大数据侦查的权力扩张与理论反思

任东

关键字：大数据侦查；权力扩张；权力制约；侦查权

大数据侦查概念的提出，其目的在于打击新型网络犯罪①、提高公安信息化警务建设水平。随着信息技术的迅猛发展，大数据技术的应用已成为当今世界的重要发展趋势［1］。自2011 年以来，公安系统以“金盾工程”建设为契机，对公安信息化水平进行了稳步提升。此外，党的十九大报告中也提出了“加快建设创新型国家”“网络强国”“数字中国”“智慧社会”等概念。数字化建设促进了社会治理综合水平提高，但在刑事诉讼中，大数据侦查产生的问题并未得到系统性地研究。以大数据侦查为代表的新型社会治理模式锋芒初露、方兴未艾，我们在肯定其具有提高侦破效率、便利社会治理的诸多优益的同时，也要防范伴其而生的负面影响。目前，在司法视角下，大数据侦查的研究多集中于以下几个方面：首先是大数据与证据相关的研究②；其次是大数据侦查带来的问题多样性的研究，即大数据侦查与公民权利的问题③；最后是大数据侦查在案件侦破指引④以及侦查程序规制⑤上进行的研究。

综合学者们对大数据侦查的相关研究成果与我国司法实践，目前我国大数据侦查仍有以下若干问题亟待解决。一是大数据侦查的法律规则欠缺，导致其法律属性不明。由于立法的空白，大数据侦查与初查、传统侦查和技术侦查的关系不甚明朗。本文从法释义和司法实践的角度对大数据侦查的法律属性进行了分析，认为上述三种侦查行为不能与大数据侦查完全等同，大数据侦查目前处于一种法律真空状态。二是大数据侦查在刑事诉讼中的运用模式缺少外部监督与制约，易引发权力滥用，对司法审判造成冲击。大数据侦查的运行主体⑥兼具行政与司法两种职能，其行政职能与侦查职能的相互渗透和影响，易引发新一轮的权力滥用。大数据时代的来临或许会导致侦查权与行政权相互交替行使，造成权力的运行方式逐渐由“二元化”⑦向一元化靠拢，形成权力滥用和权力难以监管的局面。换言之，大数据与侦查的结合，并非是一加一等于二的简单叠加，而存在着属性突变的可能。例如有学者对传统侦查和信息化侦查进行比较，认为大数据侦查具有“侦查载体的数据化”“侦查手段的智能化”“侦查思维的相关性”等特有的属性特征［2］。

有鉴于此，本文以公安机关为代表的侦查主体实施大数据侦查时可能存在的问题及隐患为研究的切入点，重新审视大数据侦查对现有司法的影响，探讨大数据背景下的司法治理新模式。

一、“大数据侦查”的法律属性

大数据侦查这一说法提出已久。遗憾的是，我国法律文本未对大数据侦查作出相应的规定和解释。法律地位的不明确，导致了大数据侦查在实践运用中的混乱。简而言之，《刑事诉讼法》对大数据侦查难以起到限制和规范的作用。因此，明晰大数据侦查的法律定位则显得尤为重要。本处欲探究大数据侦查在立法层面上的法律属性，兼论法律缺失引发的危害这两方面的问题。首先，将大数据侦查与传统侦查和初查相比较，从实施时间和适用范围的角度讨论大数据侦查与传统侦查的不同。其次，从主动性和警察原则切入探究了大数据侦查与初查的区别，以确立大数据侦查与传统侦查和初查在法律属性层面的差异。最后，将大数据侦查与技术侦查相对比，分析其超越技术侦查范围的强制属性以及缺乏法律监管所造成的危害。

（一）大数据侦查与传统侦查的区别

将大数据侦查与传统侦查的异同进行对比，即大数据侦查是否属于传统意义上侦查的延伸，可以从横向和纵向两方面进行比较。

从纵向的时间来看，大数据侦查不能完全与侦查等同。为厘清大数据侦查本质属性，可从法教义学进行初步探讨。我国《刑事诉讼法》第108 条第1 款：“‘侦查’是指公安机关、人民检察院对于刑事案件，依照法律进行的收集证据、查明案情的工作和有关的强制性措施。”可看出侦查的客体是刑事案件，且限定为已立案的刑事案件［3］。实质上，该条款对照的是传统侦查模式，即以被动侦查为主，偏重于事后打击［4］。进行传统侦查的前提条件为案件发生且立案，而大数据侦查却与此不同。大数据侦查具有实时侦破的特性，其不仅仅针对于立案后的刑事侦查，而更多运用于刑事案件立案前的犯罪预防与数据收集。例如，大数据侦查可从海量数据中实时、自动发现可疑行为、可疑事件，判断潜在风险［5］。可见，大数据侦查的开端时间突破了传统侦查必须在立案后进行。换句话讲，大数据侦查在纵向构造上具有时间开端点前移的趋势，且兼带社会治理化属性，这显然是与侦查目的不相符的⑧。

从横向的范围来看，大数据侦查与传统侦查也有较大不同。大数据侦查的手段与传统侦查的差别在于范围拓展面过于宽广。大数据侦查在关注犯罪行为的同时，更加注重对非犯罪行为关联探索，从局部侦查转换为全局式侦查［6］，这在概率上把更多无关联人员假想为犯罪关联人员，易陷入侦查范围扩张的死循环之中。当然，从传统的侦查思维来看，这种侦查范围过大的后果充其量是侦查成本的提高，但若以数据性侦查作为手段介入的话，则会导致公民权利在某些程度上的丧失，例如大数据侦查带来的个人隐私权的侵犯。这也意味着，大数据侦查从横向范围上具有再延展的性质⑨。

