广义旅游服务合同中惩罚性赔偿制度的适用探讨

杨继伟

（海南大学 旅游学院，海南 海口 570228）

一、旅游服务合同含义界定

（一）旅游形态的多样性显著提升

一直以来，旅游活动呈现出经济性和精神性两大特征。一方面，旅游一般都是一个家庭或个人的一项重要的经济决策①；另一方面，旅游整个过程的体验是以获取精神享受为指向，是通过美感享受而获得的。因此，旅游是一种综合性的审美活动②。当下人民经济水平显著提高，对精神上需求越来越迫切，尤其是在文旅融合的大背景之下，直接导致了各类旅游新业态百花齐放，传统的由旅行社所组织的包价旅游和半包价旅游已经逐渐趋于冷落，以个人或家庭为单位的散客旅游成为当下最多的选择，而更加新兴的定制旅游、场景旅游等也开始逐渐进入视野。

（二）狭义旅游服务合同和广义旅游服务合同

现如今大多数国家对旅游服务合同的定义都是采取狭义的方式。《德国民法典》第651条对旅游服务合同的定义十分简单，即游客向旅游举办人支付价款，旅游举办人提供旅游服务③。而日本《旅行社法》和《标准旅行业约款》的规定较为明确,认为旅游服务合同主要指的是旅行社与参加包价旅游团队的旅游者为明确双方在旅游活动中的权利和义务而缔结的合同④。

中国作为大陆法系国家，在立法时借鉴了上述观点，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称法释〔2010〕13号）将旅游纠纷的主体限定在旅游者和旅游经营者、旅游辅助服务者之间，并未考虑旅游者在自行旅游过程中发生的纠纷。对于此类纠纷，法释〔2010〕13号明确将其排除在旅游纠纷之外，只能参照适用，这表明司法解释在出台时认为在没有旅游经营者和旅游辅助服务者参与的旅游者自行旅游活动不属于旅游纠纷。2013年出台的《中华人民共和国旅游法》（以下简称《旅游法》）中直接给出了旅游服务合同的定义，即旅行社组织和安排旅游活动时与旅游者订立的合同。这一点从《旅游法》的体系结构上也可以看出，总则规定了旅游法的调整范围，即境内外所有的旅游活动和为旅游活动提供相关服务的经营活动。而关于旅游服务合同的规定则作为单独的内容写在了“第五章旅游服务合同”中，说明国家立法机关在立法之时就将旅游服务合同的主体限定在旅行社与游客，而并不包括所有的旅游活动主体。

关于将旅游服务合同的定义进行如此限缩是否合理，笔者认为是有待商榷的。首先，旅游者在旅游活动中不论是购买商品抑或是接受服务，毫无疑问都属于合同行为，是否有旅行社的参与并不影响其定性。《旅游法》作为旅游法律体系中的“母法”，调整境内外所有的旅游活动，而旅游服务合同却只能规范旅游者和旅行社之间的法律行为，这无疑在概念上就未能达成统一。再者，现代的旅游产业纷繁复杂，相比于其他服务业来说，旅游业是一个涉及范围非常广的行业，涉及“吃、住、行、游、购、娱”等方面，涵盖了诸如餐饮业、住宿业、运输业、娱乐业等各个行业，是一个现代化的服务产业集合。同时，随着电子信息技术愈加发达，各类旅游信息已然公开透明，大数据时代已经到来，旅行社所起到的作用正在逐渐减弱。诸如以个人或家庭为单位的散客旅游就部分或者完全排除了旅行社的参与，更加新兴的场景旅游则让旅游者足不出户就能够游览任何想去的地方。由此可见，狭义的旅游服务合同已经无法适应现代旅游业的发展。最后，区别于其他各类的有名合同，旅游服务合同最大的特点便是它的精神性，它反映的是旅游者通过旅游活动达到精神上的愉悦和满足，对于精神上的需求保障是远远强于对物质上的保障。在最终的立法上，遗憾的是旅游服务合同目的中的“精神愉悦、非物质性”等关键内容最终没有能够体现出来⑤。这也是笔者认为旅游活动中的合同行为不应当简单草率的适用一般合同行为规定的最重要原因，因此将旅游服务合同的定义广义化势在必行。

