我国宪法“特赦”制度的刑事法治完善

王志亮，张晓华

2015年8月29日，在中国人民抗日战争暨世界反法西斯战争胜利70周年之际，我国对四类服刑罪犯予以特赦，这次特赦不仅是时隔40年后的第一次，也是现行《宪法》确立特赦制度以来的第一次，更是我国强调法治建设背景下的一次重大实践。四年后，2019年6月29日，为庆祝中华人民共和国成立70周年，践行依法治国理念和人道主义精神，我国对九类服刑罪犯实行特赦。由于没有相关法律对特赦的具体内容和程序做出规定，因而在两次特赦的落实过程中遇到了许多问题，对此，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部五部门联合制定了《特赦实施办法》，指导特赦的具体实践。实践表明，2015年特赦为2019年特赦提供了有益的经验，但是仅有经验是不够的，随着我国法治建设的全面和深入进行，特赦作为一种独具“政治艺术”和“国家智慧”的制度，需要进一步进行法治完善，才能更好地体现国家的“政治自信”和“政治善治”、法治精神和人文关怀。

一、两次特赦的实施

特赦是我国宪法规定的一项重要制度，1975年之前实施的几次特赦均针对战犯，由战犯管理所具体操作落实。1982年《宪法》规定特赦之后，一直到2015年、2019年，才先后实施了两次特赦，这两次特赦的对象全部是普通刑事犯，由监狱、社区矫正机关和看守所具体操作落实。

(一)2015年特赦

1.从议案到特赦令

2015年8月29日，第十二届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议，讨论了“关于特赦部分服刑罪犯”的议案，通过了《关于特赦部分服刑罪犯的决定》，该决定自2015年8月29日起施行。同日，国家主席习近平签署《特赦令》，对依据2015年1月1日前人民法院作出的生效判决正在服刑、释放后不具有现实社会危险性的四类罪犯实行特赦。

中央政法委和中央有关部门机关立即行动，积极部署特赦工作。2015年9月1日，中央政法委召开会议，专门部署依法做好特赦工作。会议要求各地各有关单位要认真贯彻实施全国人大常委会特赦决定和国家主席特赦令，深刻认识这次特赦的重大意义，以政治责任感和历史使命感，准确把握特赦的总体精神和适用条件，坚持严格范围、审慎稳妥、依法执行落实，要严格依法按程序办理特赦，绝不允许任何单位和个人以权谋私、权钱交易，应做到既不错赦一人、也不漏赦一人，确保经得起法律和历史的检验；强调要进一步明确特赦工作的基本要求和各部门职责任务分工并加强协调配合，尽早部署实施特赦决定的各项工作，确保依法、有序、高效完成特赦任务。为贯彻实施全国人大常委会特赦决定和国家主席特赦令，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部等五部门联合制定了具体实施办法，对依法做好特赦工作做出了具体规定和部署。

2.特赦四类罪犯

根据全国人民代表大会常务委员会《关于特赦部分服刑罪犯的决定》、国家主席《特赦令》，以及两高等五部门联合制定的《特赦实施办法》，中央和各省市自治区开始部署特赦的具体执行落实工作。监狱系统、社区矫正系统、看守所系统开始执行落实特赦的具体事项。

此次特赦，从内容上看有两个方面。首先，特赦设置了两个前置条件：其一，特赦对象限定为两种特殊类型的服刑罪犯，第一类是正在服刑的在新中国成立前或新中国成立后参加过保家卫国和反侵略正义战争的人员，第二类是“一老一少”正在服刑的罪犯；其二，改造效果作为重要参考标准，罪犯服刑改造了一段时间并且释放后不具有现实社会危险性，服刑时间和改造结果这两个要求必须同时具备。(1)《2015特赦决定草案解读》，载新华网，http://news.xinhuanet.com/politics/2015-08/25/c_128164553.htm，2021年7月20日访问。其次，将特赦对象分为四类，分别设定了“宽严相济”的具体要求：第一类特赦对象为80岁以上的老年服刑罪犯，基本上失去了危害社会的能力且人数极少，故在符合第二个前置限制条件的情况下全部特赦；第二类特赦对象年龄相对较小、人数相对较多、犯罪情况和服刑情况差别较大，因而做出了特赦的排除性规定，即贪污贿赂犯罪，故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪、黑社会性质的组织犯罪，危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪，有组织犯罪的主犯及累犯不得被特赦；第三类特赦对象，必须同时满足“年满75周岁”“身体严重残疾”和“生活不能自理”三个条件，方可被特赦；第四类特赦对象人数多、情况杂，因此限制性条件更为细致，首先是犯罪年龄条件为犯罪的时候不满18周岁，其次是刑罚条件或余刑条件为被判处三年以下有期徒刑或者剩余刑期在一年以下，最后是排除性条件，即犯故意杀人、强奸等严重暴力性犯罪、恐怖活动犯罪、贩卖毒品犯罪的除外。

