知识产权惩罚性赔偿的适用与完善

苏丽娅·居来提

（新疆师范大学政法学院,新疆 乌鲁木齐 830017）

近年来，随着《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）的不断修订完善，《民法典》第一千一百八十五条对知识产权惩罚性赔偿制度自上而下作了一般性规定[1]，体现了对侵犯知识产权行为的严厉制裁和对权利人的有效保护。这反映了我国对知识产权保护的重视。此外，我国知识产权法各领域的专门法律也对惩罚性赔偿作出了规定。目前我国知识产权的发展呈积极态势，知识产权法律制度也越来越完善。2021年9月22日，中共中央、国务院印发《知识产权强国建设纲要（2021—2035年）》（以下简称《纲要》），其中“制度完善”是发展和建设的目标之一。不论是保护知识产权持有人的合法权益，还是承担建设知识产权强国和确保创新型国家高质量发展的重要任务，惩罚性赔偿适用和赔偿数额的确定都亟待解决。

1 问题的提出

1.1 惩罚性赔偿与法定赔偿的界限

惩罚性赔偿不同于一般民事赔偿的原因在于其具有惩罚性。一般来说，法律中的惩罚性制度在私法中相对较少，在公法中更为常见。为了实现在知识产权领域建立惩罚性赔偿制度的目标，必须对惩罚性赔偿和审慎赔偿给予同等的重视。作为一个引论体系，大多数学者在研究和探讨域外法律适用问题时都参考了域外法律的相关实践。无论一个国家的文化和社会价值观如何，知识产权保护制度都必须与国家的发展实际相适应。

知识产权法定赔偿的适用基于一个前提，即很难以其他方式有效地确定侵权人应支付的赔偿金额。换句话说，法定赔偿的适用是在既没有权利人遭受损失的证据，也没有侵权人获利的证据情况下采用。由此不难发现，这种不以实际证据证明为基础的损害赔偿承担方法，本身便体现出对知识产权人利益的保护和对侵权人的打击和制裁，也在一定程度上体现出制裁和惩罚知识产权侵权的目的。

在立法中引入法定赔偿解决了补偿计算方法不足的问题。在中国知识产权立法的第一阶段，三部独立的知识产权相关法律都没有引入法定赔偿制度。当时法律只规定赔偿金额应根据权益人的实际损失和侵权者的非法利润这两种方法确定。然而，权利人难以提供证据，这使得法官难以客观公正地确定赔偿金额。因此，为了减轻权利人的举证责任，减轻案件处理审判的压力，确保知识产权保护制度的实施，最高人民法院提出了“定额赔偿”。1998年7月20日，全国部分法院知识产权审判工作座谈会上首次提出确定侵权损害赔偿金额的法律规则。在未来几年的立法活动中，在制度规范下三种计算方法无法确定赔偿金额，法官可以根据侵权的实际情况在一定程度上估计赔偿金额。

由此可见，法定赔偿只是根据基本赔偿原则确定权利人实际损失的一种手段，是补偿性赔偿而不是惩罚性赔偿。此外，适用于法定赔偿的判决推理部分也面临着一些共同问题：对适用条件与数额之间的因果关系没有严格、明确的推理，对主观过错、侵权过程和结果没有进行具体的分析和论证，导致对方或潜在侵权人很难在没有明确解释主观故意和赔偿数额因果关系的判决里领悟到惩罚性的意图，无法达到预期的预防和制裁效果。法律规定的惩罚性赔偿制度是对故意和严重侵权行为进行处罚和控制，并利用实质性赔偿防止权利人以外的任何人侵犯权利人的知识产权。在这一历史背景下，运用法定赔偿制度，法院应当对侵权人所承担的赔偿是其为恶意或故意侵权行为所付出的代价进行说理，而不是简单解释几个审判原因，这会使得法定赔偿制度几乎不可能承担惩罚性赔偿责任。