广义旅游服务合同概念的提出早有先例。《南斯拉夫债务关系法》就将旅游服务合同拓展为旅游组织合同、旅游代理人合同和分配房间合同⑥，而国内的部分学者也同样采取旅游服务合同广义说。有学者认为，旅游服务合同是当事人双方签订、改变、结束权利义务的合同关系⑦；也有学者以旅行社为核心，包括旅行社提供旅游给付、旅游者支付旅游费用的合同和旅行社为实现旅游给付而与其他服务业经营者签订的服务合同⑧。笔者认为，广义旅游服务合同应当理解为旅游者基于旅游目的，与旅游活动组织者或者旅游经营者订立的合同以及为实现旅游目的由旅游活动组织者与旅游经营者订立的合同。

二、惩罚性赔偿责任制度再梳理

旅游服务合同具有强烈的精神需求保障，前文已经述及，因此当旅游服务合同发生瑕疵履行或者根本违约时，旅游者精神上的失望才是所遭受损失的本质。传统民法对违约赔偿持过错相抵和损益相抵的观点，诚然《民法典》第九百九十六条规定了违约行为现在可以请求精神损害赔偿，但仍以损害人格权并造成严重精神损害为前提。旅游服务合同违约若造成严重的人身损害，那么适用精神损害赔偿自不待言，但是更为多数的损害只是精神上的失望，或者体感上的不舒适，抑或是“假期时间的浪费”⑨，这些损失是否可以主张精神损害赔偿？笔者认为是否定的，因为无法满足人格权损害和严重精神损害这一前提，那就意味着旅游者只能主张次契约请求权中的返还价款请求权和瑕疵担保请求权⑩，这显然无法保障旅游者的人身利益和人格尊严，因此建立惩罚性赔偿确有必要。

（一）惩罚性赔偿责任价值梳理

我国的惩罚性赔偿始于1993年的《消费者权益保护法》（以下简称《消法》），历经发展之后也进入了旅游法律体系中，法释〔2010〕13号第十七条和《旅游法》第七十条均规定了惩罚性赔偿条款。而2021年正式施行的《民法典》也肯定了惩罚性赔偿的存在，在第一百七十九条第二款规定了若其他法律规定了惩罚性赔偿的依照其规定，将《消法》《旅游法》等纳入民法规范体系之中。

笔者认为，惩罚性赔偿责任制度已经超越了传统民法中过失和损益相抵原则，是民法中一个绝对特殊的损害赔偿制度。惩罚性赔偿相较于民法，其更类似于私法领域中的刑法，能够满足目前社会大众对惩罚需求上的立法或司法缺陷要求。那么，惩罚性赔偿责任制度就一定具有两方面的功能，一是“报应主义”的立场，即惩罚侵害旅游者权益的经营者，过量的赔偿旅游者所受之损失，增加违法经营者的成本。二是“预防主义”的立场，即通过惩罚违法的经营者，威慑其他的经营者，构建良善的市场环境，同时对违法的经营者予以矫正，引导其向遵纪守法的良性方向发展，避免再犯。

有学者认可惩罚性赔偿责任性质上属于缔约过失的一种；有学者认为，消费者可以就经营者欺诈行为主张缔约过失责任或者违约责任，因此惩罚性赔偿责任是一种独立的法律责任。以笔者之见，第一，经营者的恶意违约行为或恶意侵权行为应当理解为一种附加的民事责任形式,惩罚性赔偿责任必须建立在违约责任或侵权责任的基础之上，如果相对人存在责任阻却事由因而免除了违约或侵权责任，那么惩罚性赔偿绝无可能适用。第二，惩罚性赔偿制度不是特殊侵权规范,而是请求权聚合规范,它应当理解为一种法定的加重责任制度，也就是首先经营者因其行为应当承担违约或侵权责任，再依照“报应主义”和“预防主义”的观点，额外予以惩罚性的赔偿，以达到保护处于相对弱势地位的旅游者目的。因此，笔者认为惩罚性赔偿责任应当理解为附加在违约或侵权责任之上的一种加重责任制度。

