跨界环境损害预防中的国家勤勉尽责义务刍议

王金鹏

一、问题的提出

日本政府于2021年4月决定，未来东京电力公司可将因福岛核事故产生的超百万立方米核污染水经稀释后排放至太平洋，并声称核污染水将在经净化系统处理后去除了氚以外的大多数放射性同位素，符合排放至海洋的标准。但因核污染水排海可能对全球海洋环境造成严重危害，日本的决定引发了包括我国、韩国在内诸多国家的普遍谴责。在国际社会中，一国管辖或控制下的行为时常具有负外部性，会对他国或国家管辖范围以外的区域造成影响。对于从事此类行为时应遵循怎样的义务与标准以平衡本国利益与他国利益或国际社会的公共利益，避免违反国际义务继而承担国家责任，往往是引发国家之间争议与冲突的焦点问题。回顾国际法的发展历程，可以发现勤勉尽责(due diligence)概念(1)“due diligence”的翻译尚未统一，在相关文献中也被翻译为“谨慎处理”“审慎”“勤勉”和“应有注意”等。参见谭宇生：《国际海底勘探开发的国家义务与责任—以“谨慎处理”义务为核心》，载《太平洋学报》2013年第9期；张华：《论非国家行为体之网络攻击的国际法律责任问题—基于审慎原则的分析》，载《法学评论》2019第5期；张华：《论国际海洋资源开发进程中的勤勉义务》，载《太平洋学报》2019 年第8期；金慧华：《论国际网络空间法中的应有注意义务》，载《东方法学》2019年第6期。的引入，为可能造成跨界影响的国家管辖或控制下的行为开展提供了一般性的规范指引。(2)本文聚焦于国际法语境下的勤勉尽责(due diligence)。在商事活动中，与勤勉尽责有联系的概念是 “尽职调查”(due diligence)。尽职调查一般指在准备进行交易(如公司合并或购买证券)前对一家公司或组织进行的研究和分析。“尽职调查”不在本文探讨范围内。参见张新立、杨德礼：《论风险投资中的尽职调查》，载《科技进步与对策》2005年第9期；李俭：《法律尽职调查完全手册》，法律出版社2017年版；Jonathan Bonnitcha, Robert McCorquodale, The Concept of “Due Diligence” in the UN Guiding Principles on Business and Human Rights, 28 The European Journal of International Law 899, 899(2017).但是正如有学者指出的，国际环境法学界尚对勤勉尽责义务的内涵语焉不详。(3)张华：《论国际海洋资源开发进程中的勤勉义务》，载《太平洋学报》2019 年第8期。本文旨在立足于对相关国际司法实践、习惯国际法与国际环境条约规则等的解读，分析国际法语境下勤勉尽责的演变与发展，澄清预防跨界环境损害中国家勤勉尽责的义务体现，明确其标准判定的考量因素，并基于此分析日本核污染水排海对其勤勉尽责义务的违背。

二、国际法语境下勤勉尽责的演变与发展

勤勉尽责通常是指法律主体的一项行为义务。法律主体未能遵守这一义务往往意味着存在过失以及具有可责性。(4)Timo Koivurova. “Due Diligence”, in Max Planck Encyclopedia on Public International Law (Volume III), Oxford University Press, 2012, p.244.勤勉尽责通常被认为起源于英国普通法的过失侵权诉讼。(5)Xue Hanqin. Transboundary Damage in International Law, Cambridge University Press, 2003, p.162.在国际法语境下，勤勉尽责的内涵有较为长期的发展历程。“国际法之父”胡果·格劳秀斯就将未尽到勤勉尽责义务作为一国承担国家责任的基础。威廉·爱德华·霍尔认为如果一国“诚实地给予了与通常智识相符且与当时事务状态成比例的关注”，则该国尽到了勤勉尽责的义务。(6)Jan Arno Hessbruegge, The historical development of the doctrines of attribution and due diligence in international law, 36 New York University Journal of International Law and Politics 265, 283-294(2004).拉萨·奥本海则将国家责任分为原始责任(original responsibility)和转承责任(vicarious responsibility)，其中转承责任是指国家为私人行为所担负的责任。奥本海指出，各国有勤勉尽责义务以防止私人作出国际侵害行为(internationally injurious acts)，并在私人已作出侵害行为时应采取必要措施并尽可能使受害国得到赔偿。如果一国没有尽到勤勉尽责(相当的注意)的义务，就应承担责任并需要给付损害赔偿。(7)[英]劳特派特修订，王铁崖、陈体强译：《奥本海国际法》(上卷第一分册)，商务印书馆1971年版，第271页。

(一)勤勉尽责在国际法语境下的适用与发展

自19世纪开始，勤勉尽责的概念逐渐在国际环境法、国际人权法、国际人道法和国际投资法等国际法领域出现并得到适用。在1970年国际法委员会特别报告员罗伯托·阿戈(Roberto Ago)的报告中将国际法分为规定国家实质性义务或行为要求的首要规则(primary rules)，以及因违反前者导致需承担责任的次要规则(secondary rules)。(8)Roberto Ago, Second report of the Special Rapporteur, A/CN.4/233, https://legal.un.org/ilc/publications/yearbooks/english/ilc_1970_v2.pdf, 2021年3月16日访问。而勤勉尽责主要在关于国家责任的次要规则背景下被讨论，缺乏勤勉尽责也被认为是国家存在过失(negligence)。但是随着国际法委员会围绕国家责任的规则编纂发展，对勤勉尽责的理解也发生了一些变化。在国际法委员会针对《预防危险活动的跨界损害的条款草案》的评注中认为，起源国采取一切适当措施以预防重大的跨界损害或随时尽量减少这种危险的“首要义务”也是一种勤勉尽责义务。(9)Draft articles on Prevention of Transboundary Harm from Hazardous Activities, with commentaries, https://legal.un.org/ilc/texts/instruments/english/commentaries/9_7_2001.pdf, p.154, paras.7-11, 2021年4月6日访问。这体现了勤勉尽责的内涵逐渐发展，不再限于在“转承责任”或“次要规则”下被讨论。

