违法性认识可能性司法判断研究

舒登维

一、问题的提出

【案例1】赵某某非法持有枪支案：2016年8月，被告人赵某某在天津市河北区一大街附近摆射击摊进行经营活动。同年10月12日，赵某某被巡查的公安人员查获，理由是“非法持有枪支”。经鉴定，赵某某摊位上查获的9支枪形物，其中6支属于正常发射、以压缩气体为动力的枪支。一审法院以非法持有枪支罪判处赵某某3年6个月有期徒刑；后经二审，认为赵某某主观恶性以及社会危害性小，因此，在原有罪名基础上改判为有期徒刑3年，并判处缓刑3年。(1)赵春华非法持有枪支案，天津市第一中级人民法院(2017)津01刑终41号刑事判决书。

【案例2】河南村民秦某采摘兰草获刑案：2016年4月22日，河南省某县村民秦某干完农活回家，在居住地附近发现类似兰花的“野草”，并顺手采摘了3株，后经当地民警查获。经当地林业鉴定中心鉴定，采摘的野草属于国家重点保护植物“蕙兰”。最终被当地人民法院以非法采伐国家重点保护植物罪判处有期徒刑3年，缓刑3年并判处罚金3000元。(2)秦运换非法采伐国家重点保护植物案，河南省卢氏县人民法院(2016)豫1224刑初208号刑事判决书。

上述两起案件无疑只是近年来此类案件的缩影和典型。值得注意的是，这类案件发生后，由于与人们的法正义感相违背，往往都会引发人们的关注及热议，无论是普通大众还是专家学者都会对判决结果产生一定质疑。为什么法院判决与公众法感情之间会产生冲突呢？其原因无非是由于被告人在行为时对法律规定产生了认识错误，但却因为客观行为符合犯罪构成要件而被追究刑事责任。近几年来，以涉枪类犯罪以及涉国家保护动植物类犯罪为代表的违法性认识错误案件屡见不鲜，但往往都被法院判处有罪。笔者通过聚法案例以“违法性认识”，案由“刑事”为检索条件筛选共得到361篇刑事裁判文书，并根据智能排序挑选了前100篇作为研究样本。(3)聚法案例网，https://www.jufaanli.com/，2020 年1月15日访问。在搜集出的案例中，通过分类整理，笔者发现其中真正以违法性认识错误进行出罪的案例少之又少，近乎没有。在这些样本中，除去重复的3篇，法院对于以欠缺违法性认识进行抗辩采纳的情况，具体如下：

法院判决采纳情况案件数量所占比例未采纳违法性认识抗辩明确认为违法性认识的辩护理由不影响定罪量刑3435%忽视或者未回应将违法性认识作为辩护理由5961%采纳违法性认识的抗辩理由44%总 计97100%

总结而言，法院要么对于被告人提出的违法性认识的辩护理由不予理睬，要么以“仅是违法性认识错误不影响案件的定性”“违法性认识错误不阻却故意的成立”等为由否定行为人的违法性认识错误，此类判决占到统计数据的96%。如有法院在裁判文书中明确指出“违法性认识与否并不影响行为人对其行为会造成危害社会结果的判断，行为人不明知法律规定并不能成为免责理由。”(4)孙明义等虚开增值税专用发票案，天津市高级人民法院(2014) 津高刑二终字第 23号刑事裁定书。类似判决大量存在，可见，受“不知法不免责”理念的影响，司法实务在对违法性认识错误案件的处理中把握十分严苛，鲜有认为具备违法性认识错误可以做无罪处理的判决。另外，从赵某某案以及秦某案来看，法院关注更多的是行为的社会危害性等因素，而对是否具备违法性认识错误或者行为人的违法性认识错误是否可以避免等问题避而不谈。诚然，笔者并不否认社会危害性应作为判断行为性质的重要衡量标准之一，但完全忽视或者不顾行为人的违法性认识在现代法治国家中的重要性，必然也是不可取的。

对于欠缺违法性认识是否影响犯罪的成立，理论上经历了从“违法性认识不要说”到“违法性认识必要说”再到当前相对折中的“违法性认识可能性说”。虽然违法性认识问题在我国刑法中并没有明文规定，但刑法学界越来越多论者较为支持采取相对折中的违法性认识可能性说来进行处理。(5)参见周光权：《违法性认识不是故意的要素》，载《中国法学》2006年第1期；孙国祥：《违法性认识错误的不可避免性及其认定》，载《中外法学》2016年第3期；舒登维：《违法性认识可能性体系地位界定研究》，载《甘肃理论学刊》2021年第1期。其基于错误是否具有避免可能性，进而判断行为人是否应当承担由陷入违法性认识错误所带来的责任。(6)参见[德]乌尔斯·金德霍伊泽尔：《刑法总论教科书》，蔡桂生译，北京大学出版社2015年版，第272-273页。该说固然具有一定的合理性，但如何确定行为人何时具备违法性认识可能性，理论上却鲜有涉及，这仍是司法认定中的一大难题。因此，本文拟通过对违法性认识可能性判断规则进行建构，以期为司法实践处理此类案件提供一个具体可行的操作方案或指南。

二、违法性认识可能性的判断前提

违法性认识可能性的判断前提中首先涉及的是参照人的选择。详言之，具体案件中行为人是否具备违法性认识可能性，是根据行为人在当时的情形下是否具备违法性认识可能性为准，还是依照具体情形下一般人的视角进行审查。另外，普通生活领域与特殊职业领域是否应当采取相同的判断视角，这些都是需要提前予以明晰的问题。

