涉外继承中“必留份”的法律适用

王诣博

一、问题的提出

在2011年4月《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》(以下简称《法律适用法》)生效至今的10年间，我国涉外继承纠纷多达400余起(1)本文对于2011年至2020年10年间的涉外继承案件的检索数据来源于中国裁判文书网，http://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181029CR4M5A62CH/index.html， 2020年12月24日访问。，实务中有关“必留份”的法律适用案件亦不鲜见。(2)实务中有关必留份法律适用的案件，参见“谭某某、李某1与李某2、李某3等遗赠纠纷案”，上海市长宁区人民法院(2016)沪0105民初 20332 号民事判决书；“谭某某诉易某某遗赠纠纷案”，上海市第一中级人民法院(2017)沪01 民终11681 号民事判决书；“方某某等诉陈某某法定继承纠纷案”，上海市第一中级人民法院(2014)沪一中民一(民)终字第1610号民事判决书；“钟某1与钟某2、钟某3等遗嘱继承案”，上海市第二中级人民法院(2017)沪 02 民终 3691 号民事判决书。所谓必留份制度，规定于《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)第1141条，“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额。”(3)该条保留了原《中华人民共和国继承法》第19条对于必留份的规定。另外，为明确司法实践中对于必留份制度的适用，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》(以下简称《继承法》意见)亦进一步对该制度规定了司法解释。(4)最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第37条规定：“继承人是否缺乏劳动能力又没有生活来源，应按遗嘱生效时该继承人的具体情况确定”。

从法条的规定可以看出，我国订立必留份制度的立法目的，在于对缺乏劳动能力又没有生活来源的法定继承人之生存权给予保护，对立遗嘱人之遗嘱自由进行限制。因此，必留份制度是一项对立遗嘱人处分自己个人合法财产的权利进行强制性限制的法律制度。(5)参见夏吟兰：《特留份制度之伦理价值分析》，载《现代法学》2012年第5期。

无论是在大陆法传统国家还是英美法传统国家中，为寻求实现被继承人处分自己财产的自由与保护家庭成员正当权益之间的平衡，通常都会对遗嘱自由进行一定程度的限制(6)参见张玉敏：《继承法律制度研究》，华中科技大学出版社2016年版，第158页。，如特留份制度、遗属供养制度、遗属保留分制度等。(7)有关上述制度的详细介绍，参见魏小军：《遗嘱有效要件研究：以比较法学为主要视角》，中国法制出版社2010年版，第150-151页。其中，大陆法系的特留份制度由于更加充分地体现了社会本位的立法理念，因此相较而言更具典型性，且为多数国家所采用。(8)参见郭明瑞、房绍坤、关涛：《继承法研究》，中国人民大学出版社2003年版，第147页。

无论是我国的必留份抑或是普遍适用于大陆法系国家继承法律中的特留份，均属继承法的实质性内容。因此，在涉外继承纠纷中，涉及“必留份”或者“特留份”时理应适用继承准据法。然而与德国、日本等统一规定继承准据法的国家不同，我国的《法律适用法》在立法体例上采用将法定继承与遗嘱并立的立法模式(9)参见李建忠：《论涉外遗嘱法律适用制度的发展趋势——兼论〈涉外民事关系法律适用法〉第32、33条的解释与完善》，载《法律科学》2014年第1期。，将继承冲突法分为法定继承和遗嘱两个“范围”，分别在第31条规定了法定继承，在第32、33条规定了遗嘱的方式与效力。上述立法体例在客观上引发了三点有关必留份制度的法律适用问题：其一，在我国当下法定继承与遗嘱继承分立的情形之下，涉外继承中“必留份”的法律适用应当依据《法律适用法》第31条还是第33条指定准据法？即必留份制度的识别问题；其二，在为必留份制度定性之后，适用我国现行《法律适用法》的规定是否可以充分解决必留份的法律适用问题？其三，若前述问题的答案为否，必留份的法律适用问题应当如何解决？

二、必留份的识别

针对国际化的家庭生活，在处理涉外法律纠纷时，我们通常依赖于通过国际私法的途径，适用冲突规范来为继承、夫妻财产制等概括性的法律范畴确定以及适用准据法。(10)参见[日]溜池良夫：「国際私法講義」，有斐阁2005年版，第125页。国际私法是连接的体系，冲突规范是架设在涉外案件与各国法秩序之间的桥梁。(11)See Raape Leo, J.von Staudingers Kommentar zum BGB und dem EG, VI.Band, 2.Teil, 9.Aufl, München, 1931, p.4.在适用冲突规范时，我们的首要任务是确认国际私法案件中所涉及的有关事实或问题属于何种法律范畴。而对该事实或问题进行分类或定性，将其纳入特定的法律范畴的过程，便是我们通常所说的识别。(12)参见韩德培主编：《国际私法》，高等教育出版社2007年版，第126页。

(一)必留份的立法经纬

依据萨维尼的冲突规则理论，国际私法与私法共享同一个法律关系的概念体系，对于法律概念的解释自然也是一致的，因而两者具有相同的识别体系。(13)参见宋晓：《国际私法与民法典的分与合》，载《法学研究》2017年第1期。当所有的法律制度都以同样的方式对其私法进行分类时，为法律规则定性的多边方法便能达到决定性的和谐。(14)See Friedrieh K.Juenger, Choice of Law and Multistate Justice, Transnational Publishers, 2005, p.71.然而，推动一国法律制度的构建与法律价值的形成的决定性力量是历史的偶然性而非逻辑，各国法制度的形成必然与本国的历史传统、文化渊源等有着根深蒂固的联系。