勤勉尽责在不同领域的具体内容与标准存在差异。2012年至2016年，国际法协会(International Law Association)专门成立了一个研究组来检视国际法语境下勤勉尽责的角色，并分析在国际法不同领域中勤勉尽责体现出的共同涵义。研究组报告中指出，勤勉尽责是国际法的重要概念，它体现了各国长期以来都希望彼此遵守某些行为标准，或力求实现某些结果。但研究组报告同时指出，勤勉尽责的相关具体义务和责任承担仍然存在一定程度的不清楚或不确定。(10)ILA Study Group on Due Diligence in International Law, Second Report (July 2016),https://www.ila-hq.org/index.php/study-groups, pp.46-47, 2021年4月13日访问。国际海洋法法庭海底争端分庭针对“国家担保个人与实体在国际海底区域活动时的权利与义务咨询案”(第17号案)发表的咨询意见中也指出，勤勉尽责不容易用精确的术语来描述。(11)ITLOS Seabed Disputes Chamber, Responsibilities and obligations of States sponsoring persons and entities with respect to activities in the Area (Request for Advisory Opinion submitted to the Seabed Disputes Chamber), Advisory Opinion of 1 February 2011, para.117.由上可见，勤勉尽责为国家在国际社会中行事提供了原则性的要求，但其在国际法不同领域的具体内涵存在差异。这导致难以用精确的术语来完整描述勤勉尽责的内涵。

(二)勤勉尽责在预防跨界环境损害中的引入与发展

从国际法的相关实践来看，勤勉尽责义务的发展在国际环境法领域最为突出。在国际环境法中，勤勉尽责在环境污染、国际水道利用、海洋资源利用与环境保护、应对气候变化等多个方面有所体现，尤其是在预防跨界环境损害方面。跨界环境损害是指一国管辖或控制下的行为对其他国家或国家管辖范围以外区域环境造成的损害。在预防跨界环境损害方面，勤勉尽责经常被视作睦邻(good neighborliness)原则的必然要求。睦邻原则的起源可以追溯到古老的罗马法原则，即使用自己的财产时不应损及他人之财产(Sic utere tuo ut alienum non laedas)。(12)Robert V Percival, Liability for Environmental Harm and Emerging Global Environmental Law,25 Maryland Journal of International Law 37, 39(2010).20世纪60年代以后，随着国际社会对跨界环境损害日益关注，睦邻原则已在数量众多的国际环境条约中被规定，包括1979年《远距离跨界空气污染公约》、1982 年《联合国海洋法公约》和1985年《保护臭氧层维也纳公约》等。这些国际环境条约中的相关规定均体现了各国应采取预防措施避免对他国环境或国家管辖范围外环境造成损害的要求。在国际环境法领域，勤勉尽责的要求既针对国家对其管辖或控制下的私人行为，也针对归因于国家自身的行为。这些行为可能造成跨界环境损害或存在造成跨界环境损害的风险。勤勉尽责对国家行为的约束，在许多方面通过国际环境条约也得以具体化。《联合国海洋法公约》第194条、《防止倾倒废物及其他物质污染海洋公约》第1条和第2条以及《保护臭氧层维也纳公约》第2条等规定均体现了对国家勤勉尽责的要求。1992年《里约环境与发展宣言》原则2指出，根据《联合国宪章》和国际法原则，各国负有确保在其管辖范围内或在其控制下的活动不致损害其他国家或在各国管辖范围以外地区的环境的责任。而预防跨界环境损害的义务即意味着国家在监督其管辖或控制范围内有造成跨界环境损害风险的活动时负有勤勉尽责的义务。

在国际法委员会2001年《预防危险活动的跨界损害的条款草案》中，在其领土上或在其管辖或控制下进行可能对他国环境造成重大跨界损害风险的国家被称为“起源国”。该条款草案第3条规定，由于起源国的行为可能为他国招致损害，起源国有义务采取一切适当措施，以预防重大的跨界损害或尽量减轻损害发生的风险。如起源国没有勤勉尽责采取一切适当措施预防损害或减轻风险，就构成对尊重国家主权和不损害国外环境原则的违背。(13)Duncan French, Timothy Stephens, ILA Study Group on Due Diligence in International Law - First Report, 2014, https://olympereseauinternational.files.wordpress.com/2015/07/due_diligence_-_first_report_2014.pdf, p.26. 2021年5月20日访问。据此，在跨界环境损害预防中，勤勉尽责义务总体上体现为要求起源国采取一切适当措施预防重大跨界损害或减少其发生的风险。此外，勤勉尽责在国际法中的发展已超出国家之间基于相邻关系的损害处理范畴，即转型的国际环境法不仅关注基于相邻关系产生的损害问题，更关注基于环境信托关系对全球层面的共同体利益的关注。(14)Patricia Birnie, Alan Boyle, Catherine Redgwell, International Law and The Environment (3rd Ed), Oxford University Press, 2009, p.39.例如，国际海洋法法庭海底争端分庭就“第17号案”发表的咨询意见中对勤勉尽责的强调，也体现了国家应关注其管辖或控制下的活动对海洋公域的影响。

三、跨界环境损害预防中国家勤勉尽责义务的体现

勤勉尽责要求起源国采取一切适当措施预防重大跨界损害或减少其发生的风险。但这一原则性的要求意味着起源国需要基于个案具体情况，承担相关具体的法律义务。本部分将结合相关国际司法判例和国际环境条约的规定，分析在预防跨界环境损害方面，勤勉尽责义务通常体现为哪些明确的实体性或程序性义务要求。