这次特赦工作在2015年底圆满完成，全国共特赦服刑罪犯31527人，第一类参加过中国人民抗日战争、中国人民解放战争的服刑罪犯50人，第二类参加过保卫国家主权、安全和领土完整对外作战的服刑罪犯1428人，第三类年满75周岁、身体严重残疾且生活不能自理的服刑罪犯122人，第四类犯罪时不满18周岁且被判处三年以下有期徒刑或者余刑期在一年以下的服刑罪犯29927人。(2)《纪念抗战胜利70周年特赦完成31527名罪犯被释》，载新华网，http://news.sina.com.cn/c/nd/2016-01-25/doc-ifxnuwfc9480639.shtml，2021年7月20日访问。从服刑层面来看，特赦的31527名服刑人中，社区矫正服刑人21767名，监狱和看守所服刑人9760名。我国刑罚执行体制中，死缓、无期徒刑、有期徒刑由监狱执行(3)《中华人民共和国监狱法(2012修正)》第2条和第15条均规定：“被判处死刑缓期二年执行、无期徒刑、有期徒刑的罪犯，在监狱内执行刑罚。”，缓刑、假释、监外执行由社区矫正机构执行(4)《中华人民共和国刑法》第38条规定：“对判处管制的犯罪分子，依法实行社区矫正；刑事诉讼法第258条规定对被判处管制、宣告缓刑、假释或者暂予监外执行的罪犯，依法实行社区矫正，由社区矫正机构负责执行。”，有期徒刑余刑三个月以下、管制、拘役则由公安机关看守所执行(5)《中华人民共和国刑法》第43条规定：“被判处拘役的犯罪分子，由公安机关就近执行。”。可见，此次特赦对象主要以社区矫正和监狱服刑人员为主，涉及的拘役犯、管制犯极少，因此主要采取了两套不同的落实程序。

(二)2019年特赦

1.从议案到特赦令

2019年6月29日，第十三届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议审议并通过了《全国人民代表大会常务委员会关于在中华人民共和国成立七十周年之际对部分服刑罪犯予以特赦的决定(草案)》的议案；同日，习近平主席签署发布《特赦令》，根据《宪法》，决定对依据2019年1月1日前人民法院做出的生效判决正在服刑的九类罪犯实行特赦，以庆祝中华人民共和国成立70周年，充分彰显出国家的执政自信，体现依法治国理念和人道主义精神。

6月30日，中央政法委召开全国特赦实施工作动员部署视频会议，牵头成立特赦实施工作协调小组，会同有关部门，加强组织领导，推动部门协作、地区联动、军地配合，强化政策指导，形成特赦实施整体合力，依法积极稳妥做好特赦实施工作。各地建立了省委政法委书记为组长的特赦实施工作领导小组，通过召开专题会、制定文件、方案等措施细化任务，层层压实责任，确保中央部署落地见效。

2.特赦九类罪犯

对依据2019年1月1日前人民法院作出的生效判决正在服刑的九类罪犯实行特赦，第一类是参加过中国人民抗日战争、中国人民解放战争的，第二类是中华人民共和国成立以后参加过保卫国家主权、安全和领土完整对外作战的，第三类是中华人民共和国成立以后为国家重大工程建设做过较大贡献并获得省部级以上“劳动模范”“先进工作者”“五一劳动奖章”等荣誉称号的，第四类是曾系现役军人并获得个人一等功以上奖励的，第五类是因防卫过当或者避险过当被判处三年以下有期徒刑或者剩余刑期在一年以下的，第六类是年满75周岁、身体严重残疾且生活不能自理的，第七类是犯罪的时候不满18周岁被判处三年以下有期徒刑或者剩余刑期在一年以下的，第八类是丧偶且有未成年子女或者有身体严重残疾、生活不能自理的子女确需本人抚养的女性被判处三年以下有期徒刑或者剩余刑期在一年以下的，第九类是被裁定假释已执行五分之一以上假释考验期的或者被判处管制的。

这九类服刑罪犯具有以下情形之一的不得特赦，其一，第二、三、四、七、八、九类罪犯中属于贪污贿赂犯罪，军人违反职责犯罪，故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪，黑社会性质的组织犯罪，贩卖毒品犯罪，危害国家安全犯罪，恐怖活动犯罪的罪犯，其他有组织犯罪的主犯，累犯的；其二，第二、三、四、九类罪犯中剩余刑期在十年以上的和仍处于无期徒刑、死刑缓期执行期间的；其三，曾经被特赦又因犯罪被判处刑罚的；其四，不认罪悔改的；其五，经评估具有现实社会危险性的。

在特赦工作落实过程中，全国公安机关对看守所服刑罪犯、待交付执行罪犯和正在仅执行剥夺政治权利的罪犯进行逐一摸排确认；全国监狱共派出调查组2000多个，投入警力8000余人次，走访相关部门、企业、单位、档案馆、史料馆7000多家，调取各类证据材料10000余份，为特赦案件办理打下了坚实的证据基础。截至2021年9月12日，全国检察机关共审查提请特赦案件23211件，纠正刑罚执行机关报请特赦不当案件342件，保证了特赦实施依法进行。全国法院共裁定特赦罪犯15858人，取得了良好的政治效果、法律效果和社会效果。

二、特赦落实过程中凸显操作问题

国家主席习近平签署《特赦令》后，中央政法委对依法做好特赦工作进行部署，要求不错放一人、不漏赦一人。面对时间短、任务重、要求高的特赦工作，刑罚执行机关尤其是监狱基层民警除了要完成日常职责范围内监区组的服刑人监管、生产管理、业务执勤和值班备勤等工作之外，还要在短时间内查阅罪犯档案，逐一排摸筛查每名罪犯是否符合特赦条件，遇到了一些难以操作的具体问题。

(一)特赦落实监狱工作难

1.监狱调查取证难

从2015年和2019年两次特赦工作的实践来看，监狱提取罪犯符合特赦条件的证据比较困难，不仅需要逐一摸排每名罪犯的情况以甄别是否符合特赦条件，还必须外出走访调查取证，其中调取服刑人曾经的参战证据最为困难，不仅需派出多路人员四处奔波，还要面临因有关单位难以积极配合而导致的工作困难。