我国的必留份制度便是如此。必留份制度在大陆法系和英美法系都不存在(15)参见杨立新主编：《中华人民共和国民法典释义与案例评注·继承编》，中国法制出版社2020年版，第219页。，是《继承法》的创造(16)参见蒋月：《论遗嘱自由之限制：立法干预的正当性及其路径》，载《现代法学》2012年第5期。，追溯必留份制度的立法经纬可知，该制度源于《苏俄民法典》通过“必继份”对于特留份制度进行的改造。(17)参见杨立新主编：《中华人民共和国民法典释义与案例评注·继承编》，中国法制出版社2020年版，第219页。有关《苏俄民法典》中对于必继份的规定，详见《苏俄民法典》第535条的规定。所谓特留份又称遗留分，是为保障特定范围内继承人的遗产继承利益而设，依据法律规定被继承人必须以其财产的一部分，特留于继承人，不得凭借遗嘱自由处分的财产份额。(18)参见程维荣：《中国继承制度史》，中国出版集团东方出版中心2006年版，第420页。凭借特留份对继承人进行保障时，首先以继承人享有继承期待权为前提，法律保障特留份权利人自遗产中取得与特留份相当的继承利益的地位；(19)参见[日]潮见佳男：「相続法」，弘文堂2011年版，第277页。其次该制度通常对权利人的保护范围加以限定，多以配偶、被继承人的后代以及直系尊亲属(父母)等法定继承人为保护对象。(20)参见[德]Rainer Frank, Tobias Heims：《德国继承法》，王葆莳等译，中国政法大学出版社2015年版，第201页。

而必继份则是将继承保护的重心从特定范围的法定继承人移至“没有劳动能力”的法定继承人身上，然后以“必继份”的形式对立遗嘱人的遗嘱自由进行限制，进而保障其近亲属的遗产继承利益的制度。(21)参见张平华、刘耀东：《继承法原理》，中国法制出版社2009年版，第278页。由此可见，原本特留份的权利主体只需拥有特定的法定继承人身份即为已足，是否缺乏劳动能力、拥有生活来源均在所不计。然而在必继份模式下，特定的法定继承人身份已从充分要件沦为要件之一，“没有生活资料、没有劳动能力”的生存窘况成了享有必继份权利的另一要件。

我国借鉴《苏俄民法典》的立法模式，在《继承法》的起草和实施过程中，逐步确立了必留份制度。(22)必留份制度的确立，经历了最高人民法院1963年《关于贯彻执行民事政策几个问题的意见》(修正稿)、1978年《关于贯彻执行民事政策法律的意见》以及1984年《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》的三个阶段，上述三份法律文件中皆强调了立遗嘱人在遗嘱处分时，必须为法定继承人中的未成年人和无劳动能力人、无生活来源人保留应得的继承份额。《民法典》继承编中沿袭了《继承法》对于必留份的规定。必留份制度是我国现行的继承法律中限制立遗嘱人遗嘱自由的唯一手段(23)参见陈苇主编：《婚姻家庭继承法学》，群众出版社2017年版，第295页。，该制度体现了我国力求达到立遗嘱人自由处分遗产的权利与维护弱者利益以及弥补社会保障不足三者之间的平衡的价值追求。

(二)必留份的定性

自我国设立必留份制度以来，民法学界对于该制度的探讨便经久不息。纵观近20年来学界的讨论，多集中于以下几个方面：必留份与遗嘱自由的限制；(24)有关必留份与限制遗嘱自由的讨论，参见蒋月：《论遗嘱自由之限制：立法干预的正当性及其路径》，载《现代法学》2012年第5期；徐振增、赵雅琨：《论遗嘱自由之限制与我国继承法的完善》，载《前沿》2010年第10期；段伟伟：《论我国限制遗嘱自由的立法模式选择》，载《湖北社会科学》2013年第4期等。必留份与特留份的比较法学研究；(25)有关必留份与特留份的比较研究，参见张华贵：《关于设立“特留份”制度的立法构想》，载《现代法学》2004年第4期；骆东升：《论遗嘱继承中的特留份法律制度》，载《东北大学学报 ( 社会科学版) 》2013年第5期；夏吟兰：《特留份制度之伦理价值分析》，载《现代法学》2012 年第5期等。必留份的完善乃至存废。(26)有关必留份制度完善与存废的讨论有很多，代表观点参见王利明：《中国民法典学者建议稿及立法理由：人格权编·婚姻家庭编·继承编》，法律出版社2005年版；梁慧星：《中国民法典草案建议稿附理由：继承编》，法律出版社 2013年版；张玉敏：《中国继承法立法建议稿及立法理由》，人民出版社2006年版等。虽然有学者认为，从适用范围上看，我国的必留份制度在遗嘱继承与法定继承中均可适用(27)参见和丽军：《论我国继承法必留份制度立法之完善》，载《甘肃理论学刊》2014年第1期；王歌雅：《论继承法的修正》，载《中国法学》2013年第6期；张平华、刘耀东：《继承法原理》，中国法制出版社2009年版，第278页。，但是学者们在对必留份进行上述讨论的时候，均倾向于在遗嘱继承的范畴内展开，其原因是，在保护特定范围内法定继承人的遗产继承利益、限制遗嘱自由方面，必留份与其原型——特留份在功能上有着异曲同工之处。