有学者将大数据侦查总结为“数据驱动型侦查模式”，即：“针对已经发生或者尚未发生的犯罪行为，在以云计算为基础的技术平台上采取数据挖掘的方式，固定证据、证明犯罪事实或者预测犯罪，推进侦查活动顺利进行的一种现代化的侦查模式。”［7］29总而言之，大数据侦查和传统侦查相比，其具有时间适用提前和侦查范围扩张的特性。因此，大数据侦查不能完全等同于传统侦查。

（二）大数据侦查与初查的区别

既然大数据侦查在适用时间上提前至立案前，那么是否属于初查呢？对此可从大数据侦查能否主动适用、是否符合警察原则这两个方面进行判断。

关于初查是否具有主动性以及能够采取何种措施这一问题，学术界并未深入探讨，也未达成共识。不过，从法律规范上分析可知，初查不具有主动性。例如，初查制度在《最高人民检察院关于要案线索备案、初查的规定》《公安机关办理刑事案件程序规定》（后文简称“《程序规定》”）中有所涉及。以《程序规定》中的第174 条为例，将“初查”制度称之为“调查核实过程”，并限定对被调查对象不可以采用强制手段、不允许使用技术侦查措施。该条款表明，初查的手段在适用时不得运用强制性侦查手段，初查的目的是为立案所进行前期准备工作⑩。依此论之，初查活动是不具有主动性的。如此规定的法理是为了限制初查手段的滥用，避免造成权益侵犯的后果。对比之下，大数据侦查的适用时间提前至立案之前，又兼具传统侦查的侵权性，因此其权能和危险性超过了立案审查和初查制度。有学者认为这种超越了《刑事诉讼法》的前置行为会导致“权利干涉型取证行为”和回避法律对侦查权控制的“避风港”的结果［8］。综上，大数据侦查既可以运用在初查中，也可运用在立案后的侦查行为之中，但在性质上，大数据侦查在应用中具有主动适用的特征，且兼带侦查甚至是技术侦查的强制特性。这足以说明大数据侦查与初查难以等同。

另外，初查所采取的措施应当遵循警察活动的一般原则。警察活动的一般原则有三：一是警察公共原则，即不干涉民事活动、不侵犯私人生活和住所；二是警察责任原则，指的是发动警察功能，只能针对承担责任的人；三是警察比例原则［9］。但实质上大数据侦查适用上的主动性、范围拓展的边缘性和启动的随意性，在无法规制的背景下，会与警察活动的原则有所冲突。例如，网络数字革命带来的物理边界弱化，使得国家权力延伸至更广阔和细微的社会层面当中，造成了个人隐私的侵犯［10］43-46，与警察公共原则和警察责任原则是不相符的。

除此之外，大数据侦查相比于初查具有更大的危险性。从实践上看，大数据侦查虽然在适用时间上与初查具有一致性，但是却在强制手段上超越了初查。大数据侦查兼具侦查与初查这两种权力的属性，造成权力边界的扩张，有时甚至还会与行政权相结合。例如，“如在一些没有刑事立案或暂时不宜进行刑事立案的案件中，公安司法机关可能会为了规避启动刑事司法程序，而寻求行政机关的协助。”［11］以行政手段进行刑事证据的收集，弱化了立案程序对“强制性属性”的侦查行为的规制。因此，《刑事诉讼法》虽未对“大数据侦查”进行规定，但其运行方式违背了《刑事诉讼法》的相关精神与原则。

综上所述，从能否主动适用和是否符合有关警务工作原则这两点进行分析，大数据侦查都难以与初查完全等同。

（三）大数据侦查与技术侦查的比较

既然大数据侦查无法等同于传统侦查与初查，能否将其归类于技术侦查的行列之中呢？对大数据侦查的权力危险属性与技术侦查进行对比分析，有学者认为：“大数据侦查虽然跟技术侦查手段一样，具有技术性、一定的秘密性，但是不具备技术侦查的‘即时性’特征，而且大数据侦查具有侵权的广泛性，而技术侦查的对象是相对具体的。”［12］428这就表明了大数据侦查在侵权的危害性上要远远超出技术侦查，在适用程序上，无法律监管导致了大数据侦查在启动适用上具有相当大的随意性，这一点是不同于技术侦查的。例如，大数据侦查可用于犯罪预防，在立案前期进行适用。这显现出，大数据侦查与技术侦查虽然在属性上都属于强制侦查的方式之一，但二者并不是完全重合而仅有交叉。大数据侦查既有偏向技术性的技术侦查的特征，又有偏向隐蔽性的秘密侦查的特征［13］，或许可以用“特殊侦查措施”⑪对其进行评价。故而有学者提出在《刑事诉讼法》中将大数据侦查增补为一种新的侦查行为［12］428-429。