(一)普通领域行为人为主兼顾一般人

与期待可能性理论的判断相似，规范责任论的本质即要求行为人在具体案件中具有非难的可能性，以什么标准来判断非难可能性，在期待可能性领域主要存在行为人标准说、一般人标准说和国家标准说。(7)参见马克昌：《比较刑法原理——外国刑法学总论》，武汉大学出版社2012年版，第506页。判断标准的不同，必然会或多或少的影响行为人承担责任的范围和程度。那么，违法性认识可能性的判断究竟应当采取何种标准呢？

对此，理论界主要存在三种观点，即“相当理由说”“回避可能性说”以及“折中说”。传统四要件理论采取“相当理由说”标准，也即一般人标准，其认为违法性认识错误是否可以避免的判断，应当将一般人置于同等条件下行为人的地位，若此时一般人同样也陷入了违法性认识错误，那么就不能对行为人进行谴责。而处于通说的“回避可能性说”，基于责任主义原则，认为责任是个别的判断，为防止国家权威主义，就应当以具体情形下行为人的个人认知能力为基准，而非一般人，从而考察错误的回避对于行为人自身是否具有可能。如有学者认为违法性认识的判断应当基于具体状况中行为人本人的个人能力，而非一般人。(8)参见[日]山中敬一：《刑法总论》，成文堂出版社2008年版，第661页。该说围绕行为人自身的认知水平，很明显这是一种主观主义的判断立场。对于以上两种学说，虽然都具一定的合理性，但笔者难以苟同。笔者认为，在普通生活领域，由于近些年法定犯的激增，无论是采取一般平均人标准抑或行为人标准都难免有以偏概全之嫌。相反，根据情况的不同，应当对两者都进行考虑，即一般情形下应当以行为人为准，但是在特殊情形下需要兼顾一般人在当时情形下的认识能力。详述如下：

首先，行为人标准具有不足之处。一些学者认为回避可能性的判断，由于属于责任的判断，而责任又具有个别化的特点，因而应当根据行为人自身能力情况进行判断，而不能以一般人的认识水平作为回避可能性判断的基准。(9)参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2016版，第323页。换言之，如果一个人在基本生活领域中误解了针对普通人设定的法律规范，就要根据他本人的情况来考察该错误是否可以避免。(10)参见车浩：《法定犯时代的违法性认识错误》，载《清华法学》2015年第4期。虽然这种观点看似颇具道理，考虑到了责任的主观性、个别性等情况，但其仍具有一定的缺陷性。可以想象，若完全以行为人对法律的认知水平来判断，则可能会陷入一种违法性认识错误皆可避免的两难境地。这样会促使一些行为人不去学习法律，无论自己是否真正认识到行为的违法性，都一概地主张具有违法性认识错误，进而可能会导致放纵犯罪的情况发生。例如，行为人由于自身的一些原因不知道卖淫秽光盘构成犯罪，从他人手中接管了光盘售卖的摊位，并私下将淫秽光碟卖给他人谋利。若主张以行为人的认识水平为标准，那么此时行为人确实没有违法性认识，但这样的认定和处理显然不具合理性，一方面，由于行为人卖这个物品是知道其属于淫秽光碟的，对这个事实本身没有认识错误，加之其出售是私下而不是光明正大的摆在摊面上进行出售；另一方面，根据普通人的常识就很容易知道在我们国家对于淫秽物品是管控比较严格的，那么在认识到属于此类物品后，理所当然也就很容易推断出售卖此种物品有违国家对淫秽物品的管控秩序。因此，对于此种出售行为，应当认为行为人不具违法性认识错误或者至多也只能算作可避免的违法性认识错误之列。由此分析可知，完全以行为人的认知能力为准在某些情形下具有一定的片面性，而且容易鼓励人们懈于知法甚至会放纵犯罪分子。

与行为人标准相对的一般人标准，同样存在一定的不合理性。洛娃考斯奇认为，责任是一个客观的标准，应在“一般化的范围内”来判断。(11)参见[德]格吕恩特·雅科布斯：《行为责任刑法》，冯军译，中国政法大学出版社1997年版，第51-57页。在刑法理论中，通常情形下，应以“行为人所生活领域里的普通人的认识水平为准，对行为人做‘平行评价’。”(12)赵秉志：《刑法新探》，群众出版社1993年版，第269页。诚然，此种观点在大多数场合下具有合理性，但却忽视了特殊情形下，对行为人的要求会高于或低于一般人。实践中，若完全依照一般人的认知水平会存在一般人能认识违法的情况而行为人由于自身各方面的限制，如教育、环境等影响未能认识到行为的违法性。此外，若都采取一般人标准，就必然要求处于这一范围内的所有人智力水平、后天教育程度以及其他可能影响违法性认识错误的因素必须大体相同或者相似，只有在这一前提之下，以一般人标准进行判断才具有合理性和可行性，但是这种同等无差异的认识能力无疑是裁判者寻求解决此一问题的理想之举，所以单纯以一般人是否认知法律作为评判标准必然会引起不妥。此外，正如反对意见所言，责任判断应是个别的，不是以一般人为标准，由此，该说就更难站住脚了。