从监狱服刑罪犯来看，现在媒体发达，国家宣布特赦，监狱内的服刑罪犯很快就能得到消息。为稳定罪犯的心态和情绪，各监区均召开大会，组织学习《特赦决定》，确保每名罪犯均准确知晓特赦的范围、对象和条件。对少数特殊案件办理过程中存在疑问的，如监狱拿不准是否符合基本条件的，市检察院、市中级法院往往不同意报送，从而使监狱处于两难境地。从监狱外出走访调查取证来看，存在诸多地方不知晓、协助办理部门不明确、单位不配合的现象。部分地方政府对特赦工作推诿，地方公安机关的特赦工作开展相对滞后，监狱需反复多次进行协调联系，严重影响了工作进度。罪犯曾参战情况调查取证尤为困难，或者因罪犯原所在部队和当地民政部门以涉及机密事项为由不愿提供相关证据，或者因军队驻地搬迁变动无法找到原部队，即便找到也因为时间久远而资料销毁或遗失，无法提供证据，或者因规定不明确而无法对诸如参加维和部队但未出国作战的情形进行认定，凡此现象均导致特赦工作推进困难，效率低下。

2.“释放后不具有现实社会危险性”难以界定

因为2015年、2019年前后两次特赦的规定要求“特赦对象为正在服刑”的罪犯，所以“不具有现实社会危害性”的要求实际上是一种服刑改造效果的入围限制条件，而服刑罪犯的再犯罪危险评估一直都是监狱和社区矫正工作的难点。这两次特赦的落实实践中，判断罪犯“释放后不具有现实社会危险性”主要是根据罪犯的罪名、刑期、犯罪情节、前科劣迹、服刑改造表现等综合对比推理判断来确定的，而对比的基准就是《特赦决定》中的规定，如2015年特赦的第四类特赦对象中，“犯罪的时候不满十八周岁，被判处三年以下有期徒刑或者剩余刑期在一年以下的，但犯故意杀人、强奸等严重暴力性犯罪，恐怖活动犯罪，贩卖毒品犯罪的除外”。这种方法虽然能够判断第四类服刑人员，但是涉及其他几类服刑人就很难把握从而流于形式了。而地方公安机关的危险性评估不及时、表述不规范、结论朝令夕改则影响了特赦工作的严肃性。服刑罪犯再犯罪危险评估的研究还不成熟，只能寄希望于监狱、社区矫正理论和实务部门的进一步研究。

(二)特赦落实社会配合难

1.特赦落实的相关工作衔接不畅

两次特赦在具体落实中主要分为四个流程。首先，从上到下有两个程序：一为特赦相关文件传达流程，二为特赦总体落实流程；其次，从横向并列主要有两个刑罚执行部门的流程：一为监狱特赦具体操作流程，二为社区矫正机构特赦具体操作流程，此外，还有公安系统的看守所。特赦相关文件传达流程分为六个环节：第一是全国人大常委会决定，第二是国家主席发布特赦令，第三是制定特赦实施办法，第四是司法部监狱局和社区矫正局出台报请特赦有关程序要求，第五是监狱制定具体的特赦实施方案，第六是监区和司法所制定各自的特赦实施方案。实际上特赦总体落实程序分为七个环节，第一是全国人大常委会决定；第二是国家主席发布特赦令；第三是监狱或社区矫正机构排查符合特赦条件的服刑人员并向法院提请特赦建议书且抄送检察院；第四是法院裁定；第五是检察院监督；第六是监狱或社区矫正机构执行裁定；第七是司法所、公安机关负责释放后安置。

以上落实流程，由于无法可依，只能靠上级指示下级以及各部门协商合作开展，执行中难免出现特赦工作衔接不畅问题。为了做好特赦的落实工作，实践中把“不错放一个，不漏赦一个”确立为总原则，设置了“六关”，即摸排甄别关、调查取证关、风险评估关、报请程序关、依法裁判关、法律监督关。(6)《纪念抗战胜利70周年特赦完成31527名罪犯被释》，载新华网，http://news.sina.com.cn/c/nd/2016-01-25/doc-ifxnuwfc9480639.shtml尽管有上级指示和部门合作，但还是遇到了三个突出问题：一是特赦的落实操作工作缺乏相关法律规定，导致各个部门在衔接过程中权责不明；二是全国各地的特赦实施方案总体一致，但是在个别具体操作过程中出现了工作程序不统一、要求不统一的问题；三是缺少符合特赦条件的服刑人员被漏赦的救济机制。特赦是国家大事要务，政府机关应大力协助，尤其是涉及转业复员军人犯罪服刑符合特赦条件的需要军队大力协助，而实际上只有监狱在全力推进这一工作。

2.被特赦人员释放后安置难

就笔者调研情况来看，监狱特赦后被释放人员还遇到了一个较为普遍的问题，即特赦后安置难问题。虽然《监狱法》第37条规定，“对刑满释放人员，当地人民政府帮助其安置生活。刑满释放人员丧失劳动能力又无法定赡养人、抚养人和基本生活来源的，由当地人民政府予以救济”。但在实践中该项规定缺乏可操作性，刑满释放人员的就业一直是困扰政府和社会的难题，特赦人员的安置更不例外。在特赦落实过程中，司法部召开党组会议专题研究部署特赦落实工作时提出：“要切实做好特赦人员安置帮教,加强对特赦人员的帮扶救助,帮助解决实际困难,促进他们尽快融入社会。”实践中，虽然每次特赦都得到了相关部门的高度重视，总体上看，监狱与相关部门的衔接工作也比较顺畅，但仍然存在一些问题，给特赦工作的落实带来了一定困难。

三、特赦实践中存在问题的原因分析

特赦实践中遇到取证难、安置难等难题，其原因固然众多，但与特赦理论研究肤浅、特赦法规严重不足具有一定关联。特赦理论研究肤浅，对特赦的认识必然不深不透；特赦法规缺乏，即特赦法空缺、《宪法》《刑法》《刑事诉讼法》有关特赦规定简陋、《监狱法》《社区矫正法》根本无规定，导致了特赦落实无法可依的困境。