1.2 惩罚性赔偿原则下赔偿数额的认定难点

目前，知识产权侵权案件中存在着许多“定性”和“定量”的问题。由于侵犯知识产权行为具有复杂性和隐蔽性，因此很难准确地衡量损害程度。惩罚性赔偿金的数额由损害赔偿基数和损害赔偿倍数组成，是两者相乘的结果，即损害赔偿额＝损害赔偿基数×损害赔偿倍数。因此，惩罚性赔偿的基数和倍数也是知识产权侵权惩罚性赔偿金额的构成要件，这会直接影响补偿级别。《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》对知识产权民事案件中惩罚性赔偿的适用范围，故意、情节严重地认定，计算基数、倍数的确定等作出了具体规定。正确界定要件是实施惩罚性赔偿制度的前提，为知识产权领域各级法院更加明确、统一实施惩罚性赔偿制度提供了思路引导。

1.2.1 赔偿基数难以认定

重视惩罚性赔偿的实施是知识产权司法面临的一个重要问题。确定知识产权损害的数额，首先要确定损害的基本数额标准。目前，知识产权惩罚性赔偿基数的依据难以确定。在司法实践中，首先，赔偿依据的适用顺序不明确，缺乏计算方法，这就要求权利人具有较高的诉讼能力，能够清楚地计算赔偿金额和事实说理。这不仅削弱了对权利人利益的保护，而且使惩罚性赔偿请求权的实现变得困难。其次，无侵权获利便无惩罚之必要。在计算侵权利润赔偿额时，如何确定侵犯的知识产权对侵权利润的贡献率也是一个主要问题，侵权获利计算公式为：侵权人所获利润＝侵权产品的销售量×侵权产品的单位利润（在无法查明时以正品单位利润代替），可以看出按以上计算公式查实侵权人获利是非常困难的。最后，权利人一般可以证明现有的侵权事实，但大多数证据掌握在侵权人手中，难以获得有利于权利人的事实证据，从而使实际损失的计算更加困难[2]。此外，法律界始终坚持精准、严谨、充分的惯性思维。当三种计算方法得出的依据不能使法官信服时，法官往往会反复寻找足以证明和分析的证据，并交换参考推理，以获得适当数额的判决。然而，我国知识产权侵权案件中长期存在着“法定赔偿泛化”的问题，在稳定有效审判的基础上，法官更倾向于选择法定赔偿方式作出判决，所以就存在法定赔偿数额吸收惩罚性赔偿数额的现象。

1.2.2 合理开支作为赔偿基数的认定

关于侵权行为中止产生的合理费用是否包括在赔偿基数里也是极具争议的话题。合理费用主要是指侵权人为追究其侵权责任而发生的费用，包括财产保全费、诉讼费、律师费等，主要发生在诉讼开始后。这条规定与我国知识产权与财产赔偿等直接损失相比，合理费用与侵权造成的间接损失更为相似。然而，没有无损害的程序启动，让侵权人承担合理费用的原因是为其提起的诉讼。比如不同法律的规定并不完全一致，《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定”。与之类似的，《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条规定：“因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定”。但是，《中华人民共和国著作权法》第五十四条和《中华人民共和国专利法》第七十一条并没有限制权利人实际损失和侵权人获得利益的适用顺序，也就是说，两种方法确定的赔偿金额在计算赔偿金额时顺序必须相同。上述四项法律规定，知识产权领域索赔人的惩罚性赔偿金额包括权利人因终止侵权行为而发生的合理费用。在具体数额上，侵权行为的调查应遵循“弥补差额”的原则，其主要目的是弥补受害人所受的损害。虽然从文本解释的角度来看，将合理费用纳入惩罚性赔偿金的数额并无不合适，也有利于惩罚性赔偿金的统一适用，但也不能以文本本身的解释中得出相应的结论就以偏概全，就有必要寻找其他的解释途径。从法律基础上看，惩罚性赔偿是以侵权损害赔偿为基础的，索赔是以侵权损害赔偿为基础的。然而，就合理费用而言，可以将索赔的依据归结为侵权损害赔偿。就侵权时间而言，请求赔偿的权利和要求合理费用的权利不以同一时间为基础。前者应在权利持有人知情的情况下开始，后者应在决定生效后进行。因此从法律效力上看，侵权行为中止的合理开支不应纳入惩罚性赔偿基数中，是否将其纳入惩罚性赔偿基数还有待进一步考证。

