讯问录音录像制度的价值及其实现

李栋

一、问题的提出

我国讯问录音录像制度最早在检察机关自侦的职务犯罪案件中适用①，其后拓展到所有“可能判处死刑”②的案件，并于2012 年修订的《刑事诉讼法》③中得到立法的肯认。及至2018 年《监察法》又确立了监察调查过程中的讯问录音录像制度④。至此，我国讯问录音录像制度涵盖公安机关侦查案件、检察机关侦查案件、监察机关调查案件三个领域。但值得注意的是，由《刑事诉讼法》《监察法》及与之相关的司法解释、部门规章等规范性文件共同构建的讯问录音录像制度，在立法上依据办案机关不同而采取不同的规则，而且对于公安机关侦查的案件也区分不同的案件类型采取不同的规则。尽管我国讯问录音录像制度从试点从确立已经历经将近二十年的时间，但其制度价值却仍旧存在范围之争，其具体功能的实现仍面临较多阻碍。

讯问录音录像制度的贯彻具有程序和实体双重价值。就程序价值而言，能保障讯问过程合法性、防止恶意翻供；就实体价值而言，能以“供述与辩解”的身份证明案件事实。学界关于讯问录音录像的研究主要集中“查明是否有非法取证行为”［2］“对瑕疵证据进行补正”［2］“保证供述的真实性”［3］等程序价值的实现，也有部分观点注意到其具有“口供功能”［4］161的实体价值。总体而言，当前学界关于讯问同步录音录像的研究聚焦在“律师在场权缺失的替代性措施”以及“防止侦查人员实施刑讯逼供行为”等程序性价值，对于侦查同步录音录像是否应当具有实体性价值则存在关注度不足的问题。然而，与笔录相比，讯问录音录像更能全面、准确还原讯问内容和过程，避免供述和辩解“失真”。因此，应当承认讯问录音录像同时具有程序价值和实体价值，其发挥程序价值时属于视听资料，其发挥实体价值时则为供述与辩解。至于有的讯问录音录像存在的恶意剪裁、不当公开等潜在的风险，可以通过律师保密义务、限制旁听等措施来消除。

二、程序价值难以有效实现

无论是否承认讯问录音录像具备证明案件事实的实体价值，均无法否认其具备保障讯问过程合法性的程序价值与排除非法证据的具体功能。事实上，自讯问录音录像制度在检察机关侦办职务犯罪案件试点之初，便是出于“规范执法行为”的规范目的，而讯问录音录像的适用范围也限定在“人民法院、被告人、辩护人对讯问活动提出异议，被告人辩解因受刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等而供述”的情况⑤。在司法实践中，讯问录音录像通过保障讯问过程合法性的程序价值的凸显，以实现排除非法证据的功能⑥。与此同时，讯问录音录像具备保障讯问过程合法性的程序价值以及排除非法证据的功能亦是得到学界的一致认可［5］。然而，尽管讯问录音录像的程序价值得到立法、司法、学界的一致肯认，却未在实践中得到充分实现。换言之，尽管讯问录音录像被公认具备保障讯问过程合法性的程序价值、其功能也在于排除非法证据，然而，现实中却频频出现非法证据难以成功排除的困境。

（一）讯问录音录像制度尚未实现全面覆盖

讯问录音录像制度最早于2005 年在检察机关侦办的职务犯罪领域进行试点并实现全面覆盖，即检察机关自侦案件领域的讯问录音录像为“应当模式”。及至2007 年，讯问录音录像制度突破检察机关自侦案件领域而拓展到“可能判处死刑”的案件，也扩展到公安机关侦办案件中“可能判处死刑”的案件。2012 年修订的《刑事诉讼法》正式从立法层面上确立了讯问录音录像制度，却采取“应当+可以”并存的二元模式：一方面，《刑事诉讼法》将“应当”的范围从“可能判处死刑”拓展到“可能判处无期徒刑、死刑，其他重大犯罪案件”；另一方面，除此以外的“其他犯罪案件”则“可以进行讯问录音录像”，即将选择权与决定权交由本身作为讯问主体的公安机关。随着检察机关反贪部门转隶与国家监察委员会成立，2018年《监察法》对监察调查过程中的讯问录音录像制度予以明文规定，亦采取“应当模式”。自此，刑事司法领域中的讯问录音录像制度的适用范围涵盖公安机关、检察机关、监察机关三个部门，却呈现“应当+可以”的不完全覆盖图景。换言之，讯问录音录像制度不仅在公安机关侦办案件领域呈现“应当+可以”的不完全覆盖样态，刑事司法领域也呈现“应当+可以”的不完全覆盖样态。亦即，“应当”讯问录音录像的范围包括检察机关自侦案件、监察机关调查案件、公安机关侦办案件中“可能判处无期徒刑、死刑，其他重大案件”，而“可以”讯问录音录像的范围则包括除“应当”以外的全部公安机关侦办案件。