(一)特赦理论研究肤浅

1.特赦定义有分歧

理论界对特赦的研究较为薄弱，统计中国知网上与特赦相关的文章共有287篇(7)笔者以“特赦”为篇名在中国知网中搜索，一共搜到相关文章287篇。、专著共有7部(8)笔者查阅了7部专门论述特赦理论的专著：郭金霞、苗鸣宇：《大赦·特赦——中外赦免制度概观》，群众出版社2003年版；陈东升：《赦免制度研究》，中国人民公安大学出版社2004年版；陈娜：《刑事赦免制度》，法律出版社2008年版；陈春勇：《赦免及其程序问题研究》，中国人民公安大学出版社2010年版；阴建峰：《现代赦免制度论衡》，中国人民公安大学出版社2006年版；阴建峰、王娜：《现代赦免制度重构研究》，中国人民公安大学出版社2011年版；高明士主编，陈俊强著：《皇权的另一面——北朝隋唐恩赦制度研究》，北京大学出版社2007年版。，大部分著述没有细致阐述特赦的定义(9)高铭暄、赵秉志、阴建峰：《新中国成立60周年之际实行特赦的时代价值与构想》，载《法学》2009年第5期，未正面对特赦进行定义，但是在特赦和大赦比较中对特赦的概念进行了详细的阐述。，涉及特赦定义的著述较少，且特赦定义不一致。特赦的定义可分为两类，一类是“宣告观”，以马克昌、高铭暄、赵秉志、阴建峰等人为代表，得到了学界的普遍认同成为通说；另一类是“对象观”，以陈兴良、陈云生为代表。宣告观认为，“所谓特赦，是指由国家元首或者最高国家权力机关以命令的方式，对已受罪刑宣告的特定犯罪人，全部或部分免除其刑罚执行的制度。”(10)阴建峰：《现代赦免制度论衡》，中国人民公安大学出版社2006年版，第234页。对象观认为，“特赦是指国家元首或最高权力机关对被追诉人和被判刑人免除罪与刑或减免刑罚的法律制度。”(11)陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第891页；陈云生：《中国的特赦及其宪政意义》，载《广州大学学报(社会科学版)》2010年第1期。对这两种观点进行评价的前提是确定评价标准，特赦是一个起于决定、经过宣告、止于落实的系统整体过程，因而应以特赦的系统整体为标准来评价特赦的定义。

宣告观的特点，在于指明了特赦的由来及功效，但有三点不足：其一，“受罪刑宣告”涵盖不清，是指判决已经生效还是尚未生效不明确，因而其结果也大不一样。如果指判决已经生效且刑罚已开始执行，那么特赦就不应包括待刑犯；如果指判决未生效或判决已生效但尚未开始执行刑罚，那么特赦就应包括待刑犯。其二，缺乏刑罚执行时段的表述，“罪刑宣告”仅仅是刑事诉讼中的一个阶段，并不包括刑罚执行时段，而特赦所指的特定罪犯主要是指服刑犯。其三，概念落脚点过于宽泛，认为特赦是一种制度，但却没有明确特赦是一种什么制度。对象观的特点，在于明确了特赦适用的对象范围，指出特赦是一种法律制度，其对象为被追诉人和被判刑人两类。但是这一对象范围表述，起到了“成也萧何，败也萧何”的作用，首先，将被追诉人列为特赦的对象明显超越了我国特赦对象的范围，实为不妥；其次，将特赦定义为一种法律制度，范围仍然较为宽泛，没有具体指明是什么法律制度。

2.特赦实践观不一

对特赦的理论研究薄弱，必然反映在特赦实践中。传统观点认为，我国只实行过八次特赦，而将对日本战犯的特赦排除在外，如有学者认为“对日本战犯的处理实际上并非特赦，而是最高人民检察院根据全国人大常务委员会的决定，依法定职责和诉讼程序正常处理案件，与特赦并无关联”(12)陈春勇：《赦免及其程序问题研究》，中国人民公安大学出版社2010年版，第99-100页；王娜：《刑事赦免制度》，法律出版社2008年版，第78页。。笔者认为，我国实际实施了十次特赦，以对象为标准，可将特赦分为两类：第一类为针对日本战犯的特赦，第二类为针对国内战犯的特赦，以未明确冠以特赦之名为由将对日本战犯的特赦排除在外的观点是不妥的。从特赦的时间顺序来看，我国于1956年开始特赦日本战犯，1959年开始特赦国内战犯，特赦这两类战犯属于一脉相承、前后相继的政府行为；从特赦的指导方针来看，特赦日本战犯和国内战犯，都是在1956年3月“中央处理战犯问题的总方针”指导下进行的，特赦战犯是我国中央政府的具体工作事项之一；从特赦的本质来看，两者尽管对象、政策有所区别，但其本质均为我国政府实施的特赦。

当然，特赦日本战犯与特赦国内战犯的具体程序稍有不同，特赦日本战犯需经最高人民检察院公诉并经特别军事法庭作出终审判决，而特赦国内战犯则直接由最高人民法院批准，前者经过了公诉和审判的诉讼程序，公诉和审判实际上是特赦前的审查，没有改变特赦免除刑罚处罚的作用，故对日本战犯的赦免仍属于特赦，之所以出现程序的不同，是由新中国成立初特赦制度尚处于摸索阶段、特赦日本战犯具有国际影响而特赦国内战犯则纯属我国内政等诸多因素所致，但不能以此为由认为特赦日本战犯不属于特赦。许多学者持同一看法，郭金霞、苗鸣宇就将建国初的特赦一分为二，即包括“特赦日本战犯和特赦国内战犯”(13)郭金霞、苗鸣宇：《大赦、特赦——中外赦免制度概观》，群众出版社2003年版，第186、194页。；阴建峰、王娜指出“对日本战犯的处理，实际上也是一种特赦，却往往被学者忽略”(14)阴建峰、王娜：《现代赦免制度重构研究》，中国人民公安大学出版社2011年版，第45页。。