(一)勤勉尽责的实体性义务

勤勉尽责义务在预防跨界环境损害方面表现为国家应采取一切适当措施预防重大跨界损害或减少其发生的风险。勤勉尽责义务侧重于事前预防，一方面督促各国建立完善的环境损害预防机制，尽可能地避免不利后果发生；另一方面在环境不利影响已经产生但尚未恶化之前，利用已建立的机制最小化不利影响，控制环境损害，防止其扩大化。其在实体方面的具体体现包括采取损害预防措施、适用风险预防方法和提供相应救济。

1.采取损害预防措施

1941年特雷尔冶炼厂案的裁决中指出，任何国家都没有权利利用或允许私人利用其领土，对他国领土或对他国领土上的财产或生命造成严重损害。(15)Trail smelter case (United States, Canada), https://legal.un.org/riaa/cases/vol_III/1905-1982.pdf, 2021年5月17日访问。该案中仲裁庭也要求加拿大采取临时措施避免进一步的损害。1949年科孚海峡案的判决中，国际法院也指出各国均有义务不利用自身领土对其他国家造成损害。(16)ICJ, Corfu Channel (United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland v. Albania), Judgment of 9 April 1949, p.22.《联合国海洋法公约》也规定了缔约国采取损害预防措施的义务。其第194条要求，各国应采取一切必要措施, 防止、减少和控制海洋环境污染，确保在其管辖或控制下的活动的进行不致使其他国家及其环境遭受污染的损害，包括采取措施减少对海洋的陆源污染。(17)Satya N. Nandan, Shabtai Rosenne, et al, United Nations Convention on the Law of the Sea 1982: A Commentary, Vol. IV, Kluwer Law International, 1991, p.66.经过长期的发展，《里约环境与发展宣言》原则2规定的尊重国家主权和不损害国外环境原则已成为一项习惯国际法规则。在该原则的要求下，国家需防止对其他国家环境或国家管辖范围外环境造成重大损害。在2010年乌拉圭河纸浆厂案的判决中，国际法院明确指出损害预防原则(preventive principle)是一项习惯国际法规则，其来源于勤勉尽责。(18)ICJ, Pulp Mills on the River Uruguay (Argentina v Uruguay), Judgment of 20 April 2010, para.101.

在乌拉圭河纸浆厂案中，阿根廷指责乌拉圭违反了勤勉尽责的义务，没有按照双边条约的规定采取保护河流环境的相关必要措施。国际法院指出一国不仅对其自身行为负责任，也在勤勉尽责义务下对其控制下的活动负有责任。阿根廷与乌拉圭双边条约规定了两国负有保护河流环境，采取必要措施预防污染的义务。国际法院认为该义务体现了两国在各自管辖或控制下的所有活动中负有勤勉尽责的义务。(19)ICJ, Pulp Mills on the River Uruguay (Argentina v Uruguay), Judgment of 20 April 2010, para.197.2015年琼·多诺霍法官在“哥斯达黎加圣胡安河沿线修建道路”案的单独意见中也指出，根据习惯国际法，一国有权在其领土内从事活动，但同时有勤勉尽责的义务以防止重大跨界环境损害。(20)ICJ, Certain Activities Carried out by Nicaragua in the Border Area (Costa Rica v Nicaragua) and Construction of a Road in Costa Rica along the San Juan River (Nicaragua v Costa Rica), Separate Opinion of Judge Donoghue, para.1.这些国际司法实践也均体现了采取损害预防措施是勤勉尽责的实体性义务之一。

但是在预防跨界环境损害方面，勤勉尽责不要求国家保证环境损害绝不会发生。换而言之，并非只要发生环境损害，就意味着国家未尽勤勉尽责义务。2015年国际海洋法法庭应次区域渔业委员会(SRFC)请求做出的咨询意见(第21号案)中指出《联合国海洋法公约》第63(1)条规定的“协调并确保跨界鱼类种群的养护”和第64(1)条规定的“就高度洄游鱼类种群进行合作”的义务是勤勉尽责义务。该咨询意见认为，船旗国有勤勉尽责的义务，应采取一切必要措施确保悬挂其国旗的渔船遵守相关规定，并防止其进行非法、无管制和未报告(IUU)捕鱼活动。当船旗国没有采取适当措施监督和管理其船舶登记，且悬挂其国旗的渔船不遵守相关规定，进行IUU捕鱼活动，则船旗国未尽到勤勉尽责义务需承担责任。但是，如果船旗国已采取一切适当措施履行其勤勉尽责义务以确保悬挂其国旗的船只不在次区域渔业委员会成员国的专属经济区内进行IUU捕鱼活动，则即便IUU捕鱼活动仍然发生，该船旗国也不需承担责任。(21)ITLOS, Request for Advisory Opinion submitted by the Sub-Regional Fisheries Commission, Advisory Opinion, 2 April 2015, ITLOS Reports 2015, paras.129, 148.据此可见，勤勉尽责义务并非要求国家保证环境损害绝不会发生，而是侧重于要求其采取一切适当的预防措施。这意味着国家有义务采取立法、行政和任何其他必要行动，预防重大跨界环境损害或尽量减少发生跨界损害的风险。正如国际法委员会在对《预防危险活动的跨界损害的条款草案》第3条的评注中指出，适当措施不仅包括制定相关立法与政策，也包括促进法律与政策实施和采取相关行政措施。(22)International Law Commission, Draft articles on Prevention of Transboundary Harm from Hazardous Activities with Commentaries, Report of the International Law Commission on the work of its fifty-third session, p.154.在实践中，常见的是国家管辖或控制下的私人实体从事的活动对他国环境造成重大损害。在这种情况下，国家履行勤勉尽责的义务，往往意味着国家制定相应立法或行政措施以要求从事相关活动的私人实体采取损害预防措施，并对具有重大跨界损害风险的活动根据严格的程序进行核准与监督。