主流观点认为，保障讯问过程合法性、预防刑讯逼供和诱供等违法讯问行为的有力措施包括律师在场权、录音、录像三种类型。在我国律师在场权长期处于立法阙如的现实情况下，讯问录音录像能在一定程度上以“律师在场权‘替代物’”的身份实现与律师在场权近乎同等的讯问程序合法性保障价值。对此，我国学者亦直言，讯问录音录像几乎是我国“突破讯问秘密性的唯一可行路径”［6］156。因此，讯问录音录像被寄予极大的厚望，希望能凭借录音录像将“阳光”引入讯问程序，以杜绝讯问过程中的刑讯逼供、暗箱操作等违法行为。然而，讯问录音录像制度的不完全覆盖使讯问是否处于“密室”的决定权交由作为讯问主体的公安机关。值得思考的是，公安机关在讯问程序中本身属于“运动员”，如果同时担任“裁判员”，是否还能使讯问录音录像发挥应有的程序价值与功能则不无疑问。“密室讯问”存在引诱侦查人员实施刑讯逼供、诱供等行为，进而导致犯罪嫌疑人虚假坦白、造成冤假错案的道德风险，对此，无论中外均是如此。即便是在高喊“人权保障”口号的日本，其在刑事司法史上也不乏因为密室讯问而导致虚假供述、冤假错案的情况［7］。因此，讯问录音录像在公安机关侦办案件中的不完全覆盖，使游走在讯问录音录像制度覆盖之外的案件中潜在的道德风险难以得到有效预防和制止。当前的讯问录音录像制度为这些案件的“秘密化”提供合法化事由，却在个案中为被告人及其辩护人提出排除非法证据设定“提供相关线索或材料”的门槛。试想，在讯问程序缺乏在场律师和讯问录音录像的具体个案中，可能存在何种“线索或材料”来证明“存在非法获取证据”的情况呢？如果说“刑讯逼供”的情况下还可能因“肉眼可见的皮肉伤”或“入所体检报告”等线索或材料而认定“达到排除非法证据”的门槛，那么在“诱供、骗供”等不存在“皮肉伤”的情况下，则几乎完全不存在任何可以证明存在“非法获取证据”的线索或材料。这意味着在后者的情况下，犯罪嫌疑人或被告人及其辩护人因难以达到法定门槛而被实质剥夺申请排除非法证据的主体资格。

从上面的分析来看，讯问录音录像似乎是因为“对侦查人员和办案机关不利，对犯罪嫌疑人和被告人有利”而遭受办案机关的“单方拒斥”与犯罪嫌疑人或被告人的“单方欢迎”。然而，现实却并非如此。具言之，言及讯问录音录像是否应当在公安机关侦办案件中实现“全覆盖”，则往往论及讯问录音录像在保障讯问过程合法性方面的程序价值，即讯问录音录像对作为讯问主体的公安机关的“限制”。但是，不能忽视的是，讯问录音录像在打破“密室审讯”的司法改革中也为包括公安机关在内的办案机关提供缓冲空间。打破“密室讯问”是包括中国在内的几乎所有国家的共识，然而，当前我国并未赋予犯罪嫌疑人和被告人“沉默权”与“律师在场权”，因此，讯问录音录像制度作为律师在场权的替代物，成为打破密室讯问的“唯一手段和措施”。与律师在场权相比，讯问录音录像并未实质改变我国刑事讯问的“纠问倾向”，即仍是将主导权交由办案机关。在讯问录音录像制度下，公安机关在内的办案机关并未受到律师在场权和犯罪嫌疑人沉默权的掣肘，又能在一定程度上打破密室讯问、增强司法的公信力。因此，讯问录音录像制度在实质上为办案机关提供“缓冲空间”，即以一种柔性的方式打破密室讯问。据此，讯问录音录像制度于办案机关而言并非完全是“限制作用”，而是在一定情况下发挥“缓冲作用”。就犯罪嫌疑人而言，讯问录音录像也并非绝对属于“喜闻乐见”的制度。事实上，在具体的个案中，讯问录音录像也存在被犯罪嫌疑人排斥、否定的情况，比如犯罪嫌疑人在招供同伙、自首、特别自首、坦白的时候往往担忧录音录像泄露而招致报复，并因此拒绝接受在讯问时进行录音录像。但是，这些问题可以通过律师保密义务、限制旁听、讯问录音录像经技术处理后播放等方式解决，并不会在实质上抵消讯问录音录像在保障讯问过程合法性方面的程序价值。相反，恰恰是因为讯问录音录像制度的不完全覆盖，使数量庞大的刑事案件依旧停留在“密室讯问”的状态，导致讯问录音录像制度的应有价值难以彰显、功能难以实现。