（二）惩罚性赔偿责任构成要件

《消法》第五十五条、法释〔2010〕13号第十七条和《旅游法》第七十条均规定了惩罚性赔偿条款。通过对比可以发现，《消法》第五十五条第一款与法释〔2010〕13号第十七条有矛盾之处，司法解释针对旅游服务合同，属于旧法，而《消法》第五十五条第一款针对一般情形，属于新法，适用面基本为《消法》第五十五条和《旅游法》第七十条所覆盖，因此本文重点讨论《消法》第五十五条和《旅游法》第七十条的构成。

通过梳理学理上的观点发现，理论上对构成要件的争议颇多，有学者采“四要件说”，有学者采“两要件说”。笔者认为，不论是“四要件说”还是“两要件说”，都是基于主观不法和客观不法来进行阐述的，但是此类观点至少忽略了两个问题。第一是经营者是否存在可以免除民事责任的事由。《消法》《旅游法》和《民法典》之中均规定了较多的免除经营者民事责任的事由，最典型的例子便是从2020年影响至今的新冠肺炎疫情，因政府公共利益的需要而导致诸多旅游服务合同不能履行，此时主客观符合了惩罚性赔偿的构成要件，但是不加考虑的适用惩罚性赔偿条款难免显失公平。第二是经营者的行为是否应当予以惩罚，这其实是一种价值判断，尤其是在当下“知假买假”现象日趋普遍，综合考虑公共利益、社会影响、经营者行为的性质，才能更好地落实法律要求。毕竟“恶法非法”，法律应当倾听民众的声音但要超越民众的偏见。因此，一个完全符合惩罚性赔偿条款构成要件的行为（该当性）是否就理所应当的适用惩罚性赔偿，笔者认为还应当从基于责任阻却事由的有责性和基于价值判断的应受惩罚性这两个阶层综合判断。

1.该当性。就主观方面来看，《消法》第五十五条第一、二款规定了经营者主观心态是故意，即故意实施欺诈、明知商品或服务有缺陷仍故意提供。这种故意是积极心态，应当包括直接故意和间接故意。而对于《旅游法》第七十条规定的旅行社主观方面较为复杂，其要求旅行社必须存在“两次不履行”，即具备履行条件却不履行合同，经旅游者要求仍不履行合同。对于第一次不履行主观心态是故意并无问题。而对于第二次不履行，笔者认为并不需要一定是故意，即便主观心态是过失，只要未能依旅游者要求履行合同，即可认定为“经旅游者要求仍拒绝履行合同”。再从客观方面来看，《消法》第五十五条第一款要求经营者实施了欺诈行为且造成了消费者损失，第二款要求经营者提供了有缺陷的商品和服务且造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害，《旅游法》第七十条要求旅行社“两次不履行”合同且造成旅游者人身损害、滞留等严重后果。可以发现，上述惩罚性赔偿条款的表述均采用了“危险行为+实害后果”的模式，笔者认为可以参考刑法犯罪构成理论中“客观超过要素”的概念，即上述条款中表述的行为属于“双重危害结果”，经营者或旅行社实施欺诈行为、提供有缺陷的商品和服务以及“两次不履行”合同属于“危险行为”，要求经营者或旅行社存在主观认识，前文已述及，而造成旅游者人身损害、滞留等严重后果则属于“实害后果”，应当认定为“客观超过要素”，不需要经营者或旅行社有与之相对应的主观认识。即便经营者或旅行社完全没有意识到会造成损害结果，只要危险行为和实害后果之间存在因果关系，就应当认定符合惩罚性条款的构成要件。

2.有责性。《旅游法》中针对惩罚性赔偿规定了较多的责任阻却事由，有的是旅行社本身不具备履行条件而造成履行不能；有的则是旅游者自身原因而导致履行不能，如患有传染病、携带危险物品、有违法行为等。而《消法》中规定的责任阻却事由较少，仅有经营者在消费者购买商品或者接受服务前事先告知此商品或服务存在瑕疵这一项事由。但是基于消费行为本身就属于民事法律行为，因此笔者认为《民法典》总则中规定的不可抗力、正当防卫、紧急避险等以及侵权责任编中规定的自甘风险、自主行为等同样可以成为《消法》中经营者惩罚性赔偿的责任阻却事由。