此外，我国《民法典》给予了立遗嘱人充分的遗嘱自由(28)参见《中华人民共和国民法典》第1133条。，仅在被继承人存在既缺乏劳动能力又没有生活来源的法定继承人的时候，为保障前述继承人的生活，通过适用必留份制度为遗嘱自由的行使设置了障碍。必留份的适用不以立遗嘱人的意志为转移，亦不能为立遗嘱人以及当事人所回避、排除或变更。(29)参见许中缘：《民法强行性规范研究》，法律出版社2010年版，第25页。因此，在强行性规范这一属性上，必留份制度与特留份制度亦同出一辙。

再者，必留份与遗嘱的实质有效性亦密切相关。涉外遗嘱继承纠纷中，考察一份遗嘱是否实质有效端看遗嘱的内容是否符合法律的规定。(30)参见杜涛：《涉外民事关系法律适用法释评》，中国法制出版社2011年版，第230页。如果遗嘱的内容侵害了民法对于必留份的规定，那么将导致该遗嘱无效或部分无效，因此必留份与继承人的继承份额、遗产分配等遗嘱内容的联系均甚为密切，彼此之间实际是表里一体的关系。(31)参见[日]黄軔霆：「中国国際私法の比較法的研究」，帝塚山大学出版会2015年版，第128页。

由于多边主义的国际私法自始建立在民法的概念体系之上(32)参见宋晓：《国际私法与民法典的分与合》，载《法学研究》2017年第1期。，因此说国际私法对于某一法律概念的解释与民法系出同源亦无不可。因此，当法院处理涉外案件中某一法律关系的识别问题时，天然地倾向于根据其国内法的概念来为该法律关系进行定性。(33)See Veronique Allarousse, A Comparative Approach to the Conflict of Characterization in Private International Law，23 Case Western Reserve Journal of International Law 479, 481(1991).因此，当民法将必留份划分在遗嘱继承的法律范畴之内进行讨论时，在国际私法领域将其识别为遗嘱继承便有了法理依据。鉴于此，我们认为将必留份识别为遗嘱继承更为适当。

三、适用现行冲突规则解决必留份法律适用将面临的问题

我国现行冲突规范中有关遗嘱继承的规定见于《法律适用法》第32条和第33条。(34)《中华人民共和国法律适用法》第32条规定：“遗嘱方式，符合遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律、国籍国法律或者遗嘱行为地法律的，遗嘱均为成立。”《中华人民共和国法律适用法》第33条规定：“遗嘱效力，适用遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律或国籍国法律。”第32条是关于遗嘱形式有效性的规定，而第33条则通常用以解决有关遗嘱实质有效性的法律适用问题。(35)遗嘱的实质有效性主要涵摄立遗嘱人的遗嘱能力、遗嘱的内容、遗嘱的解释与撤销等方面。那么，依据《法律适用法》第33条的规定，是否足以适当地解决必留份的法律适用问题？

(一)第33条系属的设置

《法律适用法》第33条在系属的设置上，看似属于无条件选择适用的冲突规范类型(36)所谓无条件选择适用的冲突规范，指的是人们可以任意的或无条件地选择系属中的若干连接点中的一个来调整某一涉外民商事法律关系的冲突规范。参见韩德培主编：《国际私法》，高等教育出版社2007年版，第235页。，实则似是而非。在无条件选择适用的冲突规范中，存在两个或两个以上的连接点，当法官或者当事人根据连接点的指引找寻到多个准据法时，可以从这多个准据法中任意选择适用任何一个准据法。《法律适用法》第32条就属于典型的“无条件选择适用的冲突规范”。

依据《法律适用法》第32条的规定，在为遗嘱方式指定准据法时，有 5个连接点可供选择——立遗嘱人立遗嘱时经常居所地、立遗嘱人死亡时经常居所地、立遗嘱人立遗嘱时国籍国、立遗嘱人死亡时国籍国以及遗嘱行为地。当立遗嘱人所立遗嘱的形式符合上述5个连接点中任何一个地方的法律时，遗嘱都得以有效成立。这种规定方式既被1961年海牙《遗嘱处分方式法律冲突公约》采用，亦是诸多国家国际私法立法的通常做法。

之所以在遗嘱方式上采用择一适用的系属设置方式，首先是出于对立遗嘱人之遗嘱自由的尊重。遗嘱是立遗嘱人生前最后意愿的表达，不应因法律对遗嘱方式的苛刻要求而致立遗嘱人的遗愿落空。择一适用的系属设置，可以提高法律关系成立或生效的可能性，从而尽可能地保证遗嘱在形式上生效。(37)参见 [日]松冈博：「国際关系私法入門」，有斐阁2019年版，第24页。其次，选择性连接为法官和当事人提供了结果有效的方向指引。在确定准据法时，总是以促进遗嘱的形式有效性为优先考量。

反观《法律适用法》第33条遗嘱效力的系属设置，条文构造上“或者……或者……”的表达无法为法官或者当事人提供有效的结果指引，因此并不是典型的无条件选择适用的表述方式。这意味着在解决遗嘱效力的法律适用时，将面临至多4个国家法律同时适用的情形。应优先适用哪一个国家的法律？特别是当甲国的法律制度与乙国的法律制度在处理遗嘱效力问题时产生法律冲突时应如何解决？对于上述有可能产生的适用后果，第33条并没有为我们提供明确的方向指引以及解决之道。与第32条相比，第33条虽看似采用的是择一适用的系属设置，但是其在条文的建构上是不完善的，在系属的设置上是“非典型”的。