（二）律师阅卷权限被不合理限缩

诚然，讯问录音录像制度的不完全覆盖使非法证据排除的启动缺乏“相应的线索或材料”，但这并不意味着只要存在讯问录音录像就可以使非法证据排除规则得到彻底的落实。事实上，受制于一些律师对讯问录音录像的阅卷权限被不合理限缩等非法证据排除规则自身的缺陷，讯问录音录像制度在程序上所具有的排除非法证据的功能并不总是能落到实处。尽管2012 年《刑事诉讼法》及相关司法解释等规范性文件初步确立了非法证据排除规则，但在非法证据排除规则的启动主体、启动门槛、律师阅卷权限等方面却对犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人申请排除非法证据造成实质障碍。讯问录音录像的程序功能在于证明某个证据的取证行为的合法性［8］，而要启动对取证行为是否合法的审查，则需要律师先通过对证据材料进行“复制和查阅”。换言之，只有将讯问录音录像作为“证据”并“随案移送”，且保障律师享有“完整的阅卷权”，才能使犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人实质享有排除非法证据的权利。然而，一方面，讯问录音录像并非全部作为“证据”、亦非全部“随案移送”，另一方面，律师不仅不具有申请调取讯问录音录像的主体资格，连对“作为证据并随案移送”的讯问录音录像也不享有完整的阅卷权。

无论是“应当”或“可以”讯问录音录像的刑事案件，《刑事诉讼法》及相关司法解释等规范性文件⑥均未明文规定其必须“强制随案移送”。对此，权威性观点认为“用于证明讯问合法性的录音录像不作为证明案件实体事实的证据，也就不必要每个案件都随案移送。”［9］99这一观点将讯问录音录像的性质限定为“过程证据”而非“实体证据”，即讯问录音录像仅具备证明讯问过程是否合法的程序价值，而不具备证明案件事实的实体价值。此外，按照权威性观点，“过程证据”并不属于“证据”。在此基础上，权威性观点将讯问录音录像排除在“证据材料”之外，并据此否认其应当“随案移送”。然而，未列入“证据”行列、未随案移送意味着立法在实质上将律师对讯问录音录像的全部阅卷权限彻底剥夺。与此同时，司法解释等规范性文件对律师等辩护人是否享有对讯问录音录像的查阅、复制权则前后不一：最高人民法院刑事审判第二庭在2013 年的《关于辩护律师能否复制侦查机关讯问录像问题的批复》中有限地认可律师等辩护人对讯问录音录像的复制权⑧；而最高人民检察院法律政策研究室在2014 年的《关于辩护律师能否复制侦查机关讯问录像问题的批复》中却彻底否定律师等辩护人对讯问录音录像的查阅、复制权，仅有限地认可查看（听）权⑨。值得注意的是，2014 年“答复”对律师等辩护人的“查看（听）”设置了“提供相关线索或者材料（证明讯问活动合法性存疑）”的门槛。然而，如前所述，在律师在场权阙如的情况下，仅有讯问录音录像、入所体检报告、验伤报告、身份表征等少量能证明讯问活动合法性的线索或材料。在此情况下，强行要求律师等辩护人“提供相关线索或者材料”无异于强人所难。由于2014 年“答复”和2013 年“批复”同属法律和司法解释之外的其他规范性文件，在二者效力层级相同的情况下则应当依照“新法优于旧法”的规定。因此，可以认为2014 年“答复”彻底剥夺律师等辩护人对讯问录音录像的包括查阅权、复制权在内的全部阅卷权限。