(二)特赦法规层面规定缺失

1.特赦的立法规定简陋

我国仅有《宪法》《刑事诉讼法》直接规定了特赦，《刑法》直接规定的是赦免而非特赦，属于对特赦的间接规定，三法共计5个条文涉及特赦，但内容简陋。1982年《宪法》对特赦的规定仅有两个条文，第67条规定“决定特赦是全国人大常委会的职权”，第80条规定“中华人民共和国主席根据全国人民代表大会的决定和全国人民代表大会常务委员会的决定，发布特赦令”。可见，《宪法》对特赦的规定有两项内容，一是特赦决定权由全国人大及其常委会行使，二是特赦令发布权由国家主席行使，而空缺特赦的法定概念和特赦的本体内容。

1997年《刑法》有两个条文对赦免做出了规定，第65条“(一般累犯)被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。”第66条“(特别累犯)危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯上述任一类罪的，都以累犯论处。”以上可见，《刑法》对赦免的规定仅有一项内容，即赦免对累犯的影响，属于赦免的后果，且不是赦免的本体内容。同时，依据《宪法》具有特赦而无大赦的规定，《刑法》所指赦免应为特赦。

2018年《刑事诉讼法》对特赦的规定仅有一个条文，第15条规定“有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪：……(三)经特赦令免除刑罚的。”这项内容不是特赦的本体内容，而是特赦对刑事责任的影响，即经特赦令免除刑罚的不追究刑事责任，属于特赦的后果。

通过比较《刑法》《刑事诉讼法》对特赦的规定，可见两者之矛盾，《刑法》第65条、第66条提及的赦免均指《宪法》规定的特赦，以只免刑不免罪为特赦的法律效力，而《刑事诉讼法》第15条第3项规定的特赦则既赦免罪又赦免刑。(15)我国《刑事诉讼法》第15条第3项规定，“经特赦令免除刑罚的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪。”我国《刑法》第65条规定，“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚。”理论界普遍认为，特赦只免刑不免罪，大赦才既免刑又免罪。根据我国的特赦实践，虽然没有明确说明只赦免刑罚，但是在具体执行中是按照这一原则落实的。

2.特赦的操作程序空缺

虽然《宪法》《刑法》《刑事诉讼法》有相应条款对特赦做出规定，但是未规定特赦案件的具体办理程序，《监狱法》《社区矫正法》中亦无具体规定，造成特赦实践无法可依的尴尬局面，最终只能依靠相关部门的协商来推动落实。为落实《特赦决定》和《特赦令》，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部出台了《关于实施〈全国人民代表大会常务委员会关于特赦部分服刑罪犯的决定〉的办法》，司法部出台了《监狱报请特赦工作流程》《社区服刑人员报请特赦有关程序要求》、各个省市司法厅局都制定了具体的特赦实施方案。但是，以行政文件的方式传达特赦执行原则和基本程序的做法，只是迫不得已的权宜之计，不具有普遍约束力和操作性，更不是特赦的相关法规。

四、特赦制度的法治完善建议

特赦制度的问题是客观存在的，必须深入研究特赦理论和实践，才能从法治上完善特赦制度。特赦制度的法治完善要求：完善特赦立法规定，完善特赦案中诉讼程序并明确各部门职责。

(一)深入研究特赦理论

1.明确特赦定义

特赦是从古代的恩赦演变而来的，其形式有大赦、降罪、录囚等，其内容基本包含免罪和免刑两类。(16)陈俊强：《皇权的另一面——北朝隋唐恩赦制度研究》，北京大学出版社2007年版，自序第4页。1840年鸦片战争之后，西方宪政制度对中国传统政治文化产生巨大冲击，包含大赦和特赦的现代赦免制度逐渐登上政治法律舞台。新中国成立后，虽然保留了赦免制度，但只实施过特赦并未实施过大赦，故实事求是地讲，特赦是我国唯一的赦免制度。应以特赦的系统整体运行为标准对特赦进行定义：特赦是指由国家最高权力机关决定、国家主席宣布并由相应国家机关具体执行落实的，对已受罪刑宣告且执行刑罚中的特定犯罪服刑人全部或部分免除其刑罚执行的一项宪法及刑事法制度。

特赦的基本定义，可从六个方面来理解：第一，特赦决定权，特赦决定权通常归属于国家最高权力机关即全国人民代表大会及其常务委员会。第二，特赦发布权，特赦通常以命令的形式发布，简称特赦令，由国家主席发布。第三，特赦的对象，特赦适用于特定犯罪服刑人，首先应排除未决犯，其次应排除已决待刑犯，只选择特定服刑犯进行特赦。第四，特赦的落实，特赦的具体执行落实由公安部门下属的看守所和司法部门下属的监狱、社区矫正机构负责。第五，特赦的效果，首先，特赦具有追溯性，特赦针对的是已经由法院宣告判决的罪犯，事实上体现了“溯及既往”的效果；其次，特赦具有免除刑罚执行的功能，对已受罪刑宣告、刑罚执行中的犯罪人，事实效果是全部或者部分免除刑罚的执行。第六，特赦的属性，特赦是一项宪法、刑事法制度，其具体内容或由《特赦法》专门集中规定，或由《宪法》《刑法》《刑事诉讼法》《监狱法》《社区矫正法》等相应分散规定。

2.丰富特赦理论

特赦作为免除犯罪服刑人刑罚的一种措施，既有使犯罪服刑人心存侥幸不思悔改的消极影响，又有“对社会、政治、经济情况和国事的气候起调节作用，对重刑起缓和作用”(17)甘雨沛、何鹏：《外国刑法学》，北京大学出版社1984年版，第569页。的积极能效。在近现代社会的特赦实践中，特赦的消极作用越来越轻微，积极作用越来越显著。