1.2.3 赔偿倍数难以认定

惩罚性赔偿倍数的确定也是司法实践中的一大难题。我国知识产权各个单行法规定惩罚性赔偿倍数为“1倍以上5倍以下”（这里要注意的是倍数不一定是整数，补偿倍数主要是整数倍数，很少是非整数倍数。不同的知识产权法规定了“1倍以上5倍以下”的赔偿倍数，但对于如何确定这一范围内的合理倍数却没有统一、明确的规定），赔偿倍数依据“主观故意和情节严重”来确定[3]。然而，在立法中对于不同的“主观故意和严重情节”没有相应的赔偿倍数，因此现阶段赔偿倍数的确定仍有待法院依据原告的主张和具体案情进行判断。既要考虑侵权的严重性，又要考虑侵权人的主观过错程度。如果没有合理的理由和具体的可操作性标准，同一案件甚至可能有不同的判决。例如，加倍罚款将大大增加惩罚性赔偿金的数额，直接影响到企业的生存。因此科学合理地确定“倍数”是实现惩罚性赔偿功能的关键。通过对全国人民法院判决的回顾，我们发现很少有判决能够详细地证明赔偿的倍数，而只是作为结论出现。在实践中，我国法院在对惩罚性赔偿倍数问题上的自由裁量权存在诸多差异和空间，这将阻碍惩罚性赔偿制度的发展，影响司法公正。

1.3 权利人举证困难

判断侵权人是否因故意侵权行为获利是决定是否对侵权人适用惩罚性赔偿制度的关键，往往权利人在举证方面陷入困境，承担着极大的败诉风险。知识产权侵权作为侵权法上的一般侵权行为，适用于我国民事诉讼法上的一般举证责任分配制度，即原告必须出庭作证。在司法实践中，由于证据不足也难以确定三种赔偿额的计算方式。权利人作为原告，主张让侵权人承担惩罚性赔偿，这时就需要收集并提交被告侵权获利情况的相关证据。然而，实践中很难获得有利的证据。知识产权作为一种无形财产，侵权人通常从实施侵权行为之始便能盈利，而权利人往往在侵权范围、影响较大时，才逐渐意识到自己的权益遭到侵犯，维权时机的滞后无疑增加了证据灭失、损毁的概率，权利人证明侵权人实际获利的难度大大增加[4]。以侵权获利为例，销售的数量，台账，机密数据等内部数据都掌握在侵权人手里，权利人很难获得真实有效的数据，甚至有些侵权人在责令披露中伪造数据以逃避法律责任。这是法院审理案件过程中经常会出现的僵局。

2 法定赔偿作为惩罚性赔偿数额的适用

惩罚性赔偿与法定赔偿在立法上的区别，实际上是确定知识产权损害赔偿依据的根本难点。我国现行知识产权立法规定惩罚性赔偿与法定赔偿并存，相互独立，共同承担损害赔偿的功能。所以在此探讨利用重合模式解决上述问题的措施和应用方法。上文提到法定赔偿是一种补偿性赔偿原则而非惩罚性赔偿原则。但检索到的案件数据表明，权利人主张适用惩罚性赔偿而真正适用惩罚性赔偿的案件极少，很明显法定或者酌定数额中担负着惩罚性功能的案件很多。由此可以看出，法定赔偿既是补偿性的，也兼具惩罚性。在案件中选择具体法条时按适用规则以及法条的先后顺序来看，惩罚性赔偿的条款优先适用于法定赔偿的条款。但在实践中，由于其他三种计算方法难以提供可靠、充分的证据，无法直接适用惩罚性赔偿，最终选择法定赔偿条款来实现惩罚赔偿的目的。对于严重的恶意侵权行为，可以根据确定的赔偿金额给予惩罚性赔偿。大量的司法实践表明，即使已经达到主观上恶意的这一要件，仍有大量的案件采用法定赔偿规则。随着时间的推移，权利人权利得不到充分的保护，导致惩罚性赔偿特别条款被事实上“架空”，从而给法定损害赔偿规则惩治侵权行为带来沉重的负担。