(二)因“非典型”的系属设置而引发的适用隐患

由于《法律适用法》第33条采用的是“非典型”择一适用的系属设置方式，依据法条的指引找寻到4种可能的选择之后，为遗嘱效力确定准据法的进程便戛然而止。故而，若按照本条的指引为遗嘱效力找寻准据法，有可能因为判断基准不明、优先顺位不清等原因，遭遇诸多法律适用上的难题，进而陷入法益保护上顾此失彼、法律适用上冲突重重的窘境。

以司法实务中(2018)粤0113民初3829号判决书为例，本案中被继承人区某生前分别于2004年在中国内地立下公证遗嘱、2005年在中国香港立下自书遗嘱。一审法院认为，依据《法律适用法》第33条的指引，这两份内容相互抵触的遗嘱，依中国法以及中国香港的法律均成立且有效。依据审判时我国《继承法》意见的相关规定(38)最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第42条规定：“遗嘱人以不同形式立有数份内容相抵触的遗嘱，其中有公证遗嘱的，以最后所立公证遗嘱为准……”。，内容相互抵触的遗嘱中有公证遗嘱的，以公证遗嘱优先。但依据中国香港《遗嘱条例》的规定(39)中国香港《遗嘱条例》第13条规定：“任何遗嘱的全部或任何部分，均不得撤销，除非(a)借另一有效的遗嘱而撤销……”。上述法条来源于电子版香港法例，https://www.elegislation.gov.hk/hk/cap30?xpid=ID_1438402957523_002， 2020年12月23日访问。，内容相互抵触的遗嘱以最后所立的遗嘱为优先适用。据此引发了先后两份内容相互抵触的遗嘱，公证遗嘱与最后遗嘱哪一份遗嘱优先适用的法律冲突问题。(40)《民法典》对《继承法》意见第42条做出了修改，于第1142条规定，遗嘱人……立有数份遗嘱，内容相抵触的，以最后的遗嘱为准。由于多数国家规定最后的遗嘱优先，我国《民法典》对既往规定的上述修改实际在很大程度上减少了法律冲突发生的可能性。

之所以产生前述法律冲突，究其根源在于《法律适用法》第33条在系属设置上所存在的弊端。依据该条的设置方式，中国法与外国法同为准据法的概率非常高。然而，在中国法与外国法同为准据法，但彼此之间存在法律冲突的情形下，究竟应当适用哪一国家的法律？对此，第33条并没有为法官和当事人提供明确的指引。

因此，第33条 “非典型”择一适用的系属设置，在为遗嘱效力的法律适用提供众多备选项的同时，亦降低了法律适用的稳定性与可预测性。(41)参见[日]黄軔霆：「中国国際私法裁判例研究(二) —— 遺言相続」，载帝塚山法学31卷1号(2020年)。最终何种准据法得以适用，归根究底有赖于法官的自由裁量。(42)参见[日]黄軔霆：「中国国際私法裁判例研究(二) —— 遺言相続」，载帝塚山法学31卷1号(2020年)。然而，在判案时法官通常习惯于依赖基于自身既有的法律认知而形成的判案路径，这有可能导致法官过于自由地行使裁量权，以得出适用法院地法的结论，即所谓的Homeward trend(回家趋势)现象(43)有关国际私法中Homeward trend现象的分析，See Timothy N.Tuggey, The 1980 United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods: Will a Homeward Trend Emerge, 21 Texas International Law Journal, 1986.，从而有违国际私法的最密切联系原则。

(三)适用第33条解决必留份法律适用将面临的困境

因《法律适用法》第33条“非典型”的系属设置而引发的适用隐患，在必留份的法律适用问题上同样无可避免。因为第33条无力回答当中国法与外国法均可成为准据法，但彼此的法律制度之间就必留份或特留份存在法律冲突时，哪一个国家的法律应当优先适用的问题。

以(2016)沪0105民初20332号判决书为例，本案中被继承人甲为在台湾有户籍的美籍华人，2000年其与丙女(中国籍)在上海办理结婚登记手续，并于同年在上海生育继承人乙，丙与乙的经常居所地为上海。随后甲在前项婚姻关系存续的情况下与丁女(新加坡籍)在新加坡登记结婚。2009年甲在台湾病逝，生前留有代书遗嘱。遗嘱中载明，甲将自己所有的动产，以及甲与丁女共有不动产中，甲所持份额全数留给丁女。遗嘱中并没有为未成年继承人乙保留遗产份额。丙与乙提起诉讼，主张对甲所留遗产的继承权并要求分割遗产。

原告认为，被继承人甲的遗嘱侵害了其子乙的继承权，违反了中国的法律，因此，该遗嘱因违背公序良俗应属无效。有关本案中遗嘱效力的认定问题，一审法院认为，依据《法律适用法》第33条的规定，被继承人甲所立之代书遗嘱，符合我国大陆以及台湾地区的法律规定，应为有效。据此，我国大陆以及台湾地区的法律均可以成为解决本案中遗嘱继承法律适用的准据法。继承人乙的遗产继承利益，亦将适用中国法或者我国台湾地区的法律加以保障。我国台湾地区法律中没有关于必留份制度的相关规定，但是在台湾“民法”第1223条规定了特留份。(44)我国台湾地区“民法”第1223条规定：“繼承人之特留份，依左列各款之規定：一、直系血親卑親屬之特留份，為其應繼分二分之一。二、父母之特留份，為其應繼分二分之一。三、配偶之特留份，為其應繼分二分之一。四、兄弟姊妹之特留份，為其應繼分三分之一。五、祖父母之特留份，為其應繼分三分之一。”上述法条来源于台湾法规资料库， https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawAll.aspx?pcode=B0000001，2020年12月11日访问。那么，有关必留份或特留份的法律适用，将会面临以下情形：