大数据侦查在法律监管上存在缺失。仍以技术侦查进行分析的切入点，技术侦查在《刑事诉讼法》的应用上进行了法律限制。以《程序规定》第174 条为例，在该条款后规定了“不得对被调查对象采取强制措施，不得查封、扣押、冻结被调查对象的财产，不得采取技术侦查措施。”这也反映出权力规制的防范意识。但是，大数据侦查应用在网络犯罪证据收集、犯罪预防中时，有可能导致立案前收集到的证据直接适用在刑事诉讼当中。例如，《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第6 条规定：初查过程中收集、提取的电子数据，以及通过网络在线提取的电子数据，可以作为证据使用。可以看出，新的相关规定给带有初查性质和浅层面技术侦查性质的取证手段留下了豁口。此外，仅就监督空缺而言，其唯一的监督机制就是侦查机关内部的“执法检查”，有学者总结其特点为：“监督依据的非法律性、监督主体的内部性、监督方式的单一性且监督效率低微。”［14］可见，内部监督无法避免该权力的滥用。

综上所述，大数据侦查相比于技术侦查具有应用的灵活性、侵权的广泛性。现有《刑事诉讼法》无法将“大数据侦查”这一行为完全囊括，造成大数据侦查在法律定位的缺失，加之该行为又兼具技术侦查的强制属性，若无法律规制，大数据侦查就可能造成侦查权扩张。这种权力的扩张不仅仅局限于司法侦查，也包含了社会行政治理相关权力的恶性拓展。

二、大数据侦查引发的权力扩张

在上文中，我们得知大数据侦查在法律规定上存在空缺，也为权力滥用留下了缺口。由于大数据侦查主体兼具行政权与司法权，因此，这种权力滥用也必然会涉及到行政与司法两个方面。当然，本文所探讨的主题是大数据侦查对刑事诉讼的影响，关注其引发的行政权滥用，主要围绕科技背景下行政权膨胀对司法权的渗透与影响这一主题来进行分析。

（一）大数据侦查引发的行政治理权扩张

以大数据为代表的新型科技在社会治理中的应用，可能引发行政权的膨胀与滥用。因篇幅有限，对于膨胀与滥用的具体表现，本处仅从以下三点进行分析。

1.大数据侦查前期数据收集引发的权力扩张问题

现有大数据来源主要有两方面：一是政府部门的数据（多指公安业务数据），例如以户籍信息、违法犯罪前科、旅店住宿为代表的公民数据，或是警情数据、卡口车流量等涉及城市管理的总结性数据；二是行业共享数据，包含政府数据、社会企业数据、公司企业等数据［12］421-422。数据信息收集手段上，既包括基础设施和终端采集，也包括通过“购买”“借取”“交换”等方式，以此扩大数据信息［12］421-422。将上述信息按照是否涉及公民隐私来分类的话，可以分成两类：第一类属于社会管理中的工作成果，例如城市交通规划图、刑事案件统计结果，此类信息有一个特点就是数据无侵权性，主要是从政务的工作成果而来；第二类是在犯罪预防、犯罪打击或社会治理中公民信息采集中所获得的，其中就有学者在其提取收集这一行为的合法性上提出过质疑⑫，从应然层面分析，将此类方式收集到的信息运用在犯罪预防和社会治理中并无实质性的法律规范的支撑⑬。

从信息源的角度考虑，大数据侦查要以充分的数据为基础进行开展，数据的总量上当然是多多益善。侦查主体为了追求这个目标，在信息收集、运用时，存在侵犯公民权利的可能。所以说，数据规范方面，应加强对被侵权个人信息保护方面的救济［15］。目前来看，因公权力监督的缺位，仅以私权对行政化权力进行制约，无异于蚍蜉撼树。故有学者基于对侦查监督的考虑，提出了引入检察机关指导侦查的监督模式［16］。不过，上述的措施是在刑事领域进行适用的，当大数据侦查以行政手段方式运行时，由于检察院无法对行政行为进行直接监督，故而制约效果难以实现。

2.大数据侦查中行政化取证的合法性问题

大数据侦查与行政权紧密结合，以行政化手段代替了刑事诉讼法所规定的证据收集流程，这既不符合法律规定，也会造成侦查阶段非法取证概率的增加⑭。

刑事证据的收集和固定当然是越快越好，这与行政行为追求效率的理念不谋而合，但在司法实践中，这却极易导致本应以刑事手段进行证据收集的行为以行政方式进行代替收集。对于刑事诉讼而言，程序公正和人权保障是不可逾越的底线，即“任何一项诉讼程序必须遵循最低限度的程序公正标准，这是程序设计的最低要求。”［17］不过，实然的行为却不断挑战应然的规则设计，行政执法提取证据具有简便化、灵活化和事后审查化的特点⑮，导致了大量的刑事证据以行政手段进行取证。此外，数据的多元合一化和跨区域、跨行业的数据库的小规模建成，大数据侦查的便捷性也为行政取证提供了客观性条件。例如，公安机关调查取证程序中，调取证据的前提是开具调取证据通知书并持有本单位开具的介绍信。当下证据调取多在网上进行，公安在使用数据库时批准流程的简化，这容易造成取证的随意性。在实际案例中，以公安大数据平台的数据信息代替书证的情况多不胜数，例如以大数据中的开房记录代替宾馆登记的书证⑯，甚至还有以数据库中的某项数据信息代替推理的关键证据的情况存在。侦查所用的大数据库本身就具有不完整性、安全性不高的特性［18］，这或许会导致司法误判的后果。另外，从主观层面分析，以行政化手段进行证据调取，在调查取证的初期就持有法律规避的心态。因此，以行政手段收集到的证据，不能完全满足证据收集的程序正当要求，不具有合法性。

3.大数据侦查带来的行政权规制新挑战

“大数据侦查”这一词汇本属于侦查行为，但是在大数据应用的背景下，行政权和侦查权的相互渗透与影响，这使得侦查权对行政权过度依赖，容易引发行政权滥用。因此大数据侦查有可能会造成新一轮的行政权扩张，带来行政权制约的新挑战。