惩罚性赔偿对侵权人的适用比一般民事责任更为严厉。因此，这项规定应附有更严格的先决条件，并应谨慎适用。在法定赔偿的情况下，“恶意”和“严重”只能被视为确定赔偿金额的适当因素，而不是先决条件。将法定损害赔偿纳入惩罚性赔偿计算基础的第四种计算方法，重叠模式下法定赔偿作为替代与兜底性质的规则，与其他三种基本计算方法性质相同，属于损害赔偿规则，扩大惩罚性赔偿的适用范围。在严重侵犯知识产权的情况下，法定赔偿规定的损害赔偿额可以作为惩罚性赔偿的依据，通过要素累加法确定的数额也可以作为惩罚性赔偿的倍数（倍数不一定是整数），法院可以通过将法定损害赔偿金规则确定的数额乘以若干倍来计算惩罚性赔偿金的数额。重叠损害赔偿额的确定程序简单明了，充分发挥惩罚性赔偿规则的作用，及时保护权利人利益。在这种模式下，惩罚性赔偿倍数与侵权人的故意程度密切相关，敦促法官加强这部分的说理，使双方充分了解赔偿数额的判决依据，从而发挥惩罚性赔偿制度的评价功能。

3 完善惩罚性赔偿证据制度

因为知识产权侵权行为具有技术性强、范围广、类型多样等特点，所以制度构建时契合举证责任证明规则，为权利人提供更好的保护。

3.1 建立酌定赔偿规则

鉴于惩罚性赔偿基数计算的困难和证据提供的困难，有必要放弃对赔偿金额准确性的过分要求，通过赋予法官更多的自由裁量权来加强自由裁量赔偿的适用。自由裁量赔偿并不等同于法定赔偿。自由裁量赔偿的相关证据是受害人实际损失和侵权人获得利益的事实证据。这是一种自由裁量的赔偿方法，不受法定最低或最高限额的限制。法定赔偿是在没有充分的证据去证明损害具体事实但是侵权行为确实存在且有大致范围时采取的一种裁量赔偿方式，受最低或最高赔偿限额的限制。如果在立法和实践中运用自由裁量损害赔偿原则，作为惩罚性赔偿基础的第五种计算方法，可以有效地解决惩罚性赔偿基础难以确定的问题。在无法确定但有足够证据能够证明侵权人因侵权获利的部分事实时,就该事实由法官酌定所需要的其他数据，从而确定公平合理的赔偿数额，然后根据案件情况确定相应的倍数。

自由裁量赔偿制度有助于积极引导法院尽可能多地采用计算实际损害赔偿额或侵权利润的方法，而不是因为当事人不能提供罚款证据而直接选择法定赔偿，使本应适用的惩罚性赔偿最终向法定赔偿“逃逸”。

3.2 证明妨碍推定规则

证据妨害推定规则，是指由于对方当事人、第三人的作为或者不作为，而使得原告并不能够证实自己的主张或者证实变得很困难，但最后由法庭做出有利被妨害的当事人的判决的规定。例如，权利人已尽最大努力证明与侵权事实相关的台账、数据资料和其他证据等侵权行为，且相关信息掌握在侵权人手中，侵权人采取了某些行动，去掩饰或隐藏对权利人有利的事情，实际上这是人之常情，不容道德绑架。可是当法院责令要求侵权人披露有关获利证据时，侵权人若仍不配合提供或者提供虚假的数据资料，此时作为原告的权利人的主张就会被法院认可，推定成立。