3.应受惩罚性。惩罚性赔偿应严格适用，否则将国家独享的惩罚个人的公权力赋予受损害的民事主体享有，就会让惩罚性赔偿存在着僭越刑法、破坏民法的潜在危险，极易造成“报应”与“预防”失衡的局面。一个符合惩罚性赔偿构成要件的行为，即便经营者或旅行社存在过错，也不应理所应当地适用惩罚性赔偿，还应当从立法精神和社会效益的角度进行综合考虑。例如违约或侵权的程度、过罚是否相当等。只有当这一行为损害了消费者或者旅游者权益，引起了一般人共鸣的时候，才可以适用惩罚性赔偿。

（三）适用问题

可以看出，《消法》中惩罚性赔偿的适用较为宽松，主体上并不限定为旅游者和旅行社，只要是符合消费者的特征均可适用。而相比之下，《旅游法》作为旅游法律体系中的特别法，个中规定的惩罚性赔偿适用较为严苛。第一是主体，必须是旅游者与旅行社签订的合同，同时对于合同中约定的旅游形式应当加以限定，有学者认为仅包括包价旅游服务合同或者具有包价旅游服务合同性质的一日游、散客旅游等，而不包括仅提供交通住宿预订的半包价旅游服务合同，笔者同样持此观点。因为此类半包价旅游服务合同中旅行社所承担的义务相对较少，责任也应当减轻，否则极易违反公平原则，同理可类推至仅提供代客订位、代售客票、代办护照的旅游代办合同。第二是适用条件，从客观构成中可以看出，该条款要求旅行社拒绝履行合同，且旅行社没有责任阻却事由，以上条件缺一不可。从文义解释的角度出发，这里的实害后果既规定了违约责任，也规定了侵权责任，但是如果既产生了滞留等违约后果，又产生了人身损害等侵权后果，依惩罚性赔偿如何评价就产生了争议。是应当将两种后果分别评价，适用两次惩罚性赔偿？还是只评价一次，适当提高惩罚性赔偿金的金额？笔者认为，在严重的违约或侵权行为而导致旅游者人身严重损害的情况下，《旅游法》第七十条所规定的惩罚性赔偿上限也不过参团费用的三倍，即便适用《消法》第五十五条第二款，也不过是医药费、误工费、营养费等受损金额的二倍，赔偿的金额畸轻，显然无法满足惩罚性赔偿“报应主义”的特征，因而此时适用精神损害赔偿确有必要，这就产生了惩罚性赔偿与精神损害赔偿的竞合问题。囿于《旅游法》第七十条对主体的限制，因此在没有旅行社参与的旅游活动中涉及了惩罚性赔偿责任，旅游者的请求权基础只能选择《消法》第五十五条。这一点在司法实践中大量存在。

（四）竞合问题

竞合在民法上在所难免，尽管给解释和适用法律增添了难度，特别是规范意旨为何，但竞合本身是立法者理性建构局限的证明,而不是概念法学辉煌成就的象征。这就造成了旅游领域内惩罚性赔偿适用的竞合问题。第一，广义旅游服务合同体系中，有旅行社参与情况下的旅行社致旅行者损害的惩罚性赔偿责任会存在《旅游法》第七十条和《消法》第五十五条的规范竞合，有学者认为鉴于民事诉讼的特性与惩罚性赔偿灵活性，旅游者在《旅游法》第七十条、《消法》第五十五条择一适用即可，笔者赞同这一观点，且司法实践中也同样认可《旅游法》和《消法》在狭义旅游服务合同领域中的适用。只是《旅游法》第七十条的适用存在严苛的条件限制，因此在司法实践中仍以《消法》第五十五条的适用更为广泛。

第二，惩罚性赔偿与精神损害赔偿的竞合问题。纵观目前学界的研究，关于惩罚性赔偿与精神损害赔偿的适用问题存在着多种观点。有学者认为二者之间可以相互替代；有学者则认为精神损害赔偿可以代替惩罚性赔偿。但是，如果不能同时适用将面临何种责任优先适用的问题。笔者认为，惩罚性赔偿兼具“报应主义”和“预防主义”的观点，以惩罚性为主，而精神损害赔偿则是以金钱弥补因侵权行为而造成的被侵权人肉体和精神上的痛苦，以补偿性为主，因此二者在旅游领域内同时适用并无不妥。《消法》第五十五条和《旅游法》第七十条都在法条文表述中使用了“增加”“并”“还”等字样，都表明二者分别计算，一并适用的态度。在司法判例中也是如此二者兼顾。

