讼往往将原告资格限定于与行政行为有利害关系的行政相对人,那么客观诉讼就只要求客观行政行为存在违法性,对行政相对人要求较少。但我国 《行政诉讼法》第25条却将适格原告限定为 “与行政行为有利害关系的公民”,这显然是一个纯粹的主观诉讼标准。〔1〕付荣、江必新:“论私权保护与行政诉讼体系的重构”,载 《行政法学研究》2018年第3期。

诉讼标的上的模糊性。在原告资格呈现出纯粹的主观诉讼标准的前提之下,与之相匹配的也应当是主观诉讼的诉讼标的,即当事人某项受侵害的权利。但我国的 《行政诉讼法》兼采取 “公民权利”和 “行政行为”标准,规定对合法权益明显不产生实际影响的行政行为不属于行政诉讼的受案范围,但又规定对合法权益不产生影响的违法行政行为,也应当予以撤销。〔2〕邓刚宏:“行政诉讼维持判决的理论基础及其完善”,载 《政治与法律》2009年第4期。因此行政相对人的诉讼请求究竟是属于 “权利标的”还是 “行政行为标的”是完全不明确的。

诉判形式上的不一致性。从审理裁判的内容上看,我国行政诉讼仅限于审查行政行为的合法性,因此在裁判方式的定位上是属于客观诉讼的。那么相应地,在被提起诉讼的行政行为被判定为合法有效的情况下,就应当作出维持原判的决定,因为只有维持判决才能使法院专注于对行政行为合法性的审查。〔3〕参见梁凤云:“不断迈向类型化的行政诉讼判决”,载 《中国法律评论》2014年第4期。但2017年修正后的 《行政诉讼法》却将维持判决改成了驳回诉讼请求判决,这就很有可能使法院更加审慎地去审查原告的主观性诉讼请求,使法院的注意力分散在“救济私权”和 “维护客观秩序”的选择上,从而弱化 《行政诉讼法》在客观诉讼定位上的功能。〔4〕参见马怀德主编:《行政法与行政诉讼法》,中国政法大学出版社 2007年版,第430页。

判决效力上的主观性。根据客观诉讼与主观诉讼的判决标准,如果诉讼判决是客观性质的,那么其判决效力就应当具有溯及力及对世效力,及于所有与行政行为相关的主体。但在我国,法院的撤销判决仅及于提起诉讼的当事人之间,因而从这一点上看这一判决效力更倾向于主观性。但其撤销被提起诉讼的行政行为这一法律后果其实是具有对世效力的,从而使裁判效力在一定程度上又符合客观诉讼的特点。

从总体的实施效果上来看,我国 《行政诉讼法》是在不断收获正面反馈的,但同时也不能忽略其中有关相对人的主观诉求与法院的客观裁判相互冲撞矛盾的问题,我国 《行政诉讼法》的立法目的是既要保护公民、法人、其他组织的合法权益,也要维护和监督行政机关依法行政,但从目前的预期成效来看,即使是修改后的 《行政诉讼法》也并没有实现有效监督行政行为和保障私权救济功能两手抓的目标,未来还需要更进一步的补足和完善。〔1〕参见颜运秋:《公益诉讼理念与实践研究》,法律出版社2019年版,第144页。

(二)特殊类型:行政公益诉讼的客观构造

2017年6月27日第十二届全国人大常委会第二十八次会议通过了 《全国人民代表大会常务委员会关于修改 〈中华人民共和国民事诉讼法〉和 〈中华人民共和国行政诉讼法〉的决定》,在第25条增加1款,作为第4款:“人民检察院在履行职责中发现生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为,致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的,应当向行政机关提出检察建议,督促其依法履行职责。行政机关不依法履行职责的,人民检察院依法向人民法院提起诉讼。”这一规定从立法上正式确立了我国检察机关提起行政公益诉讼的制度。但同时应当看到的是,立法对行政公益诉讼是有多重限制的,如原告资格、受案范围、诉前程序等,因此,行政公益诉讼只是 《行政诉讼法》中一种特殊的、例外的存在。行政公益诉讼,顾名思义,就是为了保护公共利益而进行的诉讼活动,其不同于私益诉讼,具有明显的客观诉讼特征。