在实践中，从多数的刑事案件依赖于行政行为辅助侦破的现象中，可以看出侦查权对行政权具有依赖性［19］。有学者分析其依赖的原因：“理论上而言，侦查应是一种‘回应型’行动，即只有在特定的犯罪行为发生之后，公安机关才有可能针对该犯罪案件启动侦查行为，并呈现出‘犯罪-立案-侦查-破案’的理想模式。”［20］84但是，大数据侦查因“数据驱动型侦查模式”，改变了传统侦查模式，除了针对已发生的犯罪事实进行侦查之外，还针对未发生的犯罪行为提前采取行动，换言之，增添了预测行为［7］25-36。由于大数据侦查这一行为扩大了犯罪预测这一行政权的行使，行政权的权力范围扩张了。这种扩张最典型的风险就是为了提高信息获取的全面性，侦查人员在获取相关犯罪信息的同时还会附带收集到并未涉嫌犯罪人员的信息，造成了隐私权的侵犯。有学者对其数据收集的滥用称之为“大数据监控措施”，即通过大规模和系统的收集、处理和控制数据而对社会进行的监控［21］。表面上看，上述行为是侦查权的扩张，其实质与核心却是行政权的滥用。

除此之外，大数据侦查引发的被侵权人救济途径的丧失，也进一步造成了行政权滥用难以规制。一些权力主体故意将具体的行政行为转换为刑事侦查措施，使被侵权人丧失救济途径，以此达到规避法院司法审查的效果。例如：在强制性侦查行为中，以到案检查代替搜查、以治安检查代替场所搜查的现象屡见不鲜，甚至部分地区逐步演变为有证搜查成为例外无证搜查成为常态［22］；在强制措施上，权利主体往往会借助行政处罚的强制性手段来代替侦查程序的限制，例如实践上很多刑事案件经历了从行政处罚向刑事审判的转换。在实际的权利救济过程中，侦查机关通常将上述行为解释为侦查行为，规避了司法审查，从而形成了一个刑事诉讼法和行政法都难以监管的真空地带，这为行政权扩张提供了条件的同时，也增加了监管的难度。

从本质上看，上述现象的原因可以归纳为三点：一是行政权与侦查权难以区分导致的权利滥用风险增强；二是法律规制空缺引发的程序监管空白；三是以公安机关为代表的同一主体兼具行政与侦查两种权力，权力运行中为规避法律而相互转换［20］82-89，也为规避法律留下了漏洞。

（二）大数据侦查带来的刑事司法秩序的冲击

大数据侦查对刑事秩序也会带来冲击。例如，大数据侦查可能加重侦查权滥用、对证据规则造成冲击，导致诉讼构造的失衡。

1.大数据侦查造成的侦查权滥用

我们把警务人员在犯罪侦破和预防中经常运用的技巧称之为“警务实战技巧”。警务实战技巧可大致划分为三类：刑事情报、阵地控制、刑嫌调控。这种警务实战技巧并非来源于《刑事诉讼法》的条文规定，大多来源于实战案件中总结得出的，也有一小部分是来自于其他法规的规定。在推进智慧公安的进程中，大数据侦查与这三类的结合，不仅扩充了侦查权行使的边界，也带来了侦查规制的新挑战。

首先，被称为刑侦工作三大支柱之一的“刑事情报”，是指运用各种手段获取信息的一种方式［23］319。“刑事情报”与大数据侦查结合后，公安机关可对数据进行整合分析并将其运用在犯罪预防治理与侦查取证、罪犯抓捕工作中。其次，对于侦查人员主观认为有犯罪嫌疑，但是尚未掌握犯罪证据，不能对其开展立案的人员所采取的措施称之为“刑嫌调控”［23］324。它的适用对象是针对于一些有犯罪前科的人员或地域犯罪率较高的特殊群体人员，它所运行的方式是进行布控防范、不间断的隐性侦查，其手段具有技术侦查特性。例如在某毒品案件中，警方利用大数据平台和工作经验研判，成功破获案件⑰。在实践中，刑嫌调控与大数据侦查的结合，会持续地、不间断地对一部分人群的网络活动、轨迹信息等个人活动进行监控，这无疑与宪法所规定的个人隐私与人格尊严保障是相违背的。最后，阵地控制多运用于抓捕犯罪嫌疑人、在逃犯，其可根据活动地布置网格化范围，利用社会关系、利用作案后逃跑的人员、隐匿的线索进行破案［23］331。除此之外，阵地控制还可运用于证人轨迹分析以及搜索证人、固定言辞证据笔录上。当阵地控制与大数据侦查结合时，其对象不仅仅包含了犯罪嫌疑人，有时甚至将证人等不相干人群纳入布控范围之内，其合法性存疑，至少难以符合比例原则的规定。

目前，这三种警务方式的研究多集中在警学界，是以打击犯罪为目的进行的，这与刑诉中打击犯罪与保障人权并重的目的存在偏差。在人权保障上，大数据侦查存在三种隐患：一是个人信息的侵犯；二是侦查规制困难；三是刑事情报的真假并存，会影响侦查方式、侦查证据的真实性。例如在某运输毒品案件中，某分局禁毒大队接某机场公安局工作人员经过情报研判和大数据比对，发现郑某欲乘坐某航班从云南运输毒品至京，并将此情报通知某分局，将犯罪嫌疑人抓获，从其体内起获毒品海洛因241.08 克⑱。以该案进行分析，本案的立案时间与郑某在机场被查获抓捕时间均为2019 年3 月2 日，大致推测可知，在该案立案前公安机关已对犯罪嫌疑人进行了刑嫌布控、运用了诸如技术侦查等手段进行侦查。虽说此方法具有有效快捷地打击犯罪、预防犯罪这一优点，但是其随意运用，会违背《刑事诉讼法》关于保障人权的规定。