三、旅游服务合同惩罚性赔偿规范再造

至此不难发现，我国现有的旅游服务合同体系和惩罚性赔偿体系均过于松散，彼此之间难以包容自洽。最后笔者再次总结全文，以期能对未来旅游服务合同与惩罚性赔偿的研究有所助益。

（一）统一惩罚性赔偿立法

惩罚性赔偿由英美法系引入大陆法系，因其与大陆法系的严格公私法划分存在冲突，所以争议一直存在。即便惩罚性赔偿制度属于传统民法赔偿制度中的“异类”，但是建立的目的是保护特定领域中处于弱势的消费者，这一点毋庸置疑。随着立法的发展，惩罚性赔偿的适用领域逐渐拓展，除了本文所述及的旅游领域，其他领域均有所涉及。这就导致了我国惩罚性赔偿制度过于分散的特点，无法形成统一的惩罚性赔偿责任体系，各个条款在各自的领域中独立发挥作用。笔者认为，《民法典》既已肯定了惩罚性赔偿存在，还应适时完成惩罚性赔偿体系的构建，以《消法》第五十五条作为基础，在民事责任中构建惩罚性赔偿的一般性规定，明确惩罚性赔偿一般构成并以期形成构成理论，再以旅游、食品药品、医疗侵权、环境污染等特殊领域的惩罚性赔偿条款作为补充，形成统一性、规范性的惩罚性赔偿责任体系。只有形成了统一的、规范性的惩罚性赔偿责任体系，才能够真正实现惩罚性赔偿目的。

（二）构建完整的旅游服务合同体系

如前所述，旅游业具有其他消费行业所不具备的复杂性和精神性的特点。国家大力提倡精神文明建设，近年来的文旅融合、全域旅游等政策促进着旅游产业迅速发展，这导致了旅行社的地位将会被逐渐削弱，势必将会有越来越多、越来越新的旅游形态出现，传统的狭义旅游服务合同已经无法容纳所有旅游活动中的合同行为，这也是笔者一直认为旅游服务合同概念的内涵和外延都应当被拓展的原因。值得一提的是，近些年来司法实践中已经开始广泛使用“旅店服务合同”这一概念，将旅游者直接与住宿业经营者之间的合同法律关系定义为旅店服务合同，这就证明旅游服务合同关系本身已经有了拓展的趋势。因此，笔者认为首先应结合旅游活动自身性质和独有特点，将其复杂性和精神性等关键属性写入旅游服务合同之中，再以现有旅游服务合同作为框架，吸收旅店服务合同、景区服务合同、旅游运输合同等各类有名合同作为内在含义的补充，再辅以场景旅游、智慧旅游等特殊旅游形态作为外延，构建全面统一的旅游服务合同体系，最后结合统一的惩罚性赔偿责任制度，以求全面规范地保障所有旅游者的权益。

注释：

①谢彦君,吴凯.期望与感受:旅游体验质量的交互模型[J].旅游科学,2000(2):2.

②谢彦君.论旅游的本质与特征[J].旅游学刊,1998(4):13.

③郑冲,贾红梅译.德国民法典[M].北京:法律出版社,2001:158.

④张嵩,宋会勇.试论旅游合同立法[J].法学,1998(4):42.

⑤杨振宏.旅游法上惩罚性赔偿的正当性分析——兼论旅游精神损害赔偿的可替代性[J].北方法学,2014,8(01):24.

⑥魏求珍.旅游合同若干法律问题的研究[D].重庆,西南政法大学.2007.

⑦韩玉灵.旅游法教程[M].北京:旅游教育出版社,2000:121.

⑧葛宇菁.旅游合同立法初探[J].旅游学刊,2001(01):16.

⑨沈小军.假期时间浪费之精神损害赔偿路径——以德国法为视角[J].旅游学刊,2018,33(01):57.

⑩王泽鉴.民法思维:请求权基础理论体系[M].北京:北京大学出版社,2009:69.