1.起诉资格——公益诉讼起诉人。起诉资格是构建行政诉讼制度最基本也是最核心的问题。传统诉讼理论认为,只有与诉讼标的之间存在法律上利害关系的人,方具有原告资格,反之,“无利益即无诉权”。〔2〕林莉红、马立群:“作为客观诉讼的行政公益诉讼”,载 《行政法学研究》2011年第4期。而客观诉讼的原告资格在于法律的拟制,不具有法律上利益关系的人亦可提起。根据 《行政诉讼法》第25条第4款的规定,以及2020年 《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第4条的规定,人民检察院以 “公益诉讼起诉人”身份提起行政公益诉讼,依照行政诉讼法享有相应的诉讼权利,履行相应的诉讼义务。“公益诉讼起诉人”而非 “原告”的称呼本身就体现了行政公益诉讼与传统诉讼在起诉资格上的区别,即突破了一般行政诉讼中所要求的 “利害关系”标准。

2.起诉标准——维护客观法秩序。根据 《行政诉讼法》第25条第4款的规定,检察机关提起诉讼的标准可分为两个层面:第一层面是行政机关是否存在违法行使行政职权或不作为的情形。只有在掌握了一定证据,对这个问题作出肯定回答时,才会进入到第二个层面,即判断行政机关在收到检察建议后,是否依法履行职责以及行为是否合乎法律的要求。如果行政机关在收到检察建议后仍不依法履行法定职责的,检察机关才能提起诉讼。〔1〕实践中,行政机关与检察机关在认定是否依法履行职责问题上是不一致的,或者说不完全一致。行政机关的态度是只要有所行动就是履行了法定职责,毕竟在有限的时间内真正落实到位存在诸多因素制约,尤其是环境污染问题,需要长时间的投入方可见效,不可能一蹴而就;而检察机关的观点则是必须在《检察建议书》规定的时间内完全履行,否则就是违法。而从法院的态度来看,几乎绝大多数法院更倾向于支持检察机关的观点。其实,行政机关与检察机关的不同态度,无所谓对错之分,只是正好反映了二者在公益保护上的不同角色和不同位置而已。而这一点也正是行政公益诉讼在未来长期发展中所需要去调和的重点问题之一。就第一个标准而言,法院对行政机关是否履行法定职责的判断其实就是对 “行政行为进行合法性审查”,然而,这种审查不同于一般行政诉讼中的 “合法性审查”,从司法实践来看,行政机关不作为可分具体分为两类:一是法律明确规定了行政机关的监督管理职责,但行政机关不依法履行法定职责、未及时履行法定职责或未全面履行法定职责;二是法律对行政机关的职责规定不清晰或没有明确规定该职责由行政机关承担,但检察机关认为行政机关积极作为可以避免国家利益和公共利益受损或挽回损失的,也通常被法院认定为不作为。由此可见,行政公益诉讼中 “不履行法定职责”的范围远比一般行政诉讼的 “违法行政行为”的范围要大。究其原因,其实是出于保护公共利益的切实需要,法院直接扩展了 “合法”的内涵。〔2〕刘艺:“构建行政公益诉讼的客观诉讼机制”,载 《法学研究》2018年第3期。至于诉讼前置程序这个标准,无疑是立法对行政公益诉讼的一种特殊设置(一般行政诉讼无需经过诉讼前置程序,当然复议前置的除外),其目的是确定行政机关在公益保护上的优先性。毕竟,公益诉讼制度设立的初衷是形成保护公共利益的意识和合力,如果通过其他手段已然实现了这一初衷,为什么一定要通过诉讼的手段来确认呢?法益的保护有多种方式,在法治社会中,诉讼被公认为保护法益的一种普遍和有效的方式,〔3〕颜运秋:《公益诉讼理念研究》,中国检察出版社2002年版,第4页。但绝对不是唯一方式和首要方式。据此而言,无论是实践中对行政机关 “不履行法定职责”的扩大解释,还是诉前程序的设置,至少可以证明一点,即我国行政公益诉讼的审查标准已然从 “合法性”审查扩展到 “维护或恢复客观法律秩序”层面。