综上分析，笔者主张一种综合的、折中的标准，即原则上以行为人标准为主来认定违法性认识可能性，在行为人标准导致不合理的情形时，才需要例外地考察一般人在当时的情形下可否认识到行为的违法性。违法性认识是否存在是综合行为当时行为人各方面的因素而做出的综合判断。(13)参见赵星：《再论违法性认识》，载《法学论坛》2016年第1期。采用行为人为主的标准，一方面既可以考虑到责任是个别的，是具体情形下行为人有无认识行为的违法性，而非一般人能否认识行为的违法性。应当说，在大多情形下，只需要考虑行为人有无认识即可，而无需再去比较当时情形下一般人能否认识；另一方面，这也是体现了一种关注行为人权利的表现，因为具体的行为是行为人由于系列原因在特定情形下实施的，若其称陷入违法性认识错误，必然会有一定的理由，也只有在具备相当理由的支撑下行为人才会提出此种抗辩，此时若完全根据一般人能否认识必然会忽视对行为人权利的保障，更何况若以一般人视角进行判断，在许多情形下根本就不会存在违法性认识错误的空间。采用一般人为辅助，是对行为人为主标准的一种修正。如上文所言，单单以行为人为标准必然会存在一定的不足，由于违法性认识错误是一个极为主观的责任阻却事由，若行为人总是辩称自己陷入违法性认识错误，容易导致放纵犯罪，损害刑法的规制机能，另外也必然会在一定程度上鼓励人们对法律的漠视。妥当的做法是将二者进行协调处理，也正是本文所提倡的“行为人为主，一般人为辅”。但两者之间如何进行兼顾，这也必将成为一种难题。对此，有人提出“真诚合理”的标准来进行兼顾，“真诚”是基于行为人而言，根据客观情况，行为人在自身的认知水平下对自己所实施行为有合理理由相信不违法，而“合理”是从客观一般人视角而言，即将一般人置于行为人所处的具体情形下，是否能认识到行为的违法性。(14)参见纪康：《论违法性认识错误避免可能性的认定标准——以赵春华非法持枪案为视角》，载《山西警察学院学报》2017年第2期。详言之，具体情形中，首先应考虑行为人是否陷入违法性认识错误，如果行为人在此情形下陷入了不可避免的违法性认识错误，此时还需要根据一般人在当时的情况下是否能认识到违法性进行修正，若一般人能认识到行为的违法性，那么行为人不可避免的违法性认识错误的结论就会被推倒。此种观点看上去对两者都进行了兼顾，但由于合理与否最终还需通过一般人的认识水平进行判断，这一观点归根结底还是以一般人标准主进行判断，很明显又绕回到了一般人标准的观点。

本文认为，在普通生活领域，原则上以行为人标准为主并无不妥之处，因为在大多情形下是可以根据客观事实进行判断得出合理结论。而作为补充的一般人标准只有在行为人标准进行认定存在疑问时，如社会大众或者裁判者认为适用行为人标准极其不合理的情况，才需要进一步考虑一般人在行为人当时的情形下能否认识，结合两者进行综合判断得出结论。另外，应当对一般人进行合理限定，不是以社会上大多数人的认知水平，更不是统计学意义上的平均人，而是应当综合年龄、职业、教育、环境等各方面因素，进而筛选出的一类与行为人同水平的人或者说与行为人相似的类型人，只有这样才符合行为人在特定情形下的认知水平。

(二)特殊领域按照职业领域一般人

在明晰了普通生活领域应以“行为人为主，一般人为辅”的基准后，接下来就要解决职业领域内的违法性认识错误问题。两者是否应当采取同样的判断基准呢？对此，笔者认为涉及职业领域或者法律上加以特别规制的领域(如交通领域等)，就不应再继续适用普通生活领域的基准，而应提出更高的要求进行认定。这主要基于从事特定的职业，就必然负有相应的义务，承担相应的责任。众所周知，职业领域相较于普通生活领域而言，存在诸多不同且各方面的要求相差较大。普通生活领域中，受教育程度属于低层次的较多，通常来说都是初中、小学文化水平，由于受教育程度的限制，相应地在经济条件方面也十分一般。与之相对的是职业领域，在该领域往往是知识分子甚至是该领域的佼佼者等。在职业领域中的专业人士能够从业并在工作中展开正常业务的前提之一往往就是对相关法律规范的熟悉掌握。(15)参见周晶敏：《违法性意识:故意犯罪之要件》，载《法学》2003年第3期。即使行为当时行为人本人能力在一般人水平之下，只要没有特殊理由，往往也很难予以完全免责。因此，对于职业生活领域内专业人士的要求必然应高于普通大众，此时若还以行为人标准为主，就会导致一些专业人士懈怠而不去了解行业领域相关的法律规范，这显然就有违注意义务的一般原理。因此，基于功利主义目的和积极的一般预防理念，在职业领域内设立特殊的标准，有助于使职业领域内的人们在专业领域内自觉学习，从而降低或消除潜在的违法风险。行为人在自己的专业领域中，应当尽可能去了解并遵守本行业内的法律规范，学习与职业有关的法律，从而努力避免违法性认识错误的出现。由此，当专业领域的职业者运用不具违法性认识可能性进行辩护，只要查明该错误与所从事职业密切相关，法官当然可以不予采纳。

在实践中，我们可以经常发现此类案例，行为人进入某一个专业领域或者规范义务较强的职业中，没有去学习本应提前了解的相关法律规范，致使发生符合构成要件的行为后以自己没有认识到行为的违法性为由进行辩解。典型的案例就是在交通领域，虽然在进行驾驶资格考试时会对某些交通法规有所涉及，但真正发生交通违规违法行为后，还会出现一些人以不知道或者不了解相关法律规定而主张违法不可避免。但由于这种知法的欠缺，实际上与行为人先前的懈怠行为密切相关，对于行为人而言，陷入违法性认识错误中，自身是难辞其咎的。因为他既然选择了某一行业或领域去从事相关活动，就有提前了解规范并避免陷入法律错误的义务，行为人在未详细了解该领域法律规范的情况下，本可以通过不实施危险行为从而避免法益的侵害，但却因不了解致使国家利益或他人法益受损，因而违反了法律的提前知晓义务。综上，结合实际和法律规制的需求，对于职业领域内的相关从业者应当提高要求，即采取“职业领域一般人”的标准。