2.适用风险预防方法

随着科技的发展，一些科学领域存在不确定性，人类对相应科技应用的可能后果缺乏充分的认知，如在核能利用、转基因作物等领域。当存在科学不确定性(scientific uncertainty)，但面临重大损害的风险时，国家需要依据勤勉尽责的义务采取风险预防方法(precautionary approach)，以减轻发生重大跨界损害的风险。《里约环境与发展宣言》原则15规定，为了保护环境，各国应按照本国的能力，广泛适用风险预防方法。遇有严重或不可逆转损害的威胁时，不得以缺乏充分确实的科学证据为理由，延迟采取符合成本效益的措施防止环境恶化。风险预防的要求意味着，当没有足够科学证据，但可能造成严重或不可逆转的损害时，国家也需要采取行动。国际海洋法法庭海底争端分庭针对第17号案发表的咨询意见中也指出，勤勉尽责是“一项采取充分手段，尽最大可能的努力，以取得结果的义务”，适用风险预防方法是勤勉尽责的组成部分。在咨询意见中，海底争端分庭审查了各国“确保”在国际海底区域内从事海底采矿活动的承包者遵守其保护海洋环境的义务的性质，认为“确保”义务是一种勤勉尽责义务，是一种采取适当手段，尽最大努力取得规定结果的义务。海底争端分庭指出，在有关活动的范围和潜在负面影响的科学证据不足，但有可信的迹象表明存在潜在风险的情况下，担保国如果无视这些风险，则未履行勤勉尽责义务。(23)ITLOS Seabed Disputes Chamber, Responsibilities and Obligations of States Sponsoring Persons and Entities with Respect to Activities in the Area, Advisory Opinion of 1 February 2011, ITLOS Reports 2011, paras.131, 135.据此，当没有足够科学证据，但存在造成严重或不可逆转损害的风险时，如果一国未尽到合理的努力来适用风险预防方法减轻发生损害的风险，其会被认定为未尽勤勉尽责义务。

3.提供相应救济

值得注意的是，除采取适当的损害预防和风险预防措施以外，提供与预防损害相关的救济也是勤勉尽责义务的具体体现之一。《预防危险活动的跨界损害的条款草案》第15条规定，“有可能遭受重大跨界损害”的自然人或法人应能在起源国法院获得司法救助，除非各国通过双边协定等方式商定替代的救济办法。无论是在起源国法院诉诸司法的机会，还是关于救济的替代协议，都是体现了条款草案第3条规定的勤勉尽责的义务。有学者也指出，如果国际组织或第三方向起源国提供帮助以消除由此造成的损害，但由于起源国疏忽或粗心大意而拒绝致使损害加剧，通常也被视为起源国未履行勤勉尽责义务。(24)Joanna Kulesza, Due Diligence in International Law,Brill Nijhoff, 2016, p.190.由此，起源国未能提供与损害相关的适当救济渠道，致使损害不合理的加剧，也是对勤勉尽责义务的违背。

(二)勤勉尽责的程序性义务

勤勉尽责也体现为预防跨界环境损害方面的程序性义务。这些程序性义务是“一切适当措施”的具体程序体现，也有其在预防跨界环境损害方面的独特的程序价值。国际法院在乌拉圭河纸浆厂案等案件中对程序性和实质性义务分开讨论，指出即使没有造成任何环境损害，国家也可能违反其程序性义务。(25)Rumiana Yotoya, The Principles of Due Diligence and Prevention in International Environmental Law, 75 Cambridge Law Journal 445, 445-447(2016).在国际法院“哥斯达黎加圣胡安河沿线修建道路”案中，多诺霍法官和小和田法官也认为，勤勉尽责是环境法规定的主要法律义务，环境影响评估以及通知和协商的义务是履行这一义务的可能体现。(26)ICJ, Certain Activities Carried out by Nicaragua in the Border Area (Costa Rica v Nicaragua) and Construction of a Road in Costa Rica along the San Juan River (Nicaragua v Costa Rica), Separate opinion of Judge Owada, para.14; Separate opinion of Judge Donoghue, para.9.总体来看，尽管勤勉尽责的内容会因时因地根据不同因素进行调整，但其在预防跨界环境损害方面主要体现为两类程序性义务：其一，对被合理地认为可能会增加环境损害风险的所有活动进行环境影响评估、核准和监测程序；其二，通知可能受影响的国家，并与其进行磋商。(27)Duncan French, Timothy Stephens. ILA Study Group on Due Diligence in International Law - First Report,https://olympereseauinternational.files.wordpress.com/2015/07/due_diligence_-_first_report_2014.pdf, p.28-29，2021年5月20日访问。

1.环境影响评估、核准与监测

针对可能造成跨界环境损害的活动或项目进行环境影响评估，有助于提高潜在受影响国对可能发生的跨界环境损害的警惕，也有利于最大限度地防止或尽量减少损害的发生。在预防跨界环境损害方面，国家履行勤勉尽责义务在程序上的体现之一，即是要求对其管辖或控制下可能会造成重大跨界影响的活动进行环境影响评估。正如有学者指出环境影响评估是进行可能对环境造成重大影响的活动时需要履行的勤勉尽责义务的要素之一。(28)Joanna Kulesza, Due Diligence in International Law, Brill Nijhoff, 2016, p.103.多个相关的国际司法实践也反映了这一点。例如，在乌拉圭河纸浆厂案的判决中，国际法院认为当一国计划实施会影响河流系统或水质的项目时，如没有进行环境影响评估，该国则被认为未尽到履行勤勉尽责的义务。国际法院指出各国有义务就环境影响评估的具体程序或相关细节制定规则，而这些规则应考虑到项目的性质与规模、其可能对环境造成的不良影响以及基于勤勉尽责进行环境影响评估的必要性。(29)ICJ, Pulp Mills on the River Uruguay (Argentina v Uruguay), Judgment of 20 April 2010, paras.58, 61.在“哥斯达黎加圣胡安河沿线修建道路”案的判决中，国际法院重申，在存在重大跨界损害风险的情况下，需要进行环境影响评估。国际法院指出，为履行勤勉尽责防止重大跨界环境损害的义务，一国必须在开始可能对另一国的环境产生不利影响的活动之前应确定是否存在重大跨界损害的风险，而这会触发进行环境影响评估的要求。(30)ICJ, Certain Activities Carried out by Nicaragua in the Border Area (Costa Rica v Nicaragua) and Construction of a Road in Costa Rica along the San Juan River (Nicaragua v Costa Rica), Judgment of 16 December 2015, para.104.由此可见，一国通过相关立法要求对其管辖或控制下的可能产生重大跨界环境损害的活动进行环境影响评估，并监督其实施，是其勤勉尽责的重要体现之一。