庆幸的是，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（法释〔2021〕1 号，以下简称“2021 年《刑诉法解释》”）有限地承认律师对“作为证据材料向人民法院移送”的讯问录音录像的查阅权⑩。但是，2021 年《刑诉法解释》对于律师对讯问录音录像的阅卷权依旧采取保守、审慎的态度，具体体现在以下三个方面：其一，律师可以查阅的仅限于“作为证据材料向人民法院移送”的讯问录音录像；其二，律师仅享有查阅权，而不具备复制权；其三，律师仅在审判阶段才可以行使对讯问录音录像的查阅权。吊诡的是，既然认为向人民法院移送的讯问录音录像属于“证据材料”、而律师依法对案卷材料享有包括“查阅、摘抄、复制权”在内的完整的阅卷权限⑪，却又认为律师对移送人民法院作为证据材料的讯问录音录像仅具有“查阅权”。对此，我国学者坦言“《刑事诉讼法》司法解释未能化解长期以来的同步录音录像的证据属性问题，回避了阅卷权下的‘复制’权能。”［10］1对讯问录音录像作用的限制和对律师等辩护人阅卷权限的不合理限缩进一步加剧非法证据排除难的困境。此外，与域外多数国家将非法证据排除规则的适用阶段限定在审判阶段不同，我国对非法证据排除规则采取的是刑事司法全过程的排除，即无论是侦查阶段、审查起诉阶段、审判阶段均可以进行非法证据排除。但是，2021 年《刑诉法解释》却将律师对讯问录音录像仅存在的“查阅权”进一步限制在审判阶段。讯问录音录像在诸多刑事案件中的缺位已经使非法证据排除规则的适用出现缺乏“相关线索或材料”的困境，而对律师等辩护人阅卷权限的不合理限缩更加剧非法证据排除难的困境。在此情况下，律师等辩护人无从知道讯问过程是否合法，更难言借助过程公开促进结果正义。

（三）非法证据的认定标准存在严苛化倾向

如果说“讯问录音录像的不完全覆盖”和“非法证据排除规则的启动程序难”“律师阅卷权限被不合理限缩”属于非法证据排除规则“自身的缺陷”，那么，实践中对非法证据和瑕疵证据认定标准的“宽严失衡”则属于非法证据排除规则“运行环境的缺陷”［11］。因此，即便相关案件属于“应当”或“可以但进行了”讯问录音录像的范畴，且律师等辩护人也依法成功启动非法证据排除程序并对相关的讯问录音录像进行查阅，也并不意味着能成功认定非法证据并将其予以排除。此外，尽管我国确立了“非法证据排除规则”，但与此同时也确立了“瑕疵证据补正规则”［12］。而我国司法解释对“非法证据”采取严苛的认定标准，对“瑕疵证据”则采取宽泛的认定标准。就前者而言，能适用“非法证据排除规则”的“非法证据”在我国实际上仅限于“非法言词证据”，而允许“重复取证”更加削弱了“非法证据排除规则”的威慑力；就后者而言，除非法获取言词证据以外的其他讯问违法行为，则往往被定性为“瑕疵证据”并通过“补正”转化为“合法证据”。更为甚者，对于“瑕疵证据”和“非法证据”的界限，补正是否到位，解释是否合理，法律赋予了主持机关几乎不受限制的自由裁量权。在此情况下，“非法证据“往往以“补正后的‘瑕疵证据’”乃至“合法证据”之名大行其道。事实上，根据我国学者实证调查显示，司法实务中确实存在“将包括言词证据在内的非法证据等按照瑕疵证据处理”的做法［13］。此外，由于我国立法对“重复取证”采取容许性态度，这意味着即便相关供述和辩解被认定为“非法证据”并予以排除，也难以对相关案件的处理产生实质性影响。对此，我国学者尝试通过“否定‘瑕疵证据’概念”［14］的方式消除司法中“严于认定非法证据、宽于认定瑕疵证据”的现象。然而，“瑕疵证据补正规则”与“非法证据排除规则”共同构成“中国特色的证据排除规则”，直接否定瑕疵证据和瑕疵证据补正规则与现行立法明显背离，难以具备足够的合理性支撑。

讯问录音录像的不完全覆盖使大量刑事案件停留在“密室审讯”状态，也使非法证据排除程序的启动缺乏基础的“线索或材料”。而讯问录音录像“并非全部作为证据材料、并非全部随案移送”以及律师阅卷权限的不合理限缩，使“线索或材料”要真正成为“证明讯问过程违法性存疑的线索和材料”面临新的阻碍。除此之外，成功启动非法证据排除程序的讯问录音录像也可能因为司法对非法证据标准的严苛化认定而无法将非法获取的供述和辩解定性为“非法证据”并予以排除。层层加码的非法证据排除门槛，使本就在覆盖面、效力上存在不尽如人意之处的讯问录音录像制度举步维艰，由此造成刑事司法中非法证据排除难困难长期难以得到纾解。