三、违法性认识可能性认定的具体标准

判断前提中的参照人厘清后，针对实践中发生的具体案件，是否存在违法性认识可能性还需要进一步考察相关因素，也即回避可能性的具体判断问题，一直以来，刑法学界对此存在一定的争议。较具代表性的如张明楷教授认为，只要缺乏违法性认识具备“相当的理由”即可阻却责任。(16)参见张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2006年版，第252页。而周光权教授则认为，违法性认识属于主观方面的判断，为了克服证明难题，需要根据“常识、常理、常情”和行为人实施行为的环境等进行推定。(17)参见周光权：《犯罪论体系改造》，中国法制出版社2009年版，第210页。但何为“相当的理由”，这是一个既主观而又抽象的说法，而且每个人对其的理解必然不尽相同；另外，对于何为“常识、常理、常情”无疑也是很难具体到案件中进行把握的，某种程度上而言等同于没有提出具体可行的判断标准。因此，这两种观点存在难以回避的缺陷，都只是对违法性认识错误问题进行了一个抽象、宏观上的把握，在实践中几乎不具操作可能性。此外，韩国刑法规定“误认存在正当理由时不罚”(18)[韩]李在祥：《韩国刑法总论》，韩相敦译，中国人民大学出版社2005年版，第295页。；而德国联邦最高法院提倡“良知紧张说”来进行判断，这也是德国的通说观点。(19)Vgl．Lenckner/Sternberg-Lieben，in: Schönke/Schröder Kommentar St GB，29．Aufl．，2014，Vor §§ 32 ff．Rn．61.同前述两种理由一样，何为正当理由也是需要具体界定的。而若采取“良知紧张”说，则意味着在进行任何行动之前都要审视自身行为的违法性，相较而言，标准过于严苛也难以较好地适用于司法实践。因此，如何构建一个相对具体的标准是摆在违法性认识错误问题前的一道难题。笔者认为，可以改变传统判断标准，结合实际发生的案件来构建相对有意义的判断标准。具体而言，主要应从客观以及主观两个方面着手进行判断分析，客观上需要看具体情形下行为人是否能根据客观情况认识到行为的违法性或者对行为的违法性产生疑虑、有所顾忌；主观层面考察行为人在当时情境下是否诉诸努力等。

(一)客观上是否存在违法性疑虑的契机

通常来说，较为容易根据客观事实来判断行为的合法与否，但随着法定犯时代的到来，系列法定犯的法律性质在许多情形下并不是十分明确，人们的注意义务因此也随之增加。倘若要求人们对所有行为都进行违法性认识的前思考，这样无疑会阻碍人们的行动自由，导致国民行为的萎靡。这就需要存在客观上对法产生疑虑的契机，只有客观上存在知法的机会，且人们对违法性产生了主观上的疑虑时，才会进一步促使其进行思考，从而才具有违法性认识的可能。换言之，“只有当有信息使行为人知道，其行为可能违法时，始可认定可避免”。(20)[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》(上)，徐久生译，中国法制出版社2017年版，第612页。这也就意味着需要有客观条件或者机会认识法律，行为人才能进而形成反对动机，从而错误才具有避免可能性。在行为人不可能知道自己的行为被法律所禁止时，就不能从法律上要求他放弃该行为。(21)参见车浩：《法定犯时代的违法性认识错误》，载《清华法学》2015年第4期。那么，何为客观上具有知法的机会或条件呢？应从宏观层面事实上“知”法的可能性与微观层面行为人本身来进行把握。

一方面，存在事实上“知”的可能性，即客观上存在相关人员或者机构为行为人提供一种知法咨询的条件，从而消解或者避免行为人陷入违法性认识错误中。而这种咨询的主要价值和意义体现在那些陷入不可避免的违法性认识错误的人群中，在此种情形下客观上往往缺失能为其带来咨询的条件。如行为人常年生活在偏远的乡村，从未去过大城市，获取信息的渠道也十分有限，这样就难以采摘山里的兰草或者砍伐山里树木的行为触犯了法律。因为相关条件的限制，行为人很难认识到行为的法律规范的违反性，更不可能知道刑法对于动植物保护的相关规定。当然，随着法治现代化进程的不断加速以及普法工作的进一步强化，加上国家对于公民的法律素质也予以高度重视，应当承认这种事实上“知”的可能性在大多情形下应当是具备的。如目前，在许多地方已组织律师进村并在社区设置了相关的法律咨询点，从而便于一些交通不便地区的人们学法、知法。