此外，可能造成重大跨界环境损害的活动须经起源国的事前核准。事先核准意味着通过审查包括环境影响评估在内的情况，一国对是否允许拟议活动进行作出授权或许可。在多数情况下，核准是附有条件的，比如要求拟议活动符合特定的环境标准或排放标准。在这方面，环境监测可以起到重要的作用。在国际法委员会对《预防危险活动的跨界损害的条款草案》第12条的评注中也指出，勤勉尽责需要持续的努力，并非终止于核准，还需要对活动的开展进行监测。该监测有助于起源国调整对拟议活动的核准，以及掌握拟议活动的相关信息与资料，了解可能造成重大环境损害的风险，继而通知潜在的受影响国。

2.通知与协商

国家履行勤勉尽责义务在程序上还体现在起源国通知可能的受影响国并与之协商。在乌拉圭河纸浆厂案中，国际法院指出，仅通过制定法律来防止环境损害不足以完成勤勉尽责义务的履行。一旦收到有造成重大跨界损害风险的拟议活动计划，各国有义务立即通知邻国，然后根据环境影响评估情况向邻国发送更详细的通知。(31)Owen McIntyre, The world court’s ongoing contribution to international water law: The Pulp Mills case between Argentina and Uruguay, 4 Water Alternatives 124, 125(2011).国际法院在“哥斯达黎加圣胡安河沿线修建道路”案的判决中指出，预防跨界损害的勤勉尽责义务包括在环境影响评估确认存在重大损害风险的情况下，善意地与潜在受影响国进行通知与协商的程序性义务。《联合国海洋法公约》第198条要求一国在获知海洋环境有遭受污染损害的迫切危险时，立刻通知可能受影响的其他国家。《预防危险活动的跨界损害的条款草案》第8-10条也规定，起源国需要通知潜在受影响国并与之协商，确保潜在受影响国能够就可能的跨界后果提出意见。根据该条款草案第13条，有关国家还应向他国“可能受影响的公众”提供有关活动、所涉风险和可能造成的损害的信息，并了解他们的意见。(32)International Law Commission,Draft articles on Prevention of Transboundary Harm from Hazardous Activities with Commentaries, Report of the International Law Commission on the work of its fifty-third session, p.166.此外，当由于自然或人为原因发生紧急情况时，起源国也应以最迅速方式将紧急情况通知潜在受影响国并向其提供有关的信息。

据此，在存在重大损害的风险情况下，通知潜在受影响国，并与其善意协商无疑是国家履行勤勉尽责义务在程序上的体现。协商的目的在于找到起源国与潜在受影响国之间可以接受的方案，预防重大跨界损害或减少其发生的风险。2015年国际海洋法法庭第21号案的咨询意见指出，《联合国海洋法公约》第63(1)条和第64(1)条规定了勤勉尽责义务，意味着相关国家之间应根据第300条规定善意地与相关国家进行协商。(33)ITLOS, Request for Advisory Opinion submitted by the Sub-Regional Fisheries Commission, Advisory Opinion, 2 April 2015, ITLOS Reports 2015, p.67.而协商往往意味着要均衡起源国与潜在受影响国之间的利益。例如，经过协商，如果潜在受影响国准备承担部分风险预防措施的费用，起源国应采取成本相对更高但更有效的风险预防措施且协商应该秉持善意进行。1969年国际法院北海大陆架案的判决也表明，国家“有义务使协商进行得有意义，不能只坚持自身立场不做任何改变”。(34)ICJ, North Sea Continental Shelf Cases, Judgment of 20 February 1969, para.85.在协商期间，如果另一国提出请求，起源国应作出安排，采取适当而且可行的措施，以尽量减少损害发生的风险，并酌情在一段合理期间内暂停有关活动。最后，通过协商达成的方案，需要起源国与潜在受影响国之间进行合作使预防重大跨界损害或减少其发生风险的措施能得到实施，包括合作制定应对紧急情况的计划等。