三、实体价值的关注度不足

讯问录音录像具有保障讯问过程合法性的程序价值已经成为立法、司法和学界的共识，然而，其是否应当具有实体价值、应当以何种身份发挥证明案件事实的功能则处于立法阙如、司法拒斥、理论聚讼的尴尬处境［10］14。从立法层面上看，无论是《刑事诉讼法》还是《公安机关办理刑事案件程序规定》等规范性文件，对于讯问录音录像的规定基本局限于“适用范围”“在排除非法证据程序中证明讯问过程合法性与犯罪嫌疑人、被告人供述真实性”的程序价值，至于“讯问录音录像能否直接证明案件事实”“属于何种类型的证据”等讯问录音录像制度的实体价值则长期存在立法空白。而学界对讯问录音录像的实体价值问题亦存在不同看法和观点，如有观点认为“案件事实只能用‘讯问笔录’来证明，而讯问录音录像仅具备保障讯问合法性和防止犯罪嫌疑人翻供的程序价值，并不具有独立的证据地位”［15］，而相反观点则认为“讯问录音录像同时兼具证明案件程序性事实和实体性事实的能力”［16］、“其所具有的固定‘供述和辩解’的功能不能忽视”［17］6。即便承认讯问录音录像具有实体价值的观点，对于其属于何种证据类型的性质界定也存在不同看法。由于讯问录音录像所具有的证明案件事实的实体价值因立法阙如长期处于被忽视的状态，这导致司法实务中对于“犯罪嫌疑人、被告人口供和辩解”的认定片面依赖于“讯问笔录”单一形式。在此情况下，讯问录音录像无论是在排除非法证据之前或之后，均不能直接用于证明案件事实。即便讯问录音录像成功证明讯问过程存在违法性并将非法证据予以排除，实践中也采取“重复取证”的方式获取“讯问笔录”而非径直以“讯问录音录像”作为证明案件事实的“电子口供”。

（一）证明案件事实的功能未为立法肯认

《刑事诉讼法》《监察法》等法律和《刑诉法解释》《公安办理刑事案件程序规定》等规范性文件从适用范围、证明讯问过程合法性、证明供述和辩解真实性三个维度对讯问录音录像制度进行构建。但是，这三个维度所凸显的是讯问录音录像的程序价值，对于其是否具有直接证明案件事实、以何种身份证明案件事实、在讯问录音录像与讯问笔录存在实质性差异时是否允许以讯问录音录像替代讯问笔录等问题则未置可否。由此可见，当前立法对于讯问录音录像的功能限定在证明“讯问程序合法”和“讯问证据真实”两个层面。需要注意的是，“证明讯问证据真实”与“证明案件事实”并不相同。前者意味着讯问录音录像的作用仅仅只是作为讯问笔录的“辅助性证明”：一方面，用于证明供述和辩解的材料仅限于讯问笔录；另一方面，讯问录音录像仅仅只是证明讯问笔录是否真实的辅助性材料，与案件事实的具体内容并不存在任何关联。后者意味着讯问录音录像与讯问笔录同属证明供述和辩解的材料，共同具有还原案件事实内容的证明能力。

讯问录音录像制度的初始规范目的并不在于监督侦查机关的侦查行为、并不在于确保侦查过程的合法性，而是监督犯罪嫌疑人的供述和辩解行为、防止出现翻供的情况。出于防止冤假错案、保障人权的需要，我国立法对于讯问录音录像的规范目的经历了从“固定口供，防止翻供”［4］166到兼顾“保障讯问过程合法性，防止恶意翻供”的演变。然而，立法这一变迁本质上依旧是将讯问录音录像定性为“程序价值、辅助性证明”，差异仅在于从单一“证明讯问证据（笔录）真实”向兼顾“证明讯问过程合法和证明讯问证据（笔录）真实”转变。至于讯问录音录像在记录供述和辩解上所具有的内容真实、细节丰富等价值则被立法所忽视。然而，讯问录音录像与讯问笔录同属“固定供述和辩解”的手段，甚至能记录“动作、神态、表情、语速、语气”［18］等讯问笔录之外的丰富细节。此外，由于讯问笔录的内容并非是对供述和辩解的“完整复刻”，而是经由记录人员“转译”之后形成的内容。在记录人员转译过程中，受到记录人员情绪、提炼总结能力等因素的印象，讯问笔录难以全面、真实反应犯罪嫌疑人或被告人的供述和辩解，而是存在一定程度的“失真”。更有甚者，记录人员可能恶意篡改、扭曲犯罪嫌疑人或被告人的供述和辩解，而犯罪嫌疑人或被告人在签名时却没有发现。由此可见，即便程序上不存在违法的情况，但可能因为记录人员恶意篡改、记录不准确、遗漏具体事项等原因出现笔录内容“片面、错误”等失真现象。与此同时，被讯问的犯罪嫌疑人也可能因为对具体的法律定性存在误解而“过失认罪”的情况。与讯问笔录相比，讯问录音录像不仅通过“完整记录讯问过程”实现对供述、辩解内容的真实还原，更能通过还原神态、语气、肢体动作等细节判断是否存在办案机关诱供、恐吓或犯罪嫌疑人虚假供述的情况。事实上，在最早建立讯问同步录音录像制度的英国，这一制度的规范目的便包含“证明讯问过程合法习惯”和“防止对言语和行动举止记录出现失真、偏差”［10］3。