另一方面，微观上从行为人自身出发，在具体个案中应当具有思考行为违法性的机会，即需要对行为的法律性质产生一定的疑虑。这也是行为人能够认识法律的前提性条件，若行为人不具备这种知法的机会去思考行为的违法性，那么就难以认为行为人对违法性认识错误是可以避免的。有观点从规范视野出发认为，社会生活中的每一个人在其行为之前都应当对自己行为的违法性进行思考，而不是等到出现了违法性认识错误后进行忏悔和主张没有认识法律的机会。换言之，每个人都应事前对自身的行为进行违法性思考，这样就很容易了解和消除违法性的疑虑，因而，知法的客观机会是普遍存在的，而不知法是由于行为人自身的疏忽大意或者有意懈怠，那么也就不能主张客观上没有知法的机会或者难以产生知法的疑虑进行抗辩。然而，此种观点是存在较大疑问的。当这种标准的建构完全不考虑行为人在做出决定时各方面条件的限制或约束时，它在刑法中也就丧失了对错误认识进行可避免与不可避免区分的意义了，因为在此种观点看来几乎所有违法性认识错误都应当提前知晓。此外，若每个人在行为之前都需要进行合法性的思考，那么社会生活无疑会停顿下来。可见，此种观点是未能考虑到实践中具体情况的，当下我国法定犯条款日益增多，社会生活不乏大量的并不“悖德”的行为由于规制的需要而被纳入犯罪处罚之列。行为人实施危害性并不明显或者并不违背长期遵循的伦理道德的行为，也就缺少了去思考行为合法与否的机会。正如本文提到的赵某某案，摆射击摊的现象在我国大多城市比比皆是，从一般人的视角来看这并没有社会危害性或者侵害法益，加之赵某某摆射击摊之前的转让人一直从事该经营行为也未被告知行为违法，所以很难让其去提前思考行为的违法性。因此，这是一种不切实际的理想提法，距离人们的现实生活可谓是远之又远！与之相对，另外一种观点主张将违法性认识错误限定到极为狭窄的范围，即行为人现实的认识到行为的违法性，除此以外，都是不具有查明行为是否合法机会的。此种观点为“德国反对派”的观点，依循该观点，行为人至少要对自己的行为产生现实的怀疑，才算具有认知法律的机会；若不是，则事实上没有机会去认知法律。(22)参见[德]罗克辛：《德国刑法学总论》(第1卷)，王世洲译，法律出版社2005年版，第625页。我国有学者对其进行了批判，认为会给行为人留下过大成立禁止错误的空间。(23)参见车浩：《法定犯时代的违法性认识错误》，载《清华法学》2015年第4期。因为依据此观点，只要行为人主张没有现实的认识到行为的违法性，就很容易因错误不可避免而免责；另外，如果贯彻此种观点，会导致一个对法律抱有谨慎怀疑但还是陷入违法性认识错误中的人比一个对法律丝毫不关注的人更容易受到处罚。(24)参见张明楷：《刑法分则解释原理》(下)，中国人民大学出版社2011年版，第549-553页。由于涉及行为人内心的证明，若完全要求行为人现实的认识到违法性可能在实践中也并不可取。

可见，上述两种观点要么过于狭隘要么过于宽泛，都呈现出一定的缺陷性，进而难以解决客观上知法可能性这个前提性认定标准。妥当的做法是对两者进行折中，进而综合一种合理的标准。客观上如何才能产生知法的疑虑呢？这必然需要存在知法的机会。哪些情形下能被认定为有机会知法，笔者认为，可以从以下几个方面进行：

第一，对行为的社会危害性(法益侵害或侵害的危险性)具有认识或者认识的可能性。这也正是罗克辛教授所言的行为人能意识到自身的行为会给公众带来特定或不特定的损害。认识法律是否要求认识到法律的具体规定呢？根据我国当前的情况，回答显然是不需要。现如今的中国，法律文本纷繁庞杂，司法解释多不胜数，即使是对于某些法律专业人士来说，要精确掌握法律中的每一条具体内容都并非一件易事，更何况是为生存奔波而较少与法律接触的普通民众。理论通说也认为，不法意识并不是要求行为人能认识到具体的法律条款，只要行为人了解行为为法律所抵触或者与社会生活秩序不相一致即可。由此，只要行为包含了反社会价值，就可以推导行为的违法性，虽然社会危害性认识与违法性认识并非等同的概念，其性质和功能也具有较大区别，但社会危害性作为反社会的一种表现，其在一定程度上是能够征表行为的法律违反性的。当然，这并不能做绝对的推定，但至少可以表明行为人对于自己的行为在法律上的评价有一个思考，这也是认识到行为是否违法、犯罪的“一扇窗户”；另外，若从客观事实可以看出行为人已经认识到行为的社会危害性，这也可以作为司法机关在判断违法性认识错误具有避免可能性的一个重要参考因素。从我国《刑法》第十四条第一款对于故意犯罪的规定可以看出，一个对犯罪具备故意的行为人，不仅能认识到行为会导致一定的结果，而且这种结果具有危害社会的性质。(25)参见陈兴良：《教义刑法学》，中国人民大学出版社2010年版，第423页。因此，只要能根据客观情况得出行为人能够认识(或者认识的可能)行为的社会危害性，就可以推断行为人具有违法性认识的可能。

第二，行为人虽然没有认识到行为的社会危害性，但能认识到此种行为具有异常性或者对行为的法律性质存在一定疑问。现代刑法中，增加了一系列法定犯，其显著特点就是社会危害性并不明显，对此类犯罪的规制往往是出于贯彻行政措施的需要或刑事政策的考量。因此，若完全要求行为人认识到行为的社会危害性，那么在没有认识到行为的社会危害性但对行为的法律性质存疑时，由于没有认识到社会危害性，就会产生难以规制的难题。例如，行为人经常捕捉乡下地里的中华蟾蜍进行出售，虽然其没有认识到捕捉蟾蜍的社会危害性，但通过此种出售获得较高营利以及几乎没有其他人捕捉等客观事实，使其能隐约的认识到可能会受到法律的规制，但行为人没有真正考虑该疑问，而是轻率地相信行为具有合法性。此时就应当推定其具备违法性认识，至少存在违法性认识可能性。因此，在行为人虽然没有认识到行为的社会危害性，但若对行为性质存在一定疑问时，就难以主张不具违法性认识可能性进行免责。