四、跨界环境损害预防中勤勉尽责标准判定的衡量因素

如上所述，勤勉尽责体现了一国有责任采取一切适当措施确保其管辖或控制下的行为不对其他国家或国家管辖范围以外的环境造成损害，或者减少损害发生的风险。(35)Antal Berkes. The Standard of ‘Due Diligence’ as a Result of Interchange between the Law of Armed Conflict and General International Law, 23 Journal of Conflict and Security Law 433, 437-440 (2018).国家对其管辖或控制下可能造成重大跨界损害的活动应从实体和程序上履行勤勉尽责的义务。在具体实践中，勤勉尽责通常体现为要求采取损害预防措施、适用风险预防方法和提供相应救济等实体性义务，以及进行环境影响评估、核准、监测、通知与协商等程序性义务。如果一个国家已引入相关立法、行政程序并采取其他适当步骤来防止重大跨界损害，则该国被视为已履行勤勉尽责义务。(36)Joanna Kulesza, Due Diligence in International Law, Brill Nijhoff, 2016, p.224.所以，勤勉尽责体现了国家行为的法律标准。(37)Neil McDonald, The Role of Due Diligence in International Law, 68 International and Comparative Law Quarterly 1041,1042-1044 (2019).除了分析预防跨界环境损害中勤勉尽责的通常体现，判断一国是否尽到勤勉尽责义务的核心问题是其标准的判定。标准的不确定会导致各国履行勤勉尽责义务时采取措施的范围难以确定，无法平衡多种存在冲突的利益。(38)Malgosia Fitzmaurice, Legitimacy of International Environmental Law.The Sovereign States overwhelmed by Obligations: Responsibility to React to Problems beyond National Jurisdiction? 77 Heidelberg Journal of International law 339, 365(2017).在20世纪早期的实践和相关规则中反映出，勤勉尽责的标准可以根据有关国家能够采取的现有措施加以衡量。然而，过于依赖国家可采取的现有措施作为标准，可能会导致勤勉尽责义务的范围不合理的减少。有学者指出，国家不应从其机构的缺陷中受益。勤勉尽责不应限于国家可以采取的现有措施，还应包括其应该掌握的措施。一些国际司法实践也体现了这一观点。(39)Giulio Bartolini, The Historical Roots of the Due Diligence Standard, in Heike Krieger, Anne Peters, and Leonhard Kreuzer(eds), Due Diligence in the International Legal Order, Oxford University Press, pp.23-41.总体而言，勤勉尽责应以通常认为适当的标准进行。适当的标准意味着在国家使用其领土背后的理性目的与这种使用对其他国家的有害后果之间取得平衡。而适当标准的判定，则需要在个案的基础上结合具体情况衡量，特别是造成跨界环境损害的风险程度、相应的科技水平以及国家能力等因素。

(一)风险程度

造成重大跨界环境损害的风险程度会影响勤勉尽责的履行。勤勉尽责的标准与特定情况下跨界环境损害的风险程度成比例。例如，被视为极端危险的活动在制定相关规则时需要更高的标准，并且国家往往需要更强有力地来执行这些规则。早在1872年阿拉巴马仲裁案中，仲裁庭就曾指出勤勉尽责义务应由中立国政府按照交战双方可能面临的风险成比例地履行。勤勉的程度不是一成不变的，随着风险水平的变化而变化。(40)Jorge E. Vinuales, Due Diligence in International Environmental Law, in Heike Krieger, Anne Peters, and Leonhard Kreuzer(eds), Due Diligence in the International Legal Order, Oxford University Press, pp.112-113.国际法委员会针对《预防危险活动的跨界损害的条款草案》第3条的评注也指出，勤勉尽责标准应“适当并与特定情况下跨界损害的风险程度相称”。国际海洋法法庭海底争端分庭针对第17号案的咨询意见也指出，勤勉尽责随着时间和涉及活动的风险的变化而变化。(41)ITLOS Seabed Disputes Chamber, Responsibilities and Obligations of States Sponsoring Persons and Entities with Respect to Activities in the Area, Advisory Opinion of 1 February 2011, para.117.风险程度对国家履行勤勉尽责应采取的适当措施有直接的影响。例如，国际法院薛捍勤法官指出“显然，有害影响的风险越大，各国进行磋商的可能性就越大。”(42)Xue Hanqin. Transboundary Damage in International Law, Cambridge University Press, 2003, p.173.风险程度的判断需要基于拟议活动的具体情况，诸如活动的规模、位置、特殊的环境条件、活动中使用的材料等。

风险的大小即体现了跨界损害发生的盖然性与损害后果的严重性。勤勉尽责的标准与特定情况下的跨界环境损害风险程度成比例也符合法律经济分析领域中最著名的公式之一“汉德公式”。(43)桑本谦：《推定与汉德过失公式》，载《广东社会科学》2003年第4期。“汉德公式”指出，如果损害发生的盖然性是P，可能发生的损害的严重程度为L，行为人避免损害的负担为B，当B

(二)科技水平

为了证明已勤勉地从事相关活动，起源国需要预防可预期的重大损害，或者减少造成这些损害的风险。传统上，在有科学证据证明重大损害可能发生时，勤勉尽责意味着国家需要针对可预见的损害采取预防措施。所以，勤勉尽责的标准可能会随着科学发展和技术变化而变化。1997年国际法院在“盖巴斯科夫—拉基玛洛工程案”判决中要求双方基于当下的科学技术“重新审视工程对环境的影响”(45)ICJ, Case Concerning the Gab?íkovo-Nagymaros Project (Hungary/Slovakia), Judgment of 25 September 1997, para.140.。国际法委员会也指出，勤勉尽责的标准可能会随着时间而发生改变，勤勉尽责的具体要求需因时因地制宜，与科学发展和技术变革保持同步。虽然国际法委员会没有具体描述各国如何考量科技发展的水平，(46)International Law Commission, Report of the International Law Commission on the work of its fifty-third session, p.154.但不可否认的是，科学认识和技术能力的进步会影响勤勉尽责的履行。

在有明确科学证据的情况下，一国必须根据损害预防原则的要求采取一切适当措施以防止重大损害。而根据《里约环境与发展宣言》对风险预防的要求，即便存在科学不确定性，各国也需要基于科学知识的进步，审查其是否尽到预防跨界环境损害的义务。《里约环境与发展宣言》原则15指出遇有严重或不可逆转损害的威胁时，不得以缺乏科学充分确实证据为理由，延迟采取符合成本效益的措施防止环境恶化。在尚缺乏科学确定性的情况下，勤勉尽责义务针对的损害被强调为“严重或不可逆转损害”，而且对采取的措施要求限于“符合成本效益”的措施。而科技的发展无疑会改变“符合成本效益”的措施的范围，也可以提高各国防止或减少跨界环境损害的能力。这突出反映在“最佳环境实践”或“现有最佳技术”的标准变化中。例如，在乌拉圭河纸浆厂案中，国际法院指出勤勉尽责包括参考最佳环境实践，利用现有最佳技术合理且善意地行事。(47)ICJ, Pulp Mills on the River Uruguay (Argentina v Uruguay), Judgment of 20 April 2010, para.101.