此外，警务策略的目标导向，有很强的实用主义哲学至上的特点，其在手段和措施上不同于普通侦查措施，而与秘密等级高、措施技术性强的“特殊侦查措施”具有一致性［24］。加之，其脱胎于实战案件，在法律层面上具有缺乏法律规制的特点，这就导致了法理适用倒置的局面，即警务策略从法无授权即禁止，演变为实际上的法无禁止即自由的权力运行模式。而随着大数据等手段的运用，将上述的警务实战技巧的“战场”搬移在网络的“舞台”上，其侵权面更加宽广，如同缺乏规制的大数据侦查一般，可能被肆意地运用。

2.大数据侦查带来的证据规则的冲击

除证据收集过程过于简化以及证据数字化等问题外，学者们也关注到由于大数据介入，证据收集可能具有暗箱操作的问题［25］32-34。这使得证据的审查将面临更大的困难，甚至造成证据不用参与法庭调查而免证适用。数据证据免证适用的主要原因可以总结成如下几点。

第一，黑箱算法的不透明，导致大数据侦查收集到的证据，难以在法庭上进行质证。这种对于质证的影响，有学者从证据在科学可靠性检验上进行分析，并结合黑箱算法在涉及较难解释的机器学习算法模型和运算进程上具有的不公开的特点，故而把这类证据当成侦查线索或情报信息对待，认为其较为可靠［25］32-34。

第二，大数据侦查的客体来源具有隐蔽性和涉密性。例如警方的户籍信息数据库或住宿登记信息数据库是不对外部人员进行公开的。因此，通过此种方式收集到的证据信息无法验真，即便申请专家证人出庭，由于数据的隐蔽性，证据的真实性无从考察。

第三，数据型侦查可能引发司法证据垄断。例如上文已作的分析，大数据侦查中很多证据以政府数据库信息取代替了传统的实物证据或者书证⑲，多数证据仅仅以书面文件形式进行展示，或者以数据电子截图代替数据本身进行展示。加之，数据信息基本由公诉方独占，故法庭和辩护方无法核验算法的准确性和真实性，证据由公诉方一方垄断。

第四，由于大数据侦查所获取的证据在立法上存在空缺，法官在进行办案时经常将其认定为非法证据进行排除。但是受我国卷宗主义制度的影响［26］，实质上法官在心证形成过程中已经受到该证据的影响⑳，这就会造成辩护方辩护权难以行使的局面，也增加了误判的风险。

3.大数据侦查加重了控辩不均衡

自帕克教授提出“犯罪控制与正当程序”这一刑事诉讼模式，人们逐渐意识到程序的正当不仅仅是为了限制权力滥用，也是为了避免不当因素对法庭审判的影响，从而达到审判结果的公正性与可接受性。随着时代的发展，诉讼程序因科技等原因强化了侦控方的诉讼地位，德国学者对刑诉发展趋势的总结为：“朝着以有效组织、悄无声息、回避公众以及专业操作的方式处理刑事案件的方向发展。”［27］311-312其中提及的“专业操作的处理方式”，就是以侦查科技手段取证造成对法院判决的影响。换言之，对于侦查所收集到的证据，因“科技”和“专业性”的提升，法院难以对证据进行实质性审查。在大数据侦查的背景下，由于存在算法的黑箱，公诉方仅以“数据结论”向法院提交证据，那么，证据审核可能被虚化。原因在于：法院缺少数据形成的基础信息，无法核验结果的真实性；过于专业性的数据科学使得大多无专业背景的法官难以理解只能“将就”适用，最终造成了证据审核虚化。例如，将侦查中收集的数据证据直接以书面概括的方式进行证据出示或者以侦查机关出具的证明文书的形式进行证据的质证㉑，将会影响法官的审理，弱化证据对审判结论的制约和影响。从中可以看出，科技型侦查的强化，使得控辩审三方结构中侦控方地位加强、弱化了审判的中心地位与辩方权利，加强了司法实践中的“侦查中心主义”［28］畸形构造。

刑事程序失灵是中国刑事诉讼制度面临的根本问题［29］。在大数据侦查广泛应用的背景之下，司法制度面临了更大的挑战。如欲寻求解决之道，仅仅将大数据运行的视角放置在司法领域难窥其貌，更应将眼光放置在权力运行的全局进行审视。大数据侦查在权利运行机制中，如同“放大器”，放大了侦查和行政权这两种权力运行的边界，扩大、增加了限制公权力的难度，在司法领域中，为审判工作带来了新的挑战，在社会治理中，增加了被侵权人的救济难度。