概言之，否认讯问录音录像的实体价值，即否认其具备证明案件事实的功能并不合理：首先，就讯问过程而言，讯问录音录像不仅能反映侦查人员的讯问过程和取证行为是否违法，而且更真实、完整、全面地反映了所取的“证”。就此而言，讯问录音录像是“证”的全部，不仅未做删减，也最大限度避免讯问笔录记录过程中的失真或恶意扭曲情况。相比之下，有些讯问笔录往往存在事先编排问题、乃至诱导性提问的情况，而记录人员也往往需要对听到的供述进行概括、删减式记录，因此，记载在笔录上的“言与行”并不一定是真实的供述或辩解，而是或多或少的存在失真现象。如果认为存在较大失真可能性的讯问笔录都具备证明案件事实的实体价值，那么，否定完整还原全部表述或辩解的录音录像具有证明案件事实的实体价值未免主次颠倒。遗憾的是，讯问录音录像制度所具有的还原讯问全过程和供述内容、证明案件事实的功能在我国却因立法阙如而难以得到有效发挥。

（二）结果证据属性与类型存在定性偏差

讯问录音录像的实体价值之所以被忽视，不仅在于其证明案件事实的证明能力存在立法阙如，而且在于其性质界定与证据类型划分上的模糊性。我国《刑事诉讼法》对“证据”采取材料说，即“可以用于证明案件事实的材料”都属于“证据”的范畴。就此而言，似乎不能直接认定讯问录音录像属于“证据”，也不能直接断定其不属于“证据”。当前立法对讯问录音录像能否用于“证明案件事实”态度含混，既未直接确认和肯定，也未直接排斥与否定。而根据《人民检察院刑事诉讼规则》的规定，讯问录音录像的作用包括证明“证据收集的合法性”与“犯罪嫌疑人、被告人供述的真实性”⑫。诚然，用于证明证据收集的合法性，即用于证明讯问合法性的录音录像仅仅关系到对讯问过程合法与否的辅助性认定，本身与“案件事实”不存在实际关联，因此，这一类型的讯问录音录像不属于“证据”自无疑问。而这一定性也得到权威性观点的认可，“用于证明讯问合法性的录音录像不作为证明案件实体事实的证据，也就不必要每个案件都随案移送。”［9］99但是，用于证明犯罪嫌疑人、被告人供述真实性的讯问录音录像却难言“与案件事实不存在关联”。讯问录音录像在发挥判断犯罪嫌疑人、被告人供述是否真实的判断作用时，往往依靠的是犯罪嫌疑人、被告人在讯问过程中是否存在前后不一的供述、是否存在神态、语气、语速等身体的异常反应等细节。这些细节的作用不仅仅是判断被记录人员固定下来的讯问笔录是否与供述相同，更是在讯问笔录与供述存在实质性差异的情况下用于认定案件事实的材料和依据。这一类型的讯问录音录像满足《刑事诉讼法》关于证据“用于证明案件事实的材料”的判断标准，理应认定为“证据”。然而，不仅立法上并未对于这一类型的讯问录音录像是否应当承认其证明案件事实的实体价值给出答案，而学界对此也是众说纷纭。有学者以讯问录音录像所发挥的程序价值和结果价值为分水岭，将讯问录音录像分为“过程证据”与“结果证据”［19］。前者指讯问录音录像仅起到证明讯问过程合法性与否的辅助性判断作用，后者指讯问录音录像对案件结果具有直接关联、能作为还原案件事实的材料，即“证据”。更有甚者，固守讯问录音录像仅具有保障讯问合法性的程序价值观点［20］。但不能忽视的是，讯问录音录像对案件事实认定的作用逐渐为学界所肯认［1］23。