3.诉讼请求——确认违法+责令履职请求占据主导。行政公益诉讼的诉讼请求,承载着检察机关在办理公益诉讼案件过程中的实体要求。其不仅是修复受损国家利益及社会公共利益的判定依据,也是在对案件证据及事实综合考虑的基础上所提出的限定审理及裁判范围、指引诉辩方向的重要航标。〔1〕陈泽林、张源:“行政公益诉讼如何实现诉讼请求 ‘精准化’”,载 《检察日报》2019年7月21日,第3版。实践中,检察机关提起行政公益诉讼的诉讼请求一般可归结为三种模式:一是请求确认被告行为违法并判令被告依法履行法定职责;二是请求确认被告行为违法;三是仅请求判定被告履行法定职责模式。其中,第一种模式占据主导地位,即一方面对行政机关的行为进行否定评价,另一方面,也是最重要的方面,就是要求其履行法定职责,毕竟从公共利益的保护而言,行政机关是直接主体,且是站在第一线的主体,检察机关不可能代替行政机关行政,而只能是一种督促。

对于第二种模式,即仅请求确认被告行为违法的诉讼请求,一般出现诉讼期间,被告已依法履行职责,检察机关根据 《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》第49条、〔2〕2015年12月16日最高人民检察院第十二届检察委员会第四十五次会议通过的 《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》第49条规定:“在行政公益诉讼审理过程中,被告纠正违法行为或者依法履行职责而使人民检察院的诉讼请求全部实现的,人民检察院可以变更诉讼请求,请求判决确认行政行为违法,或者撤回起诉。”《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第24条〔3〕《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第24条规定:“在行政公益诉讼案件审理过程中,被告纠正违法行为或者依法履行职责而使人民检察院的诉讼请求全部实现,人民检察院撤回起诉的,人民法院应当裁定准许;人民检察院变更诉讼请求,请求确认原行政行为违法的,人民法院应当判决确认违法。”的规定,检察机关撤回部分诉讼请求或变更诉讼请求。例如,在 “福建省清流县人民检察院诉清流县环保局行政公益诉讼案”中,2015年12月21日,清流县人民检察院提起行政公益诉讼的诉讼请求为:请求确认清流县环保局行政行为违法,并请求判令清流县环保局违法履行职责。但诉讼期间,清流县环保局已将其查扣的电子垃圾移交至具有危废处置资质的福建德晟环保技术有限公司依法作无害化处置,并对刘文胜作出责令其停止生产、对焚烧现场残留物进行无害化处理并处罚款2万元的行政处罚决定,故庭审中,检察机关变更诉讼请求为:请求人民法院确认被告清流县环保局的行政行为违法。再如,“梨树县人民检察院诉梨树县林业局不履行法定职责案”,因诉讼期间梨树县郭家店镇大顶山第一采石场补办了占用林地的合法手续,开庭审理前,梨树县检察院撤回判令林业局依法履行法定职责的诉讼请求,仅请求确认梨树县林业局不依法履行管理职责违法。

至于第三种模式,即仅请求判令被告履行法定职责的诉讼请求,实践中较少出现。从现有文本分析来看,其主要存在于两种情形:一是被诉行政机关在收到《检察建议书》后,已经依法履行了职责,只是未完全履行;二是检察机关认为被诉行政机关未依法履行职责的违法行为只是判断被诉行政机关应否履行法定职责的事实基础和前提,其违法情形可被之后应当履行法定职责的请求所覆盖或吸收,因而确认违法不足以成为单独的诉请。这两种情形都反映出,行政公益诉讼的目的其实不仅在于对行政机关行为进行否定评价,以避免同类违法行为的再次发生,更为重要的是督促行政机关依法履职,从而尽可能地保障受损公共利益得以有效复原。

综上所述,我国行政诉讼法典所确立的行政公益诉讼,无论从原告资格、起诉标准,还是从诉讼请求来看,其核心目的或者说所发挥的功能都是尽可能地维护客观秩序,这正是客观诉讼最本质的特征。当然,行政公益诉讼的客观性远不止这三个方面,在受案范围、举证责任、诉讼费用承担、甚至检察机关胜诉率等方面都可体现其客观构造。