三、大数据侦查权力的规制

大数据侦查可能产生的问题可以概括为以下几点：一是权力运行处于无法律制约的状态之中，例如上文分析的大数据侦查相关法律规范的缺失、基础数据信息收集的合法性存疑；二是行政权与侦查权相互渗透、难以区分，再辅之科技因素的强化，引发权力规制难、权利救济难的“两难境界”；三是大数据侦查对司法审判的冲击，例如大数据侦查导致的证据规则的改变、弱化了法院在诉讼结构中的地位，造成了司法审判难以对其进行实质性审查与制约。虽说大数据侦查的应用将会引发诸如上述问题的发生，但是我们应对大数据侦查持有包容的心态。“既要看到大数据时代侦查权扩张的内在合理性，又要面对侦查权扩张带来的法治困境，这便需要我们在理性认知的基础上，对大数据时代侦查权扩张的实践样态及其背后的机理，侦查制度的变革及其边界等问题进行深入思考。”［30］5这也体现出大数据侦查的地位在当下是无法撼动的。目前而言，更重要的问题是：大数据侦查应当如何规制。有学者提出从个人隐私保护的角度对大数据侦查的应用加以限制，保障公民权利［10］42-61；也有学者提出从证据、侦查措施、辩护保障等程序性维度对大数据侦查进行规制［31］133-144；更有以完善法律规范，将大数据纳入法制轨道之中的角度分析完善大数据侦查的发展路径［30］5-14等。诸学者的分析皆切中要害，本文拟在此基础上略作补充，对大数据侦查在新型科技背景下与传统侦查规制的不同及其挑战进行分析，探讨大数据侦查的规制理论之后再对具体路径分析。

（一）大数据侦查的权力规制原理

新科技时代，我们应构建新的权力制约理念。那么，针对大数据侦查，用何种方式可以既保障其良性发展又保障其在正确轨道之中健康运行呢？当然，诸如传统的完善法律规定、加强被侵权人的救济、强化程序监督等规制措施是不可或缺的，不过在此基础上，更应探讨大数据侦查下的科技与权力运行的新型规制理念。

首先，实现技术与权力运行的良性互动。“科学技术是第一生产力”［32］科技可以改变世界，科技也可以赋能于司法。这种赋能和改变，既有良性促进之利，也有恶性影响之忧。大数据等新型科技带来便利的同时，或许难逃“达摩克斯之剑”的命运。这就要在促进技术发展的同时，还应当遵守司法规律，在不违背“司法公正”和“程序正义”的前提下，避免技术对审判的僭越。具体而言，对于侦查应从正面和负面双向授权来进行规制，并赋予法院和检察院制约侦查的权力，防止权力滥用。

法律应当随着时代的发展而进行完善，使法律规定符合发展规律的同时，又能保障科技的正常发展［27］298。既使法律发挥应有的作用，又使其避免滞后性，才是在科技突飞猛进的当下所应当重视的问题。大数据侦查的法律规制就面临上述的困境，若将大数据侦查规制过于机械，就难以发挥其应有的作用，即“面向未知的活动探索不可能进行过分细致的行为规定，框定在法律条文内的侦查行为细节可能成为犯罪分子进行反侦查的‘逆向犯罪指引’。”［30］12这就要我们在规制权力的同时还应保障侦查的灵活性，使得其更好的打击犯罪。因此，法律的负面清单对权力规制，则显得尤为重要，即将大数据侦查运用的底线进行限制，把权力纳入法制的规制之中。

其次，防止以“技术”之名，行“越轨”之事。科学技术并非逾越法律的正当理由。以数据的算法黑箱为例，“由于算法黑箱的存在，外界无从知晓刑事司法人工智能应用在具体场景中到底发挥多大作用，这会加剧外界对刑事司法人工智能的不信任”，“如若因算法存在偏差导致错误出现，就会产生问责与监管的难题。”［33］另外，在谋求新的科技手段来促进管理方式更新的同时，或许会带来新一轮的“科技”侵权的发生。例如，将人工智能引入司法，以技术方式代替法官的价值判断进行实质审判，有可能引发不可逆转的社会危害［34］。大数据侦查中的数据库建设也面临同样的问题，即数据库建设是当下社会治理以及实现“数字正义”的根基，但收集行为可能侵犯到公民隐私等各项权益。因此，我们在拥抱技术的同时还应加强内外部制约，防止以“科技之名”行“越权之事”。

最后，加强权力主体去臃肿化和维护司法秩序。侦查权的行使应与行政保持一定距离，防止科层制对侦查的不当干扰。大数据侦查的主体兼具数据收集者、数据利用者、侦查行使者多重身份，必然会产生规制难、制约难、监管难的问题。例如，警察在行使侦查权的同时必然会依赖行政权，两项权力难以区分就会导致权力规制无从下手。因此，还应当简化侦查主体权力结构［35］59-60，保障和维护司法秩序。“在发展技术的同时，还应对权力进行规制，对使用者的权限予以设定，对使用过程予以全程监督，必须依法合规地予以使用。”［12］436-446总而言之，达到防止权力过于集中，避免引发权力滥用的后果。

（二）大数据侦查的权力制约路径探析

维护良性发展与完善监管相协调，是大数据侦查未来发展的要求。大数据侦查的具体规制和制约方案，应当保持包容性规制理念，未来应按照习近平总书记提出的“推动大数据、人工智能等科技创新成果同司法工作深度融合”和“让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”的法治思想，实行区别对待、良性发展的策略。本文认为，大数据侦查的制约与监督路径有以下几个方面。