(三)国家能力

勤勉尽责义务的履行需要考虑各国的能力。《里约环境与发展宣言》原则15允许各国“根据自己的能力”，采取预防措施。国际海洋法法庭海底争端分庭针对第17号案的咨询意见中认为，“能力”不仅指一国的经济发展水平，而是根据所有情况，包括个案中实际可用的资源、知识和技术能力，及国家担保的承包者的专业科学知识。(48)ITLOS Seabed Disputes Chamber, Responsibilities and Obligations of States Sponsoring Persons and Entities with Respect to Activities in the Area, Advisory Opinion of 1 February 2011, para.160-162.《联合国海洋法公约》第 194(1)条也规定，各国按照其能力使用其所掌握的最切实可行方法，采取一切必要措施，防止、减少和控制任何来源的海洋环境污染。可见在特定背景下，勤勉尽责的标准也基于共同但有区别的责任。与发达国家相比，发展中国家可能缺乏控制同样活动的能力。正如《里约环境与发展宣言》原则11指出“一些国家适用的标准对于发展中国家可能是不适当的，也许会使它们承担不必要的经济和社会代价”。此外，考虑到每个国家的经济和技术发展差异，通常各国不必采取相同的技术措施来预防损害。这将影响对于其是否违背勤勉尽责义务的判断。但是即便在同一领域，根据国家能力的不同，适用不同的勤勉尽责标准的情况也可能会发生变化。例如，在气候变化方面，《京都议定书》第2条规定了勤勉尽责的义务，对发达国家和发展中国家缔约方规定了不同的减排义务。但《巴黎协定》中极大缩小了发达国家和发展中国家之间在减排义务上的差异。

然而，国家能力的不同并不必然影响所有领域的勤勉尽责的标准判定。国际海洋法法庭海底争端分庭针对第17号案的咨询意见指出，虽然发展中国家在国际海底区域勘探开发方面享有特殊利益，但在担保国的“确保”责任方面，发展中国家和发达国家公平适用勤勉尽责义务。这有助于防止发达国家的商业企业通过在发展中国家设立公司获得其国籍和担保，从而规避其应受到的规制。(49)ITLOS Seabed Disputes Chamber, Responsibilities and Obligations of States Sponsoring Persons and Entities with Respect to Activities in the Area, Advisory Opinion of 1 February 2011, para.159-160.国际海洋法法庭针对第21号案的咨询意见也认为《联合国海洋法公约》没有明确区分各国在防止非法、无管制和未报告的捕捞活动方面的义务，所以法庭没有区分发达国家和发展中国家在该方面勤勉尽责义务的标准。据此可以看出，如果国际环境条约已设定了明确的义务要求，国家能力的差别不必然影响勤勉尽责的标准判定。

通过以上分析可以发现，一国预防跨界环境损害中勤勉尽责的标准需要基于个案的具体情况，根据风险程度、科技水平与国家能力等因素综合判断。这些因素为判断一国是否尽到勤勉尽责义务提供了指引。当一国未尽到勤勉尽责义务时，就意味着其存在过错，应承担相应的国家责任。在这个方面存在的一个疑问是如果国家未尽勤勉尽责，但没有造成损害，是否应承担国家责任。对于国家责任是否需以损害后果为要件，我国代表曾在联合国大会上指出，未能实施预防措施，或未能给予应有的注意，则构成国际不法行为，产生国家责任。国际通行观点也是认为国家责任是一种行为责任。(50)杨华国：《论跨界环境损害的国际法律责任体系》，上海交通大学2007年博士学位论文，第64页。而当一国已尽勤勉尽责义务，但其管辖或控制下的私人行为仍然对其他国家环境造成损害时，该国因其不存在国际不法行为而无需承担国家责任，由私人实体承担相应的民事责任。在一些领域，跨界环境损害民事责任的相关条约和实践已比较成熟，为私人主体承担相应民事责任提供了明确的规范指引，如油污事故损害赔偿领域的《国际油污损害民事责任公约》《设立国际油污损害赔偿基金公约》等。

五、余论

日本政府决定将福岛第一核电站上百万吨核污染水经过滤并稀释后排入大海，排放预计于2041年至2051年福岛核电站完成反应堆废除工作前结束。(51)《日本政府无视反对声音决定排福岛核污染水入海》，载新华网http://www.xinhuanet.com/2021-04/13/c_1127324077.htm，2021年8月29日访问。排放活动将在东京电力公司确定具体方法并交由日本核监管局批准后具体实施。(52)東京電力ホールディングス株式会社福島第一原子力発電所における 多核種除去設備等処理水の処分に関する基本方針，廃炉?汚染水?処理水対策関係閣僚等会議， https://www.meti.go.jp/earthquake/nuclear/hairo_osensui/alps_policy.pdf，2021年8月20日访问。日本将核污染水排海显著违反了其应承担的勤勉尽责义务。日本没有采取一切适当措施来预防海洋污染和重大跨界损害或减少其发生的风险，也违反了其缔结的《联合国海洋法公约》《及早通报核事故公约》《核安全公约》等公约的相关规定。