第三，行为人对自己所从事的行业受特殊法律规范规制具有认识的可能。社会分工的精细化和复杂性，使人们在社会主义经济建设中扮演的角色和所起的作用也必然不尽相同。进入到一个行业领域内，一般而言，除非是文盲或者文化水平极为一般的人，都应当提前去了解本行业领域内可能会涉及的法律规范，尤其是该行业的主管人员，从而防控风险的出现或者尽可能将风险降低。现代社会，大型小型公司比比皆是，而一个公司从注册到正常经营甚至到破产，这里面无不受法律的约束及规制。如公司的注册需要去了解有关《公司法》的规定，当然还有《刑法》的规定，虚报注册资本，虚假出资、抽逃出资等情形将会受到刑法的处罚；公司正常经营中需要了解《税务法》相关规定以及禁止经营内容等规定，逃税的行为或者从事禁止经营的范围也会受到法律的规制。那么，这些情形下可否援引不具违法性认识来进行免责或者减轻责任呢？显然是不可以的。司法实践中，对于自己不了解所从事的职业受法律规制而形成的违法性认识错误，法院基本上不会采纳。如在顾某、蔡某等非法吸收公众存款案中，顾某、蔡某某等人作为上海一有限公司实施犯罪的直接责任人员，违反国家金融管理法律规定，非法吸收公众存款共计3.9万余人集资款222亿余元，有75亿余元集资款未归还。上述资金转入由大量账户组成的该集团公司资金池，由该集团公司直接控制及使用。辩护人在辩护时提出，顾某本人及亲友亦投入资金，主观上缺乏违法性认识，该辩护意见未得到法院采纳。(26)顾亮等非法吸收公众存款案，上海市静安区人民法院(2017)沪0106刑初1374号刑事判决书之一。根据案情的交代，顾某等人显然是具有违法性认识(可能性)的。诚然，即使顾某等人有可能陷入了违法性认识错误，但这也不能作为一个辩护理由为其出罪，充其量只能减轻刑罚，因为作为公司负责人就应当具备审查相关行为的职责，具有了解行业内相关法律的义务。因而，在特殊的行业领域内，只要行为人知道进入了该领域从事一定的工作，法律上可能对该领域具有某些规定，那么此时行为人就有考察并学习相关法律的义务，换言之，此种情形下行为人也就具备了提前认识法律的机会。

综上，在实践中，行为人是否具备违法性认识可能性，很大程度上取决于客观上是否具有知法的契机或者知法的客观条件。这就要求结合客观外在条件以及行为人在当时的情形下对行为性质产生疑问的机会，综合予以考虑、判断。正如有学者所言，要综合分析行为人各个方面的条件来进行判断，如个体能力差异、环境等。(27)参见张玲玲、裴兆斌：《违法性认识论》，载《南京社会科学》2018年第2期。

(二)主观上是否为认识法律做出了努力

当客观上不具备知法的条件，即上述条件或者外在契机不存在时，也就表明行为人并没有产生知法的疑虑，法规范意识由此也就还处于“沉睡”状态，此时便不能期待行为人继续去探明法律的规定或者了解法律上对该行为的评价。相反，当行为人的法律规范意识被“唤醒”时，也就是行为人通过客观因素对行为合法与否产生了疑虑，那么此时就还需要继续进行审查，行为人应当尽自身努力去知晓法律，从而消除违法疑虑。如果行为人懈怠而不去主动查明法律，那么此种违法性认识错误就必然是由于行为人自身的原因所导致的。虽然通过行为人努力也未必能查明法律，但懈怠显现了行为人主观上对法律的惰性，因为如果努力，至少还存在违法性认识错误避免的可能性；相反，若行为人通过系列行动去查明法律，但是由于其他因素致使仍未查清，从而陷入的违法性认识错误，就应当属于不可避免的违法性认识错误。那么，哪些情形属于行为人已经尽了自己的最大努力？国外司法实践曾提出了“良心反思”，该观点认为行为人良心上应当尽到应有的努力并运用理性和伦理世界观，来判断行为合法与否。(28)参见车浩：《法定犯时代的违法性认识错误》，载《清华法学》2015年第4期。以良心反思作为错误是否可以回避的判断标准，在笔者看来，基本上不具可行性。一方面，良心反思属于一种心理性探寻，而违法性认识错误是一种法律层面的评价，主要考察行为在法律上究竟如何，与伦理、道德可谓大不相同；另一方面，正如前文所言，刑法中增设了大量的法定犯条款，而这些条款远不同于传统的自然犯，在此背景下，期待行为人诉诸良心来认识法律无疑是没有任何意义的，也是不可能通过此种途径获取法律规范的。可见，“良心反思”只是一种不切实际的幻想，而且在国外也未能获得广泛认同。笔者认为，考察行为人是否尽到最大努力，应当根据具体情形下行为人所采取的方式进行判断。具体而言，需要分实际情形进行讨论：