第一，建立大数据侦查应用的正面和负面清单。建立清单制的目的，是为了对技术发展进行良性指引，也是为了规避权力滥用，使权力在轨道上正常运行。首先，可以通过专门性的立法解决法律上的不足，例如可以纳入现有的《刑事诉讼法》体系之中，根据手段的强制性与否进行区分对待。当然，这种规制并非局限于新增立法，还应当对与《刑事诉讼法》相抵触的下位法进行修改。其次，因为大数据侦查在应用上，权力涵盖面广泛，又与行政治理职能上难以区分彼此，这种窘境不但会引发警察权力膨胀，还会造成大数据侦查的滥用。所以，对于大数据侦查的使用范围，应当进行正面清单的规制，尤其是强制性、带有侵犯性的行为，务必进行制约，将其纳入应有的轨道。最后，对于在社会治理领域中的技术发展，还应进行负面清单规制，既要紧跟技术革新和科技发展，又要防范权力的滥用。例如，大数据侦查不得侵犯个人信息，对个人隐私提供底线保障，对权力的滥用设置制裁性措施，为个人救济提供渠道保障。在此之外，还应建立大数据信息调取的底线制度，明确具体的适用流程。总而言之，应当强化立法规范、填补法律漏洞，避免新技术引发的新型权力滥用。

第二，明确大数据侦查主体及其权限范围。从主体制约上看，应当实现数据收集管理主体和运用主体分离。陈兴良教授提出，可以把警察区分为司法警察和行政警察，各自存在组织上的归属，并将司法警察与地方分离，进行垂直领导，防止行政影响司法［35］59-60。另外，也可以将大数据的数据基础设施建设主体与使用主体分离，例如建设大数据资源管理局，负责数据收集和管理，侦查主体需经过审批方可调取数据，从而达到抑制侦查权的过度扩张和防止侦查启动前移的目的［30］12。这同时也起到抑制警察权膨胀的作用，保障了取证的规范性。虽然警察权的相互分立更有利于对权限的控制，但是还应考虑到职能管理和政府机构运行多个角度。因此，若一时难以满足多个角度的需求，则可考虑将数据管理和侦查运用主体分离。本文认为该种模式在杭州已开始实施㉒。

第三，建立大数据侦查的规范运行程序。首先，要保障大数据收集的合法性，对收集数据的程序进行法律规制，避免侵犯个人隐私和滥用个人信息。对此，可以进行私权利方面的制约。例如，侦查机关收集个人信息要对权利人进行告知，经其同意后方可收集。对于侵犯个人隐私的情形，还应当明确救济渠道。其次，在侦查取证方面，应完善取证手续、取证流程和审批机制。再次，完善大数据侦查的审核机制和责任追究机制。对于数据库证据的调查，要实行事前审批和事后监督双结合的手段，符合证据调取相关规定，设置手续流程制约。此外，还可利用“科技制约科技”的手段防止权力滥用。换言之，既然大数据技术可以有效运用于犯罪的防控，同样也可以有效应用于侦查失范行为的防控［31］142。例如对数据库使用留痕、科技手段监管倒查、违规预警等进行制约。最后，在司法适用层面，可从证据质证和保障辩护的层面进行大数据制约。要实现证据规则的适时更新，为解决数据黑箱算法、数据准确性存疑等问题提供制度依据㉓。在辩护层面，使专家辅助人了解数据算法和建模技术纰漏，从而在实质上保障质证权，达到规制科技证据的有效目的。在实现打击犯罪的同时，也应避免因数据偏见和科技垄断带来的“科学越轨”［36］。

四、结语

如上所述，在侦查权与大数据相结合的侦查运行新模式下，侦查权行政性与司法性的界限更加模糊。初查和侦查前期行政性与司法性的界限本身难以明确，因此，在开启立案程序之前，滥用行政措施或贸然适用带有强制性的侦查行为的做法必然不合理。大数据等新兴事物加剧了警察权的膨胀，加剧了侦查的侵略属性，使得立案前的侦查行为更加难以制约，审判阶段难以对数据型证据进行质证，其直接后果就是导致了对司法裁判权的侵犯。

大数据侦查权的扩张，进一步体现了的侦查监督带来的立法、司法和社会治理各方面的监管难题。不仅立法上的规定模糊导致了侦查法律地位的不明确，学术上对侦查的研究也是出现了两种分化，即要么过于强调侦查对于破案的实用性，要么过分强调对侦查权的规制。在社会治理中，新科技在侦查中的应用对公民权利的侵犯则更加显示出了权力的膨胀。在司法上，侦控方与辩方诉讼地位的不平等，也必然会损害辩方的权利。因大数据证据的来源本身具有隐匿和保密性，例如，数据库的信息仅由侦查人员单方掌控，侦查人员在大数据证据的提交上存在一定的“内容选择权”，即存在侦查人员为打击犯罪，在收集证据时选择对自己案件侦破更有利的证据，导致证据存在移送不完整的可能性。这种情况下，法官审查证据的难度大幅提升，司法程序难以对大数据侦查形成有效制约。

大数据侦查的规制，既要不阻碍其发展，还要紧跟法治时代的步伐，这给以警察权为代表的大数据侦查的规制上带来了更大的挑战。在保障科技服务社会的前提下，我们也要避免科技可能助推权力膨胀问题的发生。就大数据侦查而言，就是要解决好如何对其进行权力的制约，保障其良性发展的问题。

注释：

①网络犯罪在全国犯罪中的比例逐年提高，参见《最高检：去年起诉涉嫌网络犯罪人数上升近五成》，载《中国法院网》，网址：https：//www.chinacourt.org/article/detail/2021/04/id/5949074.shtml，访问时间：2021 年9 月20 日。