情形一：法官可能基于对必留份制度的既有认知以及由此认知而形成的路径依赖，直接判定适用中国法作为遗嘱效力的准据法。但由于台湾法亦是遗嘱继承法律适用的准据法，且第33条在系属的设置上并没有为当事人或法官提供明确的结果有效指引，如果法官仅仅凭借其自由裁量径直决定适用中国法，那么恐怕很难在法律适用上给出有说服力的法理依据。而且假设依据台湾法在乙之外尚有其他特留份权利人，则适用中国法将无法保护该特留份权利人的继承利益。

情形二：法官决定适用台湾法作为遗嘱效力的准据法，但台湾法中没有关于必留份制度的规定，继承人乙仅可以依据台湾法中关于特留份的规定，就应继份的二分之一主张其继承利益。由于特留份占遗产的比例固定，可能低于维持乙之生活所需必留份的额度，将导致乙的继承利益无法得到充分保障。此外，假设乙不在适格的特留份主体之列，则乙的继承利益仍会由于不符合特留份的规定而落空。

前述的必留份法律适用冲突，并非我国司法实践中的个例。因此，在中国法与外国法同为准据法的情况下，有关必留份的法律适用，将会涉及三种法益的保护，即必留份权利人的财产继承利益、被继承人的遗嘱自由、特留份继承人的遗产继承利益。在这三者之间法益保护应如何取舍，优先保护何种法益亦是法官无可回避的困境。

综上，《法律适用法》第33条作为“非典型”选择适用的冲突规范，并不是解决必留份法律适用问题最恰当的方案。若法官习惯性地决定适用中国法，则可能导致欠缺法理依据的自由裁量，而且还可能忽略对外国准据法上特留份权利人的保护；当适用外国准据法无法保障必留份权利人的继承利益时，又将造成外国准据法与我国民法必留份制度之间的法律适用冲突。

四、解决必留份法律适用的路径

既然依据《法律适用法》第33条的指引来解决必留份法律适用是不适当的，那么，在现行国私立法的框架内，是否存在其他可以用来解决必留份法律适用问题的路径？是否有修改现行法以进一步完善法律适用规范的必要？

(一)适用公共秩序保留的可行性

纵观我国涉外继承纠纷法律适用的司法实践，曾经出现过援用公共秩序保留来解决必留份法律适用的案例。(45)有关涉外遗嘱继承纠纷中援用公共秩序保留来解决必留份法律适用的案件，参见“谭某某、李某1与李某2、李某3等遗赠纠纷案”，上海市长宁区人民法院(2016)沪0105民初 20332 号民事判决书；“谭某某诉易某某遗赠纠纷案”，上海市第一中级人民法院(2017)沪01 民终11681 号民事判决书。以前述(2016)沪0105民初20332号案件为例，本案中，一审法院并没有在遗嘱效力的框架内解决必留份的法律适用问题，转而通过援引公共秩序保留的方式来讨论继承人乙是否应受我国必留份的保护。

原审法院认为，依据我国继承法律的规定，如果乙是既缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人，那么被继承人甲应当在遗嘱中为乙保留必要的遗产份额。否则，甲所立之遗嘱将会因为违反我国的公共政策而在必留份的保护限度内部分无效。但是，由于乙由其母监护扶养，其并未处于既缺乏劳动能力又没有生活来源的急迫情势当中，因此，乙不属于我国继承法中必留份的法定继承人。甲所立遗嘱也不会因为没有为乙保留遗产份额而违反我国的公共政策，从而引发必留份的法律适用。该案中法官对于必留份法律适用的处理方式表明，法官已经意识到通过遗嘱效力的准据法来解决必留份法律适用的不妥之处，以及存在援引公共秩序保留来解决必留份法律适用的可能性。

公共秩序保留作为解决法律规则解释问题的有效途径(46)See Arthur Nussbaum, Public Policy and the Political Crisis in the Conflict of Laws, 49 The Yale Law Journal 1027, 1027(1940).，是各国通过法律维护本国利益的最后一道屏障。(47)参见高晓力：《国际私法上公共政策的运用》，中国民主法制出版社2008年版，第17页。公共秩序本质上是一国的管制利益在冲突法上的表达(48)参见肖永平、龙威狄：《论中国国际私法中的强制性规范》，载《中国社会科学》2012年第10期。，一国法院始终保留以不符合公共政策为由而拒绝外国法律适用的权力。若根据冲突规范的指引，当原本应当适用外国法，但适用却明显不符合法院地国家的公共政策时，法官可以通过发动公共秩序保留来证明排除外国法适用的合理性。(49)See Fawcett James, Cheshire, North & Fawcett, Private International Law, 15th ed, Oxford University Press, 2017, p.364.