第一，相信司法机关的判决或其他国家权力机关的法律咨询。如上所述，行为人是否为认识法律去尽到自己的最大能力来消除法律上的困惑，并不能依靠良心上是否尽到最大努力，因为作为一项主观化的因素，从良心上来进行判断无疑又会陷入误区。正确的做法应根据客观外在条件出发，结合行为人在当时情形下所采取的行动，来认定行为人是否尽到自己的努力。这里主要涉及行为人是否向外界去进行咨询，然而关于外界咨询意见的范围在理论上其实也存在一定的争议。其一，由于对司法解释、司法机关判决的信赖而陷入的违法性认识错误，无疑不具违法性认识的可能。司法机关作为国家重要的法律部门，行使国家赋予的权力，是国家权威的一种表现。遵循法院的判决以及司法解释，无疑具有可信赖性，原则上由此导致的违法性认识错误不能归责于行为人。在英美等判例法国家，司法判决具有与制定法同样的效果，也是法的主要来源方式之一。对此，美国的《模范刑法典》2.04条将司法判决作为合理信赖的事由之一。(29)参见[美]约书亚·德雷斯勒：《美国刑法精解》(第4版)，王秀梅译，北京大学出版社2009年版，第153页。另外，韩国学者也认为，判例是值得一般人去信赖的，因为判例的内容具有很高的正当性，加之满足维护秩序的任务。(30)参见[韩]金日秀、徐辅鹤：《韩国刑法精解》，郑军男译，武汉大学出版社2008年版，第384页。因此，当行为人存在知法的疑虑时，自行上网查询了该地区法院的判决，如果这种行为在之前的判决中被认为是不违法的，行为人基于对先前判决的信赖做出行为，只要该行为确实与判决中的特定行为相同或相似，也就不能期待行为人再去审查判决是否与法律的内容相一致，由此陷入的违法性认识错误便是一种不可避免的违法性认识错误。其二，对于相信除司法机关以外的国家公权力机关的答复或意见而陷入的违法性认识错误。行为人在对自己的某种行为的性质合法性产生疑问时，询问了国家机关(非司法机关)的意见并得到相应答复，由此导致了违法性认识错误。有论者表示，其他国家机关提供的答复或咨询意见也是一种公权力行为的表现，在一定程度上代表着国家对该问题的一种解答，应当是有效的，在此种情形也很难期待行为人再去继续思考违法性的问题。(31)参见孙国祥：《违法性认识错误的不可避免性及其认定》，载《中外法学》2016年第3期。对此，韩国刑法理论认为，具有许可或者认可权的部门若因法律的解读错误，行为人对其作的解读予以信赖时，不具有违法性认识。(32)参见[韩]金日秀、徐辅鹤：《韩国刑法精解》，郑军男译，武汉大学出版社2008年版，第386页。虽然，对于行为人信赖此一类的公权力机关很少有学者进行深入讨论，但对其的讨论却具有必要性。笔者认为，此一类的机关由于在我国数量十分之多，而且各个地方的法律水平良莠不齐，若承认其作出的所有有关行为合法性的答复都有效，必然会存在一定问题，容易导致所有国家机关都成为对法律有解读权的机关。因此，应当通过“职权相关性”进行合理限定，若相关机关解读或者答复的是属于其职权范围内的法律问题，原则上应当认定为有效的，那么基于此种信赖，行为人维持或者陷入违法性认识错误，必然是不可避免的；若进行解读的法律与其职权毫不相干，那么此种解读应当认为是难以值得信赖的，此种错误应当归属于可以避免的违法性认识错误。

第二，听取专业法律人士或机构的咨询建议，从而陷入违法性认识错误，那么此种错误原则上应当属于可以避免的。由于法律专业人士并不具备公权力机关那样的权威性，所以对此类群体的咨询，一直以来存在争议。(33)参见[德]乌尔斯·金德霍伊泽尔：《刑法总论教科书》，蔡桂生译，北京大学出版社2015年版，第272页。德国有学者认为，除非律师以明显不太严肃的方式建议行为人使用“愚蠢的阴谋诡计”来故意规避法律，否则没有受过法学教育的公民咨询律师意见后发生的违法性认识错误，就应当是属于不可避免的。(34)参见[德]罗克辛：《德国刑法学总论》(第1卷)，王世洲译，法律出版社2005年版，第627页。虽然这种观点考虑到了律师的专业性以及实践中会出现规避法律的情形，但仍然存在一定的问题。一方面，虽然法律专业人士具有一定的法律知识，相较于普通大众对法律的了解更多，但当前我国法律行业仍然存在参差不齐的现象，即使是法律专业人士也不可避免地存在知识上的误区或者盲点，若是对其所擅长领域的法律咨询，大多情形下是不会出现违法性认识错误的问题，但由于研究的范围具有局限性，正所谓“术业有专攻”，律师等私人法律从业群体不可能对所有问题都能十分清楚。另一方面，与代表国家公权力的行政和司法机关比较而言，律师的意见通常只能代表其个人，可信赖性显然难以与公权力机关相比。正如有学者所言，如果允许信赖私人意见而实施行为，就有害于法制度的统一性。(35)参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2016版，第323页。另外，日本学者大谷实教授也认为，如果行为人是基于私人意见的信赖而产生违法性认识错误，一般具有违法性认识可能性。(36)参见[日]大谷实：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第263页。可见，原则上信赖专家、律师等私人意见而导致的违法性认识错误应当属于可以避免的。但是，应当允许有例外的情形，这主要是考虑到行为人知法的渠道不易等实践特点。“国民与公共机关之间的通道尚无充分保障，对于按照特定个人的见解而实施行为的情形，就不应全面否定免责”(37)[日]松原芳博：《刑法总论重要问题》，王昭武译，中国政法大学出版社2014年版，第201页。虽然原则上应当咨询公权力机关，但在当下咨询公权力机关无疑对许多普通人来说必然存在各种各样的困难，诸如交通方面、经济方面等因素。因此，完全否定私人意见的价值也不可取，在一些特殊情形下应当允许咨询私人或机构而获得法律意见。如在行为人难以获得代表国家公权力的主管机关的法律咨询时，而此时只能选择专家、律师等，当专家、律师对于咨询的问题抱有审慎态度进行解答时，由此而产生的违法性认识错误，应纳入不可避免的违法性认识错误之列。此外，受公权力机关委托或者委派进入到各个乡村社区提供法律咨询的律师团体，其行为在一定程度上代表着公权力机关，由此进行的法律咨询所产生的信赖度也应当高于一般的私人意见，因此，由其所导致的错误也应当归入到不可避免的违法性认识错误。