特赦理论包括四个方面的内容：一是特赦本身的正当性，二是犯罪原因的连带观，三是特赦归属的制衡观，四是特赦功能的改造观。特赦本身的正当性即特赦的合理性，包括两方面的最低要求：一为特赦权的正当来源，即掌握特赦权的人的地位来自民众选择或起码被民众认可；二为特赦权的正当行使，即特赦程序、特赦内容、特赦目的被社会大众接受或默认为正当。犯罪原因的连带观主张犯罪原因绝对不在于国家、社会、个人任一方而是三者的综合，因此犯罪的责任不应只由犯罪人一方承担，国家、社会也有一定的责任，特赦无疑是国家、社会主动担当责任的一种方式。特赦归属的制衡观主张，在权属上特赦定位为行政权，犯罪现象是动态的，而法律规定静止僵化总有不足之处，特赦的设置运行正是为了弥补法律规定的不足；即使法院审理犯罪案件、定罪量刑也难免会有偏差，甚至有些错误无法挽回，特赦以免除刑罚的方式发挥着纠正量刑偏颇的作用。以2019年特赦的九类案件犯人为例，可增加一类，近几年《刑法修正案》涉及罪(刑)变化、刑罚配置、调整刑罚档次和幅度以及因司法解释变化影响罪名(包括入罪标准)和量刑幅度，按新法新规，明显属于“无罪”或“畸重”的，则有特赦的必要，无论涉及谁一律特赦，以体现法律面前人人平等。特赦功能的改造观主张，罪犯执行一定刑期后，特赦以免除余刑的方式促进其改恶从善，因为特赦更加坚定了他们重新做人的决心。因此，有理由认为，特赦展现出的制度优越性将在我国未来的法治进程中越来越受重视，所以完善特赦制度是必需的。

3.特赦与相关制度的区别

从实际效果来看，特赦意味着监狱必须释放罪犯，社区矫正机构必须解除与罪犯的社区行刑关系，这些均表明特赦有使犯罪服刑人重新回归或融入社会的功效，而刑罚执行中的诸如缓刑、假释等相关制度也有类似的功效，这就需要对以上制度进行辨析，认识特赦制度与其他制度的本质区别及其独特价值。特赦与缓刑、假释在作为刑罚消灭事由上有极大的相似性，但是与假释、缓刑在性质、法律效力、决定机关、适用条件等方面都不同。特赦与假释、缓刑之间最大的区别在于法律效力不同，特赦减免的是刑罚，假释则是附条件提前释放，如果在假释考验期内没有发生撤销假释的法定事由，则不再执行余刑，其效力不及于刑事责任，缓刑则只是附条件不在监狱执行刑罚，如果在缓刑考验期内没有发生撤销缓刑的法定事由，则原判刑罚不再执行。(18)陈春勇：《赦免及其程序问题研究》，中国人民公安大学出版社2010年版，第42-45页。缓刑、假释有严格的条件和限制，特赦则往往能够顺应政治、经济等形势的变化和突发事件的出现，在减免刑罚上具有灵活性，这正是其独立存在的价值所在。如果与假释犯一样，对特赦对象要求进行再犯危险评估，那么特赦的功效势必大打折扣，责任倒查更使得相关单位因为怕担责而选择不作为，如2019年特赦，有的监狱在审查时只将刑期即将到期的罪犯圈定为符合特赦条件的对象，最终只特赦了一人，可见再犯危险评估对特赦影响之大。

正因为特赦区别于缓刑、假释，因而在适用对象、适用犯罪、适用刑罚上不能等同于缓刑和假释，应有其独有的内容。特赦条件的规定和表述应该一目了然，不应引起歧义。基于教育改造罪犯、预防再犯的功效发挥，特赦的适用对象，在年龄上可考虑老、少两个端点，即75岁以上一个端点、20岁以下一个端点，在身体状况上可考虑体弱多病的；在适用犯罪时可多考虑过失犯罪、个人犯罪、危害后果较轻的犯罪；适用刑罚时，在刑种上可多考虑较轻的刑罚，在刑期上可多考虑较短的刑期，在服刑时间上可多考虑服刑时间较长的。目前的特赦对象是普通刑事罪犯，主要考虑对象是有功、年老、身残的，这些人明显没什么社会危险性。特赦有其存在的必要性，而且特赦的启动应有确定性，应避免不确定性和无法预测性，同时，特赦程序启动后应留有足够时间便于相关机关办理落实。

(二)完善特赦立法规定

1.完善特赦立法

在2015年、2019年特赦过程中凸显出的问题明显与我国建设法治国家、依法治国的目标不符，更不符合《法治政府建设实施纲要(2015—2020年)》《法治中国建设规划(2020-2025年)》的要求。特赦作为《宪法》规定的一项宪政制度，必须在法治轨道上运行，绝不能将特赦置于法外乃至其被边缘化，而应由相关法律法规层层做出下位衔接规定。首先，在《宪法》之下，应制定《特赦法》；其次，在《刑法》《刑事诉讼法》《监狱法》和《社区矫正法》中补充特赦的相关规定；最后，全国人大常委会、最高法和最高检应做出特赦的相应解释。