必留份制度的建立基于法定继承人的亲属身份关系，设立初衷在于保障处于特别情势中的法定继承人的生存权、维护亲属身份的伦理价值以及实现家庭养老育幼的社会职能。(50)参见夏吟兰：《特留份制度之伦理价值分析》，载《现代法学》2012年第5期。因此，若外国法的适用无法保证前述期待权利、伦理价值、社会职能的实现，便有可能招致公共秩序保留的发动。

不过，公共秩序的发动不应当是无条件的，相反，它的援用应当是克制而谦抑的。国际上对国际私法领域的公共秩序保留之主流观点是“结果说”。(51)参见万鄂湘主编，最高人民法院民事审判第四庭编著：《〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉条文理解与适用》，中国法制出版社2011年版，第45页。“结果说”主张，只有在确信外国法的适用结果将导致法院地法律秩序的根本部分遭受侵害的情形下，才可援引公共秩序排除外国法的适用。(52)参见[日]神前祯=早川吉尚=元永和彦：「国際私法」，有斐阁2019年版，第85页。公共秩序界定了选法规则中所隐含的对异常性适用结果的容忍外延(53)See Alex Mills，The Dimensions of Public Policy in Private International Law，4 Journal of Private International Law 201, 201(2008).，作为法律适用的“安全阀”，它的发动，必须在对适用外国法可能会给法院地社会造成危害的评估作出之后。(54)See M.Paul Lagarde，Cultural differences and ordre public in family private international law，73 L’Institut de droit international 1, 3(2005).

我国同样采取“结果说”的观点(55)参见万鄂湘主编，最高人民法院民事审判第四庭编著：《〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉条文理解与适用》，中国法制出版社2011年版，第45页。，而且在司法实务中，我国对援引公共秩序保留排除外国法的适用非常谨慎。(56)参见高晓力：《国际私法上公共政策的运用》，中国民主法制出版社2008年版，第132页。最高人民法院认为，公共秩序担负着维护国家根本法律秩序的功能(57)参见《最高人民法院民事审判第四庭关于能否裁定不予执行 (2003)贸仲裁字第0138号仲裁裁决的请示 的答复》( (2005)民四他字第45号)。，故应当将公共秩序的发动限定在维护中国法律的核心价值与秩序的维度之内。(58)参见万鄂湘主编，最高人民法院民事审判第四庭编著：《〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉条文理解与适用》，中国法制出版社2011年版，第49页。

由此看来，只有当外国准据法的适用将对我国法律的核心价值或者根本的社会秩序产生某种程度上的冲击结果时，人民法院才有理由发动公共秩序保留。这不但对法官精确把握我国法律的核心价值与秩序提出了更高要求；同时，若是在每一件关涉必留份法律适用的涉外继承案件中，都援引公共秩序保留来解决必留份的法律适用问题，无疑将造成对公共秩序保留的路径依赖，进而导致公共秩序外延的“扩大化”和“虚泛化”。

因此，在解决必留份法律适用这一问题上，公共秩序保留并非上选之策。虽然可以将其作为“紧急情况下的最后武器”偶尔援用之，但不可以将其常态化，否则会使公共秩序保留演变为“公共秩序预留”，丧失其作为国际私法“安全阀”的消极防卫属性。

(二)修改第33条系属设置方式的可行性

徐国健教授在《法律适用法》立法之时便意识到，第33条采用“非典型”择一适用的系属设置方式将有可能引发的适用问题，并据此提出了立法建议——对于遗嘱效力应仅规定一个适用法律，以避免法律适用冲突。即遗嘱效力，适用立遗嘱人选择的法律。立遗嘱人没有选择的，遗嘱效力适用立遗嘱人死亡时的惯常居所地法；没有惯常居所地的，适用其死亡时的国籍国法律。(59)参见徐国建：《徐国建对涉外民事法律关系适用法二审稿的意见》，载《中国国际私法学会2010年年会暨涉外民事法律关系适用法研讨会论文集(上)》，2010年9月。

上述建议便是通过修改系属的设置方式，限缩法官的自由裁量，增加法条在适用过程中的稳定性与可预测性。具体说来，是将第33条从无条件择一适用的设置方式转变为有条件选择适用的设置方式。有条件选择适用的冲突规范，同样会在其系属中为某一法律范畴规定两个或两个以上的连接点，但只允许法官或当事人依顺序或者有条件地选择其中之一来确定准据法。

虽然《法律适用法》最终选用的是更为宽泛的结果选择方法，但是，应当肯定上述立法建议在改善遗嘱效力的法律适用问题上是有积极效果的。那么上述“对于遗嘱效力，仅规定一个适用法律”的立法建议针对必留份的法律适用问题是否同样可期？换言之，改变遗嘱效力的系属设置方式是否就可以妥善地解决必留份的法律适用问题？

在论证适用遗嘱效力解决必留份的法律适用将面临的困境时，我们曾言及，依据《法律适用法》第33条的指引为必留份指定准据法时，将会遭遇必留份与特留份的法律适用冲突。其原因在于我国必留份法律制度与特留份在权利主体的范围以及立法初衷方面存在明显差异。

首先，特留份更加注重权利主体与被继承人之间在血缘上的亲密程度，将权利主体的范围限缩为法定继承人中排序靠前，与被继承人的关系更为亲密的继承人，强调权利人只需拥有特定的法定继承人身份即为已足；必留份则更加重视权利人是否处于“既缺乏劳动能力又没有生活来源”这一特别情势当中，至于该继承人位于哪一继承顺序则不予追究。