除了讯问录音录像是否应当具备证明案件事实的结果证据属性存在争议外，具备结果证据属性的讯问录音录像到底属于何种证据类型的问题也是分歧不断。对于这一问题的回答，主要存在“不属于言词证据”［21］“属于视听资料”［22］“不属于《刑事诉讼法》的八种证据类型，应从立法层面赋予其单独的证据属性”［23］“在证明程序性事实时属于视听资料，证明实体性事实时属于供述”［24］144几种观点。然而，讯问录音录像在具体案件中的作用并不完全相同，脱离讯问录音录像在个案中的具体作用对其定性显然不够准确。如前所述，讯问录音录像存在“证明讯问过程合法性”和“证明供述真实性”两个方面的作用。就前者而言，讯问录音录像仅涉及对讯问过程，即取证过程是否存在违反权利告知、刑讯逼供、诱供等违法行为的判断，这一类型的讯问录音录像应当直接认定为《刑事诉讼法》意义上的“视听资料”。就后者而言，讯问录音录像的作用在于通过对讯问中的言语、神态、语气、语速等全部内容判断讯问笔录的真实性，并在与讯问笔录存在实质性差异的情况下用于还原案件事实。就此而言，这一类型的讯问录音录像与讯问笔录一样，都是属于“固定口供的手段”［25］，应当认定为“电子口供”［17］6。长久以来讯问录音录像的结果证据属性与证据类型区分未获得足够的重视，而不依据具体的功能区分讯问录音录像的性质也导致对其证据类型的划分存在偏差，这些都在不同程度上影响到讯问录音录像证明案件事实的实体价值的彰显。

事实上，即便是律师等辩护人是否对讯问录音录像享有全面的阅卷权问题，本质上仍是对讯问录音录像的结果证据属性与具体证据类型的界定问题。其中，对于用于发挥程序价值、用于证明取证过程合法性的讯问录音录像本身不属于“证明案件事实”的材料，即不属于“证据”，那么律师等辩护人依法不享有对其的任何阅卷权限。排除非法证据程序中的“观看”这一类型的讯问录音录像也仅仅是对“证明讯问过程合法性的辅助性材料”的观看，而非对“证据”的观看，更不涉及查阅和复制等阅卷权限。而发挥实体价值、用于证明供述和辩解真实性的讯问录音录像本身属于“证明案件事实”的证据，那么，律师等辩护人依法应当对其享有包括查阅和复制等在内的完整的阅卷权限。正是由于长期以来对讯问录音录像类型区分、属性界定存在偏差，其实体价值、证明案件事实的功能一直处于遮蔽状态，难以发挥应有的效用。2021 年《刑诉法解释》规定了律师对“作为证据向人民法院移送”的录音录像享有“查阅权”。这一规定一出台便饱受非议，甚至有观点直指其是“对同步录音录像效用和辩护人阅卷权的矮化”［10］3。究其原因，依旧在于2021 年《刑诉法解释》在未按照不同的作用区分不同属性的讯问录音录像的情况下，以含混的“证据”概念指代“所有随案移送的录音录像”，并以“查阅权”取代律师等辩护人的“阅卷权”。这一规定混同了“用于证明取证过程合法性、仅作为辅助性材料的讯问录音录像”以及“用于证明案件事实、作为‘电子口供’证据的讯问录音录像”，在此基础上笼统赋予所谓的“查阅权”也就同时存在“不当赋权”和“不当限权”的问题。具言之，前者仅仅只是证明讯问过程是否合法的辅助性材料，并不属于“证据”，本来就不应当赋予律师等辩护人对其的任何阅卷权限。换言之，律师等辩护人对于这一类型的讯问录音录像的“查阅权”本就是2021 年《刑诉法解释》的“不当赋权”，无所谓是否“矮化阅卷权”之说。后者属于《刑事诉讼法》明文规定的“证据”类型，律师等辩护人依法应当对其享有包括查阅权、复制权在内的完整的阅卷权限，而2021 年《刑诉法解释》将律师等辩护人对其的权限限制在“庭审阶段”的“查阅权”属于“不当限权”。由此可见，2021 年《刑诉法解释》之所以对讯问录音录像的“不当赋权”与“不当限权”，归根结底还是对讯问录音录像过程证据和结果证据、视听资料类型与电子口供类型存在定性偏差。如果对讯问录音录像的证据属性与证据类型进行正确界定，则律师等辩护人是否应当享有完整的阅卷权问题也不复存在，而讯问录音录像能否发挥证明案件事实、以何种身份证明案件事实的问题也随之迎刃而解。