根据《立法法》关于立法权、立法事项的规定，《特赦法》的核心内容涉及犯罪和刑罚，应由全国人大制定。《特赦法》的主要内容包括立法依据、特赦效力、特赦的提起、特赦的决定、特赦令的发布和特赦的执行落实等六项内容。特赦法的立法依据有两个，一是《宪法》，是实体依据；二是《立法法》，是程序依据。基于这样的认识，特赦法的依据可表述为：根据《宪法》、依照《立法法》规定的程序，特制定本法。特赦效力是特赦免除刑罚的法律效果，我国《刑法》规定的刑罚包括主刑和附加刑两类，特赦赦免主刑是其本义，那么赦免附加刑吗？此次特赦没有明确提及，实践中的做法是一概赦免。因此，《特赦法》必须明确规定，特赦的法律效力分为两个方面，一是针对主刑的赦免效力，二是针对附加刑的赦免效力。

特赦的提起、特赦的决定、特赦令的发布和特赦的执行落实，这是特赦的完整运行程序。特赦的提起是特赦的启动程序，可实行“自上而下”和“自下而上”相结合的模式。“自上而下”模式是指由全国人大主动做出特赦决定，“自下而上”模式是指由一定人数的人大代表或相应的国家机关提出特赦申请而由全国人大审议决定。这两种模式意义重大，在保证特赦制度权威性的同时，保障服刑公民申请特赦的权利，有利于促进特赦从临时制度发展为常设制度。(19)焦建升：《对我国特赦制度的几点思考》，载《成都行政学院学报》2011年第1期。特赦的决定和发布程序已很完善，不做赘述。特赦的执行落实是监狱、社区矫正机构、看守所根据特赦令具体办理特赦事项的程序。特赦的执行落实以免除刑罚执行为内容，以特赦的实际执行主体为标准，特赦的具体执行可分为三个部分，一是监狱对徒刑罪犯的特赦，二是社区矫正机构对监外服刑人的特赦，三是看守所对刑期较短服刑罪犯的特赦。

特赦的执行落实工作事关特赦效力的权威性，特赦对象的条件符合性、特赦事项的办理程序正当性，这些工作的进行依据具有合法性要求、其完成节点具有及时性要求。由于特赦的法律效力是赦免刑罚，其结果是终结服刑人的服刑，这对其法律地位具有决定性作用。因此，特赦的执行落实必须经过专门审查。法院、检察院应抽调具备专业法律知识的审判工作人员、检察工作人员组成特赦审查委员会，审查监狱、社区矫正机构、看守所提交的特赦服刑人员名单是否符合特赦条件，以保证特赦的权威性、准确性(20)焦建升：《对我国特赦制度的几点思考》，载《成都行政学院学报》2011年第1期。和及时性。

特赦的执行落实工作涉及的机关部门较多，需要处理的事项繁杂，其结果直接关系到特赦对象的切身利益，为防止符合条件的服刑人被遗漏，应设置特赦的救济制度。特赦的救济制度要求监狱、社区矫正机关、看守所各自公布特赦事项、公示特赦对象名单，认为公示名单有误或有遗漏的服刑人可提出特赦救济审查申请，中央和省级司法机构设置特赦委员会专门受理服刑人的特赦救济审查申请。特赦审查委员会和特赦委员会的双重保障机制有利于保护服刑人的特赦利益。特赦结束后，司法行政机构应制定对被特赦人员的定期回访制度，以考察其适应社会的情况，并了解社会对他们的接纳情况。

2.关于《刑法》《刑事诉讼法》《监狱法》等补充特赦的相关规定

《宪法》规定了特赦的决定权和特赦令发布权的行使，《刑法》《刑事诉讼法》《监狱法》应分别作出承接性规定。《刑法》应将第65条、第66条的“赦免”修改为“特赦”，明确规定特赦与累犯的关系，以与特赦立法的规定保持一致。《刑事诉讼法》应进一步规定特赦审核的程序内容，包括特赦的裁定程序和法定期限。《监狱法》应在释放的规定中增加特赦释放的内容，主要是办理特赦的程序步骤、发给特赦证，以区别于刑满释放。同样，《社区矫正法》应增加特赦注销服刑的规定，但要区别于《监狱法》对特赦释放的规定，社区矫正的特赦注销包括特赦注销的程序步骤、发给特赦证。将来制定《刑罚执行法》时，应将特赦的相关事项分别规定在监狱行刑、社区行刑的内容中。

同时，全国人大常委会、最高法和最高检应出台相应的法律解释以明确《特赦法》的某些具体操作细节。例如，关于年龄的界定标准，监狱在此次特赦中积累了一些经验，对身份证出生日期与判决书不同的，以身份证为准；身份证、户口出生日期有误的，提供充分证明，也可以证明材料为准。数罪中部分罪符合特赦的，实践中不支持部分特赦，可分为两种情形：其一是犯罪未满十八周岁的数罪，其中一罪的犯罪时未满十八周岁，另一罪的犯罪时已满十八周岁的，实践中不特赦；其二是数罪中部分符合特赦条件，罪犯数罪并罚被判处有期徒刑和拘役，而拘役符合特赦条件的，实践中不特赦。

(三)完善特赦案件的诉讼程序

1.特赦案件的管辖

特赦案件的管辖，需要解决立案管辖和审判管辖的问题。首先，需要确定立案管辖，立案管辖是公安机关、法院、检察院直接受理刑事案件的职权划分，刑事案件分为定罪量刑的一般刑事案件与变更刑罚执行的程序性刑事案件，变更刑罚执行的程序性刑事案件包括减刑、假释、特赦案件等。特赦案件，既不涉及刑事侦查，又不涉及提起公诉，因此，特赦案件的立案管辖应由法院行使管辖权，而排除公安机关和检察院。其次，审判管辖是法院系统内各级法院之间、同级法院之间、普通法院与专门法院之间、专门法院之间审理第一审刑事案件的职权划分。特赦案件区别于以定罪量刑为宗旨的刑事案件，不区分审级，不但现行《刑事诉讼法》没有规定特赦案件的审判管辖，现有刑事诉讼法学理论亦未论及，只能从类似的减刑、假释案件的审理实践中借鉴。在监狱行刑实践中，监狱向法院提请的减刑、假释案件，由监狱所在地的中级法院审理，以此类推，特赦案件也应由中级法院进行审判管辖，由中级法院或者高级法院审理并作出裁定。