②以大数据与现有的证据理论进行关联性研究文献主要有：刘品新的《论大数据证据》，载于《环球法律评论》2019 年第1 期，第21-34 页；林喜芬的《大数据证据在刑事司法中的运用初探》，载于《法学论坛》2021 年第3 期，第27-36 页；元轶的《大数据证据二元实物证据属性及客观校验标准》，载于《山西大学学报（哲学社会科学版）》2021 年第5期，第143-152 页。

③具体可参见裴炜的《个人信息大数据与刑事正当程序的冲突及其调和》，载于《法学研究》2018 年第2 期，第43-51 页；程雷的《大数据侦查的法律控制》，载于《中国社会科学》2018 年第11 期，第161-178 页。

④随着科技和犯罪方式的改变，侦查行为与侦查策略也会发生相应改变。具体参见：方斌的《大数据时代侦查思维变革》，载于《中国人民公安大学学报》（社会科学版）2017 年第3 期，第89-97 页。

⑤即为防止大数据侦查导致的负面性问题，进行了前瞻性制约和规制，具体可参见胡铭、张传玺的《大数据时代侦查权的扩张与规制》，载于《法学论坛》2021 年第3 期，第12-14 页。

⑥本文所说的运行主体主要指的是公安机关人员。

⑦所谓“二元化模式”，指的是将违法与犯罪相区分，有效处理行政法与刑法之间的关系，规范行政权与侦查权的各自运行。具体可参见姜涛的《行政犯与二元化犯罪模式》，载《中国刑事法杂志》2010 年第12 期，第17-20 页。

⑧侦查目的是为了与司法程序衔接，诸如侦查与公诉或者审判关系，单从侦查目的上看，是不具有社会治理追求的，参见万毅的《侦查目的论——兼评我国侦查程序改革》，载于《国家检察官学院学报》，2003 年第1 期，第94-103 页。

⑨关于这个问题的研究，有学者从社会信息化的角度带来的执行主体将权力分散在社会更加广阔和细微的层面进行了研究分析。具体参见裴炜的《个人信息大数据与刑事正当程序的冲突及其调和》，载于《法学研究》2018 年第2期，第45 页。

⑩此处区分与警察的初查活动，而是指对于报案、控告、自首等材料进行审查后，决定是否立案的活动，具体参见陈光中的《刑事诉讼法》（第七版），北京大学出版社2021 年第7 版，第289 页。

⑪该规定首次出现是在最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部印发《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》的通知中的第35 条内容。

⑫例就有学者对公民身份证办理中采集指纹是否符合宪法产生过质疑。具体参见姚岳绒的《身份证取得时强制性采集指纹行为的宪法分析》，载《法学》2012 年第5 期，第32-37。

⑬这种信息的运用多在反恐等法律中被提及，例如在《中华人民共和国反恐怖主义法》第18 条中的电信业务和互联网的责任；在第27 条中配备、安装公共安全视频图像信息系统等防范恐怖袭击的技防、物防设备、设施的相关规定。

⑭以非法证据排除为例，我国诉讼流程中难以排除侦查阶段非法获取的证据的主要原因就是在于非法取证行为地难以识别，导致了程序性制裁难以发挥作用。参见刘忠的《被识别的几率：非法取证程序性制裁的构成性前提》，载于《中外法学》2011 年第2 期，第285-302 页。

⑮相比于行政取证，刑事取证受到了严格的法律限制。因此，本应受到刑事诉讼法规制的取证行为可能会借助行政取证的方式进行，其目的是为了逃避刑事诉讼法的制约。

⑯具体案情可参见《徐昌庭故意杀人一审刑事判决书》（2020）黔04 刑初41 号；《姚某、郭某等走私、贩卖、运输、制造毒品罪二审刑事裁定书》（2020）晋刑终296 号。

⑰《吴志良、杜连贵走私、贩卖、运输、制造毒品一审刑事判决书》（2020）云04 刑初45 号。

⑱《郑建强运输毒品二审刑事裁定书》（2020）京刑终25 号。

⑲例如公安旅店信息管理库的信息取代了酒店的住宿登记这一书证调取，可能造成辩护方难以质证，参见《徐昌庭故意杀人一审刑事判决书》（2020）黔04 刑初41 号；《姚某、郭某等走私、贩卖、运输、制造毒品罪二审刑事裁定书》（2020）晋刑终296 号。

⑳即有可能将侦查思维中的推理认为“常理”或者是“社会情理”，转变为审判的思维，且在辩方难以质证的前提下，也破坏了诉讼构造下的三方结构，具体可参见张卫平的《认识经验法则》，载《清华法学》2008 年第6 期，第6-24页。

㉑例如有学者从审判流于形式、审判纠错机能丧失等现状，得出侦查结论对审判结论具有预断性以及审判对侦查缺乏基本的控制这一结论，具体可参见褚福民的《侦审关系视野下的侦查制度改革》，载于《苏州大学学报》（哲学社会科学版）2018 年第4 期，第71-79 页。

㉒可参见《杭州市人民政府办公厅关于印发杭州市数据资源管理局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》（杭政办函〔2017〕112 号）资料来源于https：//www.hangzhou.gov.cn/art/2018/1/10/art_1450801_4231.html，访问时间：2022年1 月1 日。

㉓公安机关信息错录造成公民权益损害的例子并非个例，故有学者分析了错录得原因，具体参见林崇寿、洪双敏的《错录公民违法犯罪身份信息引发问题的思考》，载于《河北公安警察职业学院学报》2017 年第2 期，第12-14 页。