三、行政主观诉讼客观化对原告请求权的抑制

请求权的概念源于德国私法,系指请求他人为或者不为一定行为的权利。请求权不仅表明一种实体法(客观)上的权利,而且表明一个特定人针对他人的特定请求可以通过诉讼来主张和实现。〔1〕[德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(上),王晓晔等译,法律出版社2013年版,第322页。尽管请求权的概念源于私法,但也被广泛应用于公法。然而,公法领域面临一个关键问题,就是当国家利益和社会公共利益受损时,谁可以代表国家和社会提起诉讼?按照主观诉讼理论,必然受到诉的利益和原告资格条件的限制。因此,对此问题,无法通过传统原告资格理论进行推导,而必须由立法予以特别授权,据此,被授权主体不仅可以获得起诉资格,同时也获得请求侵害者作为或不作为的权利。因此,客观诉讼下,原告的请求权并非该主体所享有的基础权利,而在于特别的立法创制。〔2〕沈岿:“检察机关在行政公益诉讼中的请求权和政治责任”,载 《中国法律评论》2017年第5期。但是主观诉讼客观化与客观诉讼并不能完全等同,以保护主观权利为核心目的的诉讼形式,其客观化的程度必然有其界限和局限性,否则必然背离行政诉讼核心的立法目的。〔3〕林莉红、马立群:“作为客观诉讼的行政公益诉讼”,载 《行政法学研究》2011年第4期。

(一)限定原告主体资格

客观诉讼的目的在于借助公民的私权来监督行政行为的合法性和维护公共利益,其起诉并不需要以原告个人权利受到侵害为前提。从这个角度而言,客观诉讼的原告资格可以无限扩大,且无限制的必要。但诉讼本身是一种有限的司法资源,其设立应有配套的过滤机制,以防止成为全民诉讼。〔1〕马立群:“主观诉讼与客观诉讼辨析——以法国、日本行政诉讼为中心的考察”,载 《中山大学法律评论》2010年第2期。

例如,在英国,当强制令涉及私权(例如私法中的滋扰的法律责任)方面的案件时,通常财产法或者侵权法的规则所要讨论的问题是谁可以请求强制令。而在强制令涉及公法上的事务时(例如公法上的因阻塞公路而造成的滋扰),强制令可以由总检察长出面提起,此时,总检察长既可以以自己的名义,也可以以告发人(relator)的名义提起强制令之诉。此时,即不能由个人直接提起,而必须通过总检察长的参与。告发人在该诉讼请求中的主题事项(subject-matter)方面,除了其作为公众的一员所具有的利益之外,没有个人的利害关系。〔2〕张越编著:《英国行政法》,中国政法大学出版社2004年版,第691～694页。再如,《德国联邦行政法院法》规定,在联邦行政法院中设1名检察官,为维护公益,该检察官可以参与在联邦行政法院中的任何诉讼;在高等行政法院及行政法院内各设1名公益代表人,可就特定案件授权该代表,代表州或州机关参与公益诉讼案件。

我国行政诉讼原告资格主要经历了从直接利害关系人到行政相对人,从行政相对人到法律上利害关系人,再到利害关系标准。〔3〕程琥:“行政法上请求权与行政诉讼原告资格判定”,载 《法律适用》2018年第11期。伴随着这一标准的发展,我国行政诉讼原告资格呈现扩张趋势。但无论如何扩张,其核心仍然固守于 “利害关系+利益受损”,所以本质上是一种主观诉讼。而随着2017年新法的修正,尤其是行政公益诉讼条款的新增,检察机关获得公益诉权,成为行政公益诉讼的唯一适格主体。

由此可见,虽然客观诉讼下的原告主体资格突破了传统主观诉讼模式下的诉的利益和原告资格标准,但并非意味着毫无限制可言。相反,正是基于法律的特别创制,所以行政主观诉讼客观化下的原告资格需要特别的立法规制。当然这种规定绝不仅仅体现在原告主体资格层面,与之相关的,在受案范围层面,亦受到特别限制。例如,我国检察机关提起行政公益诉讼范围,仅限于生态环境和资源保护、国有资产保护、国有土地使用权出让、食品药品安全等领域,虽然 “等”字为行政公益诉讼范围的扩展提供了空间,但绝不可随意进行扩大解释,而需要慎之又慎。