2.特赦案件的受理

受理特赦案件时，法院应当审查执行机关移送的材料，这些材料包括：特赦建议书，终审法院裁判文书、执行通知书、历次减刑裁定书的复印件，罪犯确有悔改表现的具体事实的书面证明材料，罪犯评审鉴定表、奖惩审批表等，其他根据案件审理需要应予移送的材料。针对特赦案件，法院应列出证据清单，这样便于监狱等单位查证、取证、核实。

经审查，材料齐备的，应当立案；材料不齐的，应当通知执行机关在三日内补送，逾期未补送的，不予立案。人民法院受理特赦案件后，应当在立案之后五日内将执行机关报请特赦的建议书等材料依法向社会公示，公示应当写明公示期限和提出意见的方式。公示期限为五日，公示内容应当包括：罪犯的个人情况、原判认定的罪名和判决的刑期、罪犯历次减刑情况、执行机关的建议及依据。

3.特赦案件的审理

法院审理特赦案件，应当依法由审判员或者由审判员和人民陪审员组成合议庭进行，可以采取开庭审理或者书面审理的方式。对于公示期间收到不同意见的特赦案件，检察院有异议的特赦案件，被报请特赦的罪犯系职务犯罪罪犯、组织(领导、参加、包庇、纵容)黑社会性质组织犯罪罪犯和破坏金融管理秩序和金融诈骗犯罪罪犯及其他在社会上有重大影响或社会关注度高的特赦案件，法院认为其他应当开庭审理的特赦案件，应当开庭审理。法院开庭审理特赦案件，应当通知检察院、执行机关及被报请特赦罪犯参加庭审。此外，人民法院根据需要，可以通知公示期间提出不同意见的人参加庭审或者其他人员参加庭审。开庭审理应当在罪犯刑罚执行场所或者人民法院确定的场所进行，有条件的人民法院也可采取视频开庭的方式。对于社区矫正机关报请特赦的，法院可以在罪犯服刑地或者居住地开庭审理。

在审理特赦案件过程中，应严格细致审查证据材料，在证据充分可靠的基础上做出裁判，对不符合要求的证据材料，提出补充意见，经补充后证据仍不足的，不予特赦。法院应以严格公正的工作态度，确保特赦的政治效果、法律效果、社会效果落到实处。与此同时，检察院进行全程同步监督，采取书面审查、列席会议、实地调查、询问讯问等方式，将监督工作贯穿于特赦案件的报请、审理和裁定全过程。

(四)明确部门职责

1.完善特赦落实的部门衔接

特赦是终结刑罚的一种独特方式，特赦的执行落实工作，不仅涉及刑罚执行机关，而且需要诸多部门的配合协助，否则难以真正全面落实完成，特赦的作用意义将会大打折扣。完善特赦执行落实的部门衔接，需要从以下几点入手：其一，上级国家机关应当统一部署、加强组织领导、层层落实责任，掌握特赦工作的整体流程；其二，通过规范特赦制度，将特赦工作程序流程化、制度化，以弥补衔接上的制度漏洞；其三，监狱、社区矫正机构应积极主动认真做好与其他相关部门的衔接工作，明确提出具体的衔接要求，以确保特赦的执行落实工作圆满落地。建议证据提取由罪犯户籍地公安机关落实，按时向监狱移送。

监狱成立特赦工作联席会议机制，与法、检、公、司机关研究特赦工作遇到的困难和问题。必须建立公安机关、国家安全机关的危险评估工作机制和流程，一旦形成就产生法律效力，法院规范特赦案件的证据清单，便于监狱调查取证。监狱对在押罪犯档案材料进行认真细致查阅，对照特赦罪犯条件，查找有效信息；监区根据罪犯申请重点查阅，做好相关笔录，收集线索，找每名罪犯谈话，做好谈话记录，明确告知特赦事项，询问是否符合特赦条件。监狱成立特赦工作办公室，抽调监区警力，组成调查取证小组，专门负责证据收集；证据收集采用同步跟拍录像措施，确保证据来源真实、合法、有效。监狱有疑问，随时向省局特赦工作办和相关处室及法院请示汇报，不擅自作主。

2.完善特赦人员的安置

两次特赦的人员安置得到了国家自上到下各部门机关的高度重视，总体而言完成了特赦工作任务，取得了良好的社会效果。相对而言，社区矫正机构落实特赦人员的安置较为顺畅，在发放《特赦裁定书》《司法所解除社区矫正宣告书》之后，一般都与生活困难的特赦人员签订了《安置帮教协议书》，积极帮助他们适应社会。而监狱落实特赦人员安置帮教中却遇到了一些难题，主要是落户等社会性工作做得不及时等。特赦人员的安置内容包括落户、就业或就学、办理社保等社会生活内容事项，涉及公安派出所、民政部门、社保部门、学校等社会有关部门和机构，这些机构应做好接纳工作，积极采取卓有成效的措施，及时办理特赦人员的落户、就业或就学、社保等社会生活事项，消除特赦人员顺利适应社会的隔阂障碍。

目前而言，两次特赦工作虽已顺利完成，但在落实过程中却遇到不少困难：特赦的具体落实操作无法可依，各项细节工作依靠各部门开会协调进行试探性运作等。面对特赦落实的具体问题，我们理应对特赦从法治视角进行审视，借助两次特赦获得的深刻经验，从法治上进一步完善特赦制度。特赦制度的法治建设完善，将不仅能够体现我国政治法律社会制度的优越，更有利于向世人充分展现我国依法治国、以德治国的魄力。