其次，虽然必留份制度与特留份制度都体现着对法定继承人的保护，但两者的侧重点不同。特留份更加注重保护法定继承人的继承期待利益，因继承期待权之故，法律虽然承认和保护遗嘱自由，但遗产的一定部分亦必须遗留给法定继承人。(60)参见史尚宽：《继承法论》，中国政法大学出版社2000年版，第4页。而我国的必留份制度对于特定法定继承人的特殊保护，蕴含着浓厚的社会福利色彩，更加注重对社会保障需求的回应。(61)参见杨立新主编:《继承法修订入典之重点问题》，中国法制出版社2016年版，第81页。

由两者的殊异可推导出，虽然在机能上必留份与特留份多有类似，但相较于特留份，必留份有其自身的特殊性。因此，即便效仿徐国建教授的立法建议，为遗嘱效力规定一个准据法，只要根据冲突规则的指引，找寻到的准据法是外国法，即使该外国法规定有特留份制度，必留份权利人的遗产继承利益仍可能无法经由特留份制度得到切实的保障。因此，基于我国继承法对必留份权利人保护的社会福利考量，当存在需要保护的必留份权利人时，非将准据法指向中国法而不可行。

(三)设立单边冲突规范的可行性

鉴于必留份制度的特殊性、强行性以及浓厚的社会福利性质，为保证我国必留份权利人的遗产继承利益得到妥善保护，达到必留份制度与特留份制度之间的法律平衡，我们需要为必留份的法律适用设置一个必然指向中国法的冲突规则。为实现这一目的，国际私法理论上有多种立法的可选项，比如国际强制性规定(Internationally mandatory rules)或单边冲突规范(Unilateral conflict rules)。(62)我国《法律适用法》第4条中对国际强制性规定的援引进行了规定。国际私法中对于“国际强制性规定”的称谓不一而足，有关其界定与适用，参见肖永平、龙威狄：《论中国国际私法中的强制性规范》，载《中国社会科学》2012年第10期。

国际强制性规定在国际私法中并不是一个新现象(63)See Michal Wojewoda, Mandatory Rules in Private International Law: With Special Reference to the Mandatory System under the Rome Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations, 7 Maastricht Journal of European and Comparative Law.183.193(2000).，萨维尼在《现代罗马法体系(第八卷)》中已经注意到国际强制性规定的存在，他认为，同公共秩序保留一样，国际强制性规定亦应当被视为多边选法规则的例外。当适用这种性质的国内法时，将引发排除外国法适用的法律效果。(64)See Friedrich Karl von Savigny, Private International Law and the Retrospective Operation of Statutes.A Treatise on the Conflict of Laws, and the Limits of their Operation in Respect of Place and Time, T.&T.Clark Law Publishers, 1880, pp.34-38.一般而言，根据传统冲突法的规则，在冲突法分析之后，只有准据法才能适用于涉外案件中的法律问题。然而国际强制性规定基于其强制适用的法属性，导致其可以无视任何经冲突分析而决定适用的法律被直接适用。(65)See Adeline Chong, The Public Policy and Mandatory Rules of Third Countries in International Contracts, 2 Journal of Private International Law 27, 40-47(2006).

国际强制性规定要求对属于其调整范围内的事项只能适用该规范，其不能为当事人所变更或规避(66)See Pierre Mayer, Mandatory Rules of Law in International Arbitration, 2 Arbitration International 274, 274(1986).，因而于待决事项而言，从法院地国的角度来看，它属于典型的只指向本国法的单边冲突规范。(67)参见卜璐：《国际私法中强制性规范的界定——兼评〈关于适用涉外民事关系法律适用法若干问题的解释〉(一)第10条》，载《现代法学》2013年第3期。然而国际强制性规定与单边冲突规范之间存在非常显著的差异。

首先，从本质上来说，单边冲突规范是一种选法规则，其本身并不直接规定涉外民事关系中当事人的权利和义务，而是通过为法律范畴设立连接点的方式来完成为特定的法律问题指定法院地法的使命。(68)See Frank Vischer, General Course on Private International Law, M.Nijhoff, 1993, p.236.而国际强制性规定则是具体的法律规则(69)参见徐东根：《论“直接适用的法”与冲突规范的关系》，载《中国法学》1990年第3期。，其必须包含实体内容，因为它是被国家认为对维护国家的政治、社会和经济秩序至关重要而必须适用的法律。(70)See Proposal for a Regulation of the European Parliament and the Council on the law applicable to contractual obligations (Rome I).Article 8 Mandatory rules, COM (2005) 650 final, 15 December 2005.

其次，从适用的程序上看，单边冲突规范从识别出发，经过冲突法分析之后，为特定的法律问题指定适用法院地法。而国际强制性规定的援引则无须经过冲突法的分析，它们就是特定法律问题的准据法(71)See Peter Hay, Contemporary Approaches to Non-Contractual Obligations in Private International Law (Conflict of Laws) and the European Community’s “Rome II” Regulation, The European Legal Forum (E), Issue 3 (2007), p.149.，若该问题落入其调整范围，即使依据冲突规范的指引找寻到了其他准据法，依然要求排除其他准据法的适用。(72)See A Bononi, Overriding Mandatory Provisions in the Rome I Regulation on the Law Applicable to Contracts, Yearbook of Private International Law, 2008, p.293.