(二)诉讼前置程序

主观诉讼制度模式下,原告向法院提起诉讼,一般无需设置诉讼前置程序,因为基于诉的利益和原告资格理论,此时行政诉讼的核心功能是尽可能地保障公民的合法权益。因此,从整体来看,行政主观诉讼制度的发展方向是扩大受案范围、拓宽原告主体资格,而非设置诸多屏障增加原告诉讼的成本。但客观诉讼本身就对原告资格有所突破,且在国家利益和公共利益的保护层面,行政机关具有天然的优先性和优势性,所以,行政客观诉讼制度一般都设置了诉讼前置程序。

根据 《日本地方自治法》的规定,日本客观诉讼实行 “监查请求前置主义”,即地方公共团体的住民对诉讼对象提起诉讼之前,必须在该行为发生之日或者结束之日起1年内向地方监查委员会提出监查请求,未经监查请求程序,不得直接提起住民诉讼。

我国 《行政诉讼法》第25条第4款规定:“人民检察院在履行职责中发现生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为,致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的,应当向行政机关提出检察建议,督促其依法履行职责。行政机关不依法履行职责的,人民检察院依法向人民法院提起诉讼。”由此可见,我国立法亦对检察机关提起行政公益诉讼设置了诉前程序,即需先向行政机关发出检察建议。

行政客观诉讼制度下,诉前程序的设置表明,在公共利益保护方面,行政执法优先于司法救济。毕竟,保护公益并非一朝一夕之事,而是涉及全体公民的长期工程,其机制设计理应优先考虑公共秩序维护的成本和效率。〔1〕参见刘艺:“构建行政公益诉讼的客观诉讼机制”,载 《法学研究》2018年第3期。

(三)诉讼请求与处分权

诉讼请求是指 “原告以起诉的方式,通过受诉法院向被告提出的实体权利主张”。〔2〕江伟主编:《民事诉讼法学原理》,中国人民大学出版社1999年版,第593页。根据民事处分权原则,当事人可以自由支配和处分自己的实体权利和诉讼权利。但在行政诉讼中,由于其一般审查行政行为的合法性,而非原告的权利诉求,因而,当事人的处分权往往受到一定限制。行政客观诉讼下,原告本身并无诉的利益,其与诉讼标的之间不存在实体法上的利害关系。〔3〕林莉红、马立群:“作为客观诉讼的行政公益诉讼”,载 《行政法学研究》2011年第4期。因此,原告的处分权应当受到约束,以避免国家利益和公共利益受损。

第一,不可随意放弃请求权。正如上文所言,请求权作为一项原告所享有的实体权利,其可以决定行使,亦可放弃。而对于行政客观诉讼的原告而言,基于公共利益保护的请求权是否可以不予行使呢?这一点,我国立法者在 《民事诉讼法》和 《行政诉讼法》的修改当中,有所不同。在 《民事诉讼法》中,人民检察院在履行职责中发现损害社会公共利益的行为,在没有法律规定的机关和组织或法定机关和组织不提起诉讼的情况下,可以向人民法院提起诉讼。而在 《行政诉讼法》中,人民检察院在履行职责发现负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为,致使国家利益或者公共利益受到侵害的,应当向行政机关提起检察建议,督促其依法履行职责。 《民事诉讼法》中的 “可以”与 《行政诉讼法》中 “应当”一词之区别,从字面意义上而言,意味着 “检察机关通过检察建议的请求权,不仅仅是一项针对行政机关的权利,也是一项相对于立法者的义务和责任,是不能轻易放弃行使的”。〔1〕沈岿:“检察机关在行政公益诉讼中的请求权和政治责任”,载 《中国法律评论》2017年第5期。当然,这并不是说针对每一个违法线索,每一次违法行为,无论情况如何,检察机关都应当毫不犹豫地进行调查、取证,然后发出检察建议甚至提起行政公益诉讼。这显然是不现实的,也非理性的制度设计。这一规定的意义更多地在于约束检察机关随意处分请求权,避免 “挑肥拣瘦”,从而背离行政公益诉讼制度之根本。