四、违法性认识可能性认定的启动

(一)原则上推定行为人具备违法性认识可能性

推定在司法实践中被广泛运用于涉及行为人主观心理的案件，也是司法实践的一种常用证明方法。故意、过失等深藏内心的主观要素，由于人们无法直接见到他人内心世界，只能根据其他客观事实，间接推断有无故意、过失等事实。(38)参见周叔厚：《证据法论》，三民书局2000年版，第22页。同理，作为责任要素的违法性认识可能性与故意、过失一样，同属于难以探知的主观心理，存在着难以证明的难题。从减轻司法负担和综合衡量的角度出发，违法性认识可能性的问题必然不能要求在每一个案件中都需要证明，原则上只要行为人对于客观犯罪事实无错误认识，便可以直接推定其具备违法性认识的可能。换言之，“在刑事审判活动中，只要有证据证明行为人对犯罪构成事实有认识，即可在事实上推定行为人存在违法性认识。”(39)田宏杰：《违法性认识》，中国政法大学出版社1998年版，第54页。若行为人没有提出不具违法性认识可能性的抗辩，那么原则上推定就会成立，这也在一定程度上表明行为人对于违法性具有一定认知，并未陷入不可避免的违法性认识错误，在此情形下只要具有故意、过失等主观心理且没有其他阻却事由，便可对行为人进行归责而无须再对违法性认识错误进行审查。

(二)行为人提出不具违法性认识可能性抗辩启动审查

违法性认识错误审查的启动，并不是在所有案件中都需要。如前所述，在实践中，若所有案件都需要法院主动审查行为人是否具备违法性认识可能性，必将是对司法资源的一种浪费，会造成司法效率缓慢，而且也是一种无必要的审查。因为现代社会，虽然法定犯条款的不断增多带来了法律认识的复杂性，但是真正完全不知法的情形也许并不是特别多，而往往只会停留在某些领域中，大多案件只需要判断故意、过失等责任要素以及行为人对所实施的行为具有事实上的认识即可。所以，如上文所言，原则上推定具有违法性认识可能性(违法性认识错误可以避免)。那么，在何时才能启动对行为人是否具备违法性认识可能性的审查呢？众所周知，一项程序的开始，无论主动或被动，必然在其背后具有一定的助推力。无一例外，违法性认识可能性的启动，也需要相关的助推力予以推动，而这个助推力无疑就是行为人自己积极主张权利。作为行为人的一种权利，违法性认识可能性的抗辩事由需要行为人在诉讼中主动进行提出。即“行为人提出违法性认识错误抗辩，违法性认识及其可能性才能成为刑事诉讼争议的事实。”(40)于洪伟：《违法性认识问题的体系性地位》，中国人民公安大学出版社2007年版，第209页。

将违法性认识可能性作为一项权利，需要行为人对之进行积极主张。其作用在于促使行为人积极行使权利，正如古希腊法谚云：“法律不保护躺在权利上睡觉的人”；同时，可以起到衡量行为人是否对违法性具有认识以及程度，如行为人及辩护人未提出，在很大程度上可以表明行为人并不是不知道自己的行为在规范上受到了否定评价，不提出抗辩反而反映出其内心具有担忧或者不确定性。当然也不排除有的行为人确实一时没有想到或者并不知晓，但作为一项权利，也只有行为人积极主张后，法院才能据以启动违法性认识错误的审查程序。

结 论

综上，本文认为，对于违法性认识可能性的判断，也即违法性认识错误是否可避免的具体判断问题，应当在具备违法性认识错误的前提下，根据客观实际情况考察行为人是否具有知法的契机，若存在知法契机的障碍且该障碍无法消除或者不具备知法契机时，该违法性认识错误就应当属于不可避免；但若具备知法契机，则需要进一步考察行为人是否为知晓、认识法律做出了努力，只有在行为人竭尽努力后仍不能认识法律时，才属于不可避免的违法性认识错误，同时也就意味着行为人不具违法性认识可能性。

回归本文提到的赵某某非法持有枪支案，其是否具备违法性认识可能性呢？显然是不具备。通过“行为人为主，一般人为辅”进行判断，可以发现：其一，赵某某为谋生而摆射击摊，作为大街上一种常见的娱乐方式，此种行为一直以来都没有被禁止，而且在赵某某是经过他人转让才得以经营，加之其文化水平不高，很难使得其产生知法疑虑；其二，即使一些人认为仅从赵某某个人出发进行判断缺乏合理性，但通过一般人辅助判断也能得出合理结论，根据调查显示，与之同水平的社会大众也会认为赵某某的行为并不违法，摆娱乐枪支进行营利很难说就具备社会危害性。因此，根据赵某某当时的客观实际情况，由于认为自身的行为属于一般意义上的经营行为，而且此种行为也是被社会大众所认可，也就意味着她并不具有知法的契机。因此，该违法性认识错误就应当属于不可避免。

对于秦某采摘兰草案，同样也应当属于不具违法性认识可能的情形。理由如下：一方面，在偏远农村而言，采摘野生兰草的现象其实是非常常见的，秦某作为普通村民，其文化水平并不高，所以采摘兰草并不会让他觉得违反了法律，而且还是最严重的刑法。另一方面，正如秦某所言，“既然采挖兰草是违法的事情，起码上面要宣传吧”。(41)《农民挖3株兰草判三缓三获再审：原判适用法律错误》,载新浪网，2021年2月10日，http://news.sina.com.cn/s/2018-06-12/doc-ihcwpcmp5549807.shtml。作为农村较为常见的行为，可以说是一种普遍的生活现象，加之在某些地方信息获取渠道的闭塞，如果在之前未予以禁止，那么，在需要予以规制时就应当提前予以广泛宣传，从而让村民知道采摘兰草行为的违法性。可以说在秦某所生活的村中，几乎没有人会认为采摘兰草违反了法律。因此，结合当时的各种情况，秦某是很难对采摘兰草的行为产生违法性疑虑的，这也就更难以期待其做出进一步避免的努力。所以，在不存在知法疑虑的情况下，秦某的行为是不具违法性认识可能性的。