通过第三部分的论述我们得出，涉外继承案件中引发必留份法律适用问题的症结在于，若法官基于其路径依赖习惯性地适用中国法，则可能忽略对外国准据法中特留份权利人的保护；而当适用外国法无法保障必留份权利人的继承利益时，又将引发外国准据法与我国必留份之间的法律适用冲突。解决必留份法律适用问题的关键点是如何达到必留份权利人与特留份权利人之间的利益平衡。

显而易见，适用国际强制性规定并不利于达成上述利益平衡。首先必留份并未上升至需要受国际强制性规定规范的重要程度(73)《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》第10条中列举了应当适用《法律适用法》第4条强制性规定的情形，必留份并未包含其中。，其次必留份的法律适用并不排斥冲突法分析，而且如果依冲突规则的指引找寻到的准据法足以保障必留份权利人的遗产继承利益，亦不会发生排除准据法适用的情形。所以，国际强制性规定并不适用于涉外继承案件中必留份的法律适用问题。那么，设立单边冲突规范能否解决必留份的法律适用的困境呢？

单边冲突规范对于我国的国私立法并不陌生。我国曾以单边冲突规范的方式对离婚以及因离婚而引发的财产分割问题做出了规定。(74)《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第188条曾规定，“我国法院受理的涉外离婚案件，离婚以及因离婚引起的财产分割，适用我国法律。”与我国国际私法关于离婚的上述规定相比，欧盟《实施在离婚和法定分居的法律适用领域加强合作的条例》(以下简称《罗马Ⅲ条例》)对于单边冲突规范的运用则更为审慎和严密。《罗马Ⅲ条例》第10条规定，如果依据本条例第5条、第8条的指引所确定适用的准据法不存在关于离婚的规定时，或者以性别为由拒绝给予任一方配偶平等离婚或法定分居的权利时，应适用法院地的法律。(75)See COUNCIL REGULATION (EU) No 1259/2010 of 20 December 2010 implementing enhanced cooperation in the area of the law applicable to divorce and legal separation, also see the EUR-Lex site https://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2010:343:0010:0016:EN:PDF.

上述规定以一种假设为前提，明确了不适用准据法而适用法院地法的两种情形，即准据法中没有关于离婚的规定，或者准据法不允许配偶当中的任意一方平等享有离婚或法定分居的权利。该规定表明，如果适用依冲突规则所指定的准据法将产生歧视，且此种歧视不但与欧盟法律范围内牢固确立的基本价值相抵触，而且将会导致某些不可接受的实质性结果发生时，条例便会通过第10条的规定改变原有冲突规则的运作，从而适用法院地法。(76)See Pietro Franzina,The Law Applicable to Divorce and Legal Separation under Regulation (EU) No 1259/2010 of 20 December 2010, 3 Cuadernos de Derecho Transnacional, 2011, pp.99-100, 121-122.因此，适用法院地法是条例对适用准据法将产生歧视性后果的补救。

我们认为，在解决必留份的法律适用问题上，可以借鉴上述《罗马Ⅲ条例》的立法模式，为必留份的法律适用设置一个在某种特定情形下必然指向中国法的单边冲突规范，以“但书”的形式缀于第33条遗嘱效力的法条之后。具体表述为：“继承开始时存在既缺乏劳动能力又没有生活来源的法定继承人，且该继承人在中国境内有经常居所地的，如果依据前款规定所确定适用的准据法无法保障该继承人的继承利益，则必留份适用中国法。”

之所以将“在中国境内有经常居所地”作为划定受保护的必留份权利人的空间标准，首先是因为《法律适用法》中经常居所地已取代国籍和住所，成为我国属人法中最主要的连接点；(77)参见何其生：《我国属人法重构视阙下的经常居所问题研究》，载《法商研究》2013年第3期。其次，必留份制度与我国的社会保障制度密切相关，在我国境内有经常居所是享受我国社会保障的前提条件，对此类必留份权利人是否加以保护将直接影响到我国社会保障制度的实施。而且必留份制度彰显亲属身份的伦理价值，与我国的公共秩序关系密切，如果忽视对必留份权利人的利益保护，将导致令当事人无法接受的实质性结果发生，进而阻碍国际私法实体正义的实现。若外国法的适用足以保障必留份权利人的遗产继承利益，则不会激发必留份的法律适用问题，只有当适用外国法不足以保障必留份权利人的利益时，中国法将作为一种补救措施，成为保障这一部分权利人利益的最后一道“安全阀”。

结 论

通过对必留份进行识别，确定在我国法定继承与遗嘱继承分立的国私立法框架下，必留份制度应当落入遗嘱继承的适用范围之结论。然而《法律适用法》第33条关于遗嘱效力的规定，在类型上属于“非典型”的无条件选择适用的冲突规范，其对于系属的设置会引发欠缺法的稳定性，以及可预测性不足的适用隐患，从而激发法官过于自由的行使裁量权。

在这样的背景下，适用《法律适用法》第33条来为必留份指定准据法将会陷入继承人利益无法得到保障、必留份与特留份法律适用冲突的窘境当中。因此，《法律适用法》第33条并非解决必留份法律适用的最适当方案。然而在现行的国际私法制度下，必留份的法律适用问题是无可回避的。必留份的法律适用如何在法律冲突的困局中突出重围，援引公共秩序保留以及修改第33条的系属设置方式都不是上佳之选。

我国《继承法》立法之初便为必留份制度奠定了强行性规范的属性基调，与特留份等限制遗嘱自由的制度相比，其肩负着我国根深蒂固的社会福利传统，在最大限度保护遗嘱自由的同时，确保了对特别情势下法定继承人基本生活需求的保障。因此，如果在穷尽冲突规则的救济之后，依然无法保障必留份权利人的继承利益，那么为必留份的法律适用设立指向我国继承法的单边冲突规范，可以成为照进必留份法律适用困局的一道曙光。