第二,不可随意撤回起诉。撤诉是原告表示或者依其行为推定其将已经成立的起诉行为撤销,法院审查后予以同意的诉讼行为。通常情况下,撤诉是原告享有的诉讼权利。但是,无论是民事诉讼还是行政诉讼,都对原告的撤诉权进行了限制,即不能违反法律、法规的规定以及损害国家和社会公共利益。在行政客观诉讼诉讼制度中,出于维护公共利益和客观秩序之需要,原告之撤诉权应当受到更为严格的限制。对此,有学者甚至提出 “确立禁止撤诉制度”,〔2〕其认为在行政公益诉讼中,法院审理的对象是行政行为的合法性而非原告的权利主张。如果立法允许原告撤诉,则在他人就同一行政事件再次提起诉讼情况下,由于诉讼标的同一,则法院可能会因一事不再理原则而拒绝受理。从诉讼经济的角度讲,由于受到前诉判决既判力的拘束,确立禁止撤诉制度可以达到一次性解决纠纷和监督行政权合法行使的目的。参见林莉红、马立群:“作为客观诉讼的行政公益诉讼”,载 《行政法学研究》2011年第4期。足见客观诉讼制度对原告请求权之严格。然而,从公共利益和公共秩序的保护来看,行政客观诉讼从来只是手段而并非目的,我们在强调发挥行政客观诉讼制度功能的同时,也应当兼顾其他公共利益的保护,避免公共资源的无谓消耗。如在诉讼之前,具有公益保护优先性的行政机关已经依法履行了职责,或者已经依法履行职责并采取有效措施但因行政执法程序及执法条件所限尚未完全消除违法后果的,原告提起诉讼并无实质意义,反而是对司法资源的浪费。故此,我国最高人民法院、最高人民检察院 《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》(2018年)第24条规定:“在行政公益诉讼案件审理过程中,被告纠正违法行为或者依法履行职责而使人民检察院的诉讼请求全部实现,人民检察院撤回起诉的,人民法院应当裁定准许;人民检察院变更诉讼请求,请求确认原行政行为违法的,人民法院应当判决确认违法。”此规定,既是对检察机关撤诉权的确认,但同时也是一种限制,即原告不可随意撤回起诉,应当符合法定条件。

第三,不适用调解原则。调解是我国 《民事诉讼法》规定的重要的司法手段,其是指在人民法院的主持下,双方当事人就争议的实体权利和义务自愿协商,达成协议,解决纠纷的活动。〔1〕江必新、梁凤云:《行政诉讼法理论与实务》(下),法律出版社2016年版,第1181页。基于 “公权力不得处分”的信念,早期的行政诉讼一般不赞成协调处理。〔2〕何海波:《行政诉讼法》,法律出版社2016年版,第505页。随着实践的发展,2017年我国 《行政诉讼法》第60条规定:“人民法院审理行政案件,不适用调解。但是,行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件可以调解。调解应当遵循自愿、合法原则,不得损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益。”这一规定奠定了行政诉讼不适用调解为原则、适用调解为例外的基调。在行政客观诉讼制度下,由于其不存在赔偿、补偿等财产给付诉求,所以应当贯彻不适用调解原则。

四、结语

基于公共利益保护的角度,现有研究中,很多都把行政主观诉讼客观化与客观诉讼等同,或是将客观诉讼与公益诉讼视为同义词,从而将研究目光聚焦于是否授予普通公民或其他无利害关系的主体以原告资格这一问题上。事实上,行政主观诉讼客观化并不等同于客观诉讼,也不等同于公益诉讼。行政主观诉讼客观化的一个基本前提是其行政诉讼是一种主观诉讼制度模式,而非客观诉讼制度模式,即行政诉讼建立之初就以维护个人合法权益为核心目的。行政公益诉讼虽然具有客观诉讼的特征,但也不等同于客观诉讼。行政公益诉讼是客观诉讼制度的一种具体表现形式,是行政主观诉讼客观化的一种具体体现,而非客观化本身。行政主观诉讼客观化的形式多种多样,行政公益诉讼只是其中一种,并非唯一形式。我国的 《行政诉讼法》虽然从立法上正式确立了检察机关提起行政公益诉讼的制度,但同时应当看到的是,立法对行政公益诉讼是有多重限制的,如原告资格、受案范围、起诉标准、诉前程序等,因此,行政公益诉讼只是 《行政诉讼法》中一种特殊的、例外的存在。行政主观诉讼的客观化已成为一种不可逆转的趋势和潮流,未来我国行政诉讼的发展,必然是在维护公民合法权益的基础上,更加凸显行政诉讼在监督行政权、修复受损公法秩序上的功能和价值。