侵权人不提供证据是举证的重点和难点，阻碍了推定规则的适用，也就是对侵权人是主观上不愿意提供证据还是侵权人客观上无法提供证据进行区分，因此不能直接推定权利人的主张成立，需要法官具体问题上综合裁量判断。如果侵权人已尽最大努力配合举证，权利人相对应的主张就不会被直接推定为成立。但是侵权人不依照法院要求披露证据时，也就意味着其主观上拒绝或不出示证据，可以同时适用证据损害推定和证据披露制度。只有在这种情况下，法官才有权适用基于证据的损害推定。

3.3 适用优势证据规则

利益证明不是对原告和被告向法院提供的证据数量进行比较，而是对案件本身和提供更多证据的一方当事人进行彻底地审查。如果当事人提供的证据不足以反驳对方提供的证据，不足以维护自己的利益，法院最终将认定一方当事人的高级证据是本案的事实，并不排除认定错误的可能性。例如，在知识产权侵权案件中，权利人能够证明侵权者侵权行为已经发生，但双方提供的证据不完整、不充分、不确定，法院应酌情使用一方当事人提供的高覆盖率证据来适用主要证据规则。

在司法实践中，有许多案件中假冒产品的数量和利润率是根据现行证据规则，参照行业协会公布的目录来确定的。当侵权人隐瞒或提供虚假陈述，并且数据对其有利时，适用优势证据规则可以有效降低证据标准。

3.4 纳入许可使用费倍数适度规则

许可使用费倍数作为惩罚性补偿的基础有必要性意义。一些学者发现，在德国和美国的专利侵权实践中，合理的许可费作为损害赔偿金的比例分别达到95%和81%，这与我国的情况完全相反。我国应借鉴国外经验，改进计算方法，提高合理许可费倍数的适用率。许可费倍数作为赔偿基数的使用率低，主要有以下两个原因：第一，权利人认为许可费倍数与侵权行为的实际损失和赔偿基数不同，许可费倍数与侵权行为的实际损失和赔偿基数有较大差异，基本数量减少；第二，法院难以确定合理的许可费倍数。我国《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第三十二条规定：“当事人主张参照知识产权许可使用费的合理倍数确定赔偿数额的，人民法院可以考量下列因素对许可使用费证据进行审核认定，（一）许可使用费是否实际支付及支付方式，许可使用合同是否实际履行或者备案；（二）许可使用的权利内容、方式、范围、期限；（三）被许可人与许可人是否存在利害关系；（四）行业许可的通常标准。”

优化惩罚性赔偿的计算途径，是丰富知识产权侵权惩罚性赔偿数额计算的核心，有助于惩罚性赔偿制度的稳定实施。（一）侵犯知识产权的，可以先根据权利人与他人事先约定的许可权、区域和行业的经营习惯或者与侵权人建立许可关系的假设方法确定许可权；然后根据侵权的持续时间、侵权的程度和侵权的方式，可以自由判断许可费的合理倍数，从而无限接近并弥补权利人的损失。最重要的是，在权利人完全掌握侵权事实的情况下，很容易收集到合理许可使用费倍数的证据资料，而且这些证据不必高度相关；（二）如果事先签署了许可协议，权利人可以提交许可合同、协议、转让证书、许可费发票和其他附件；在没有事先的许可协议的情况下，可以根据权威行业的市场情况、产权类型、市场价值、利润贡献、创新优势、销售范围等来质押合理的许可，法官的自由裁量权也有助于确定赔偿的基数。总之，采用许可费倍数是提高补偿基数可计算性的一个有效的对策。

4 结语

《纲要》规定建立和实施全面的惩罚性赔偿制度。惩罚性赔偿制度的初衷是对违法者加倍处罚，发挥威慑作用。惩罚性赔偿是知识产权领域的一种重要的制裁和补偿机制，旨在激励权利人保护自己的权利，惩罚侵权人，保护知识产权，增加侵权成本。在知识产权强国建设的背景下，国家大力倡导知识产权的全面、优质发展，更好地发挥知识产权的动力机制，为我国创新型国家建设提供有力保障。要实现加强知识产权保护高层次设计的目的，还必须消除“障碍”，明确惩罚性赔偿与法定赔偿的关系，解决惩罚性赔偿的计算方法问题，完善知识产权证明制度。