首先，日本没有采取适当的损害预防和风险预防措施。现代国际环境法更加注重要求各国对其管辖或控制下的活动加以环境规制，在全球层面要求各国采取损害预防措施和适用风险预防方法保护环境。2011年在福岛第一核电站受地震和海啸影响，发生爆炸和熔毁时，东京电力出于对经济成本的考虑未在第一时间用海水冷却，直到日本政府下令后才采取措施，但已无法阻止放射性物质的大量释放。(53)高之国、钱江涛：《日本福岛核废水排海涉及的国际法原则和问题》，载《中国海洋法学会2020年学术年会论文集》，第621-631页。日本国内诉讼也证明了日本政府对于福岛核事故存在过错。日本札幌地方法院的判决中指出，“日本政府的规制权限的不行使和东京电力的海啸对策的不完善，导致了事故的发生”。(54)何欣蕾：日本札幌地方法院判决国家和东京电力公司对福岛核事故避难者进行赔偿，https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_6435317，2021年8月27日访问。日本政府决定，福岛第一核电站的运营方东京电力公司在排放核污染水时，水中所含氚的浓度将被稀释到日本核电站废水氚排放国家标准即每升水中氚活度6万贝克勒尔的四十分之一以下。但实际上，日本正在使用处理核污染水的多核素处理系统(ALPS)不能完全消除核污染水中的放射性物质，二次处理也无法保证完全消除。除了氚外，处理后的污水仍含有碘-129、铯-135、碳-14等多种放射性物质。(55)何柳颖：《日本核污染水排海风波再起：ALPS处理系统存隐患？10万亿核损害赔偿金谁来出？》，https://m.21jingji.com/article/20210427/herald/bf9e6a35584f4e51ecdcd44acf5ae4ff_zaker.html，2021年9月16日访问。有学者指出，日本声称的通过海水稀释后的核污染水排入大海是安全的，“在科学上明显站不住脚”，会对海洋环境带来的连锁影响，对鱼类资源造成严重打击。(56)《专访：日本倾倒核污染水“不可接受”——访绿色和平组织核专家肖恩·伯尼》，载新华网，http://www.xinhuanet.com/2021-04/25/c_1127374159.htm，2021年9月16日访问。

其次，日本没有进行有效的环境影响评估、核准与监测程序。日本在做出核污染水排海计划决定前，没有公开明确的技术计划或环境影响评估情况。日本认为其排放的“处理后的污水”的辐射影响是极低的。但与正常核能利用过程中氚的产生量相对可预测不同，福岛核事故所产生的氚含量必然是异常的。日本在做出核污染排海的决定之前应根据《联合国海洋法公约》第206条的要求，针对可能对海洋环境、渔业资源等方面的影响进行严格的环境影响评估，并将其评估报告提交给联合国环境规划署、国际原子能机构和相关区域性渔业管理组织等主管国际组织。这些主管国际组织应将报告提供给所有国家。但截至目前，相关主管国际组织没有收到日本环境影响评估报告，这导致周边各国和国际社会无法具体知晓已知污染物数据的真实性和未知污染物的危害性。而在核准方面，在2021年4月的日本参议院资源能源调查会上，日本原子能规制委员会也承认，因急于处理核污水，省略了一部分ALPS“正式运行”前的检查手续。(57)冯智源：《日本东电公开征集福岛核废水“氚分离”技术》，载观察者网，https://www.guancha.cn/internation/2021_06_20_595164.shtml。此外，日本对核污染水中核素检测的范围没有包括一些具有潜伏性和危险性的同位素，如钌、钴和锶等。而东京电力公司也承认了这些元素存在于71%的核污染水储存罐中。(58)Dennis Normle, Japan plans to release Fukushima's wastewater into the ocean, Science, 13 April 2021.但东京电力公司从未向公众提供过每个储罐中存在的放射性核素混合物及其含量的详细清单。在这种情况下，日本单方推进核污染水排海计划，无疑存在对周边国家海域以及全球海洋生态环境造成重大损害的极高风险。

再次，日本也未尽相应的通知与协商义务。日本至今未全面公开相关核污染水处置信息，也没有与邻近国家、国际社会甚至日本国内的利益相关者(如渔民)进行协商，无疑违反了勤勉尽责的相关要求。(59)罗欢欣：《日本核污染水排海问题的综合法律解读——对国际法与国内法上责任救济规定的统筹分析》，载《日本学刊》2021年第4期。根据《及早通报核事故公约》《核安全公约》等相关国际规则，日本也需承担通知并充分协商、保障信息透明等国际义务。日本如进行核污染水排海，因放射性物质难以消除，无疑存在造成周边国家海域环境重大损害的风险。针对日本核污染水排海的决定与计划，我国、韩国和俄罗斯等国均要求日本提供相关信息和进行磋商，但日本一直未将相关信息提供给周边各利益攸关方并展开磋商。2021年6月，我国常驻联合国副代表耿爽大使在《联合国海洋法公约》第31次缔约国会议上发言也指出，根据包括公约在内的国际法，日方须履行及时通知、充分协商等诸多义务。如前所述，《联合国海洋法公约》第300条要求各国善意履行义务，跨界环境损害的起源国应与潜在受影响国秉持善意进行协商。国际法院在渔业管辖权案的判决中也指出，双方应在善意地合理考虑对方的合法权益的基础上进行谈判或协商。(60)Fisheries Jurisdiction (United Kingdom v. Iceland), Merits, Judgment, ICJ Reports 1974, p.33, para.78.而日本没有提前通知潜在受影响的邻国与其他国家并与这些国家充分协商，就单方面决定和推进福岛核污染水排海计划，显然未尽预防跨界环境损害方面的通知与协商义务，更没有基于善意协商就自身的核污水处置方案进行修正，没有尽到勤勉尽责的义务。

最后，基于预防跨界环境损害中国家勤勉尽责义务标准判定的衡量因素，日本无疑未达到勤勉尽责的要求。日本核污染水排海的决定和后续行为可能会对周边国家海域以及全球海洋生态环境与生物资源造成重大损害，风险程度极高。而在科技水平和国家能力方面，日本也未体现其满足了相关标准。据相关报道，至少有加拿大和俄罗斯两家公司已试验成功分离氚的技术，而日本对核污染水的氚分离问题一拖再拖。(61)李玲飞：《日本核污水排放必须要算的三本账》，载《中国经营报》2021年4月13日。此外，日本并非只有将核污染水排海这一项选择，可以采取用混凝土封闭经过净化处理的污染水然后埋藏于地下，或者利用核电站周边土地和空间继续储存核污染水等方案。日本在未采取一切适当措施的情况下，仅以储罐空间受限为由，选择对自身而言经济代价最小的排海方案，单方面做出决定，将污染转嫁给邻近国家和国际社会，不符合睦邻原则和勤勉尽责的要求，存在不法性。