（三）电子口供身份与效用被不当剥夺

用于证明案件事实的讯问录音录像与讯问笔录同属“固定言词证据”的“口供”，二者仅仅只是“固定方式”存在差异。但司法实践中，这一类型的讯问录音录像的“电子口供身份”却被有意无意的忽视与剥夺。即便是在讯问笔录与讯问录音录像存在实质性差异的情况下，办案机关也往往倾向于采取“重复取证”的方式重新获取“讯问笔录”、而不是径直承认“讯问录音录像”的电子口供身份和认定案件事实的实体效用。事实上，与讯问笔录相比，讯问录音录像不仅同属供述和辩解的固定手段，且更高度还原讯问过程和内容。此外，讯问录音录像的效用并不止于与讯问进行真实性对比，更包含判断是否存在特殊自首、坦白、认罪认罚、悔过态度等事项的证明资格。正因为如此，《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》⑬和《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程（试行）》⑭均承认“在讯问录音录像与讯问笔录关于‘定罪量刑’内容存在‘实质性差异’”的情况下“以讯问录音录像为准”。这两款规定实际上承认了“证明供述和辩解真实性”（与“定罪量刑”有关的内容）的讯问录音录像具备证明案件事实的实体价值与效用。对此，我国学者也持相同态度［24］145。

但是，无论是《刑事诉讼法》抑或与之相关的规范性文件均未直接承认证明供述和辩解真实性的讯问录音录像的“电子口供身份”和“直接证明案件事实”效用。电子口供身份的缺位，使讯问录音录像难以直接发挥“证明案件事实”的效用，而必须先与讯问笔录进行真实性对比、并在存在实质性差异的情况下才能取代讯问笔录发挥证明案件事实的功能。然而，与讯问笔录相比，讯问录音录像更能全面、完整还原“取证的过程”和“所取得的‘证’的内容”，且排除讯问笔录中记录人员主观好恶和提炼压缩所出现的“失真”情况。因此，讯问录音录像有成为证明讯问事项最佳证据的潜力［6］167。但是，由于讯问录音录像在制度上存在电子口供身份和效用缺位、被剥夺的情况，导致只能在讯问笔录失真的情况下发挥“二次证明、间接证明”的作用，这显然不利于还原案件真实。

值得注意的是，承认讯问录音录像的电子口供身份和证明案件事实效用仅仅是认为讯问录音录像在一定程度上可以替代讯问笔录［26］，并不意味着否定讯问笔录的价值。讯问录音录像过程的冗长拖沓、犯罪嫌疑人供述的反复无常、录音录像内容涉及与犯罪无关的事项等因素都意味着讯问录音录像不仅难以在法庭上逐一进行展示和质证，也难以在取代包括讯问笔录在内的卷宗而成为审判人员的裁判素材。因此，主张“单独使用录音录像固定口供的模式”［27］的观点脱离口供固定方式便捷性和庭审展示效率性的现实可行性考量，并不值得提倡。

四、讯问录音录像功能的实现路径

现行立法对讯问录音录像采取“应当+可以”的不完全覆盖模式，使大量公安机关侦办的刑事案件缺乏强制性规范规定而游走在讯问录音录像制度之外。对于这些讯问过程没有录音录像的刑事案件，讯问录音录像制度所具有的程序保障和实体证明功能均因无的放矢而难以实现。至于“应当”或“可以但实施了”讯问录音录像的案件，却受制于现行立法对讯问录音录像类型不加区分、未正确对作为过程证据和结果证据的讯问录音录像进行定性、对律师阅卷权进行“不当赋权”和“不当限权”规定，导致讯问录音录像的制度价值与功能，尤其是证明案件事实的实体价值与功能难以实现。由是之故，讯问录音录像制度的功能应当通过三个路径实现：其一，摒弃“应当+可以”的不完全覆盖模式，实现公安机关、检察机关、监察机关办理的所有刑事案件均“应当”的完全覆盖模式，为讯问录音录像程序价值与实体价值的凸显提供基础素材；其二，明确承认讯问录音录像兼具“证明讯问过程合法性、防止反复翻供、防止恶意指控刑讯逼供”的程序价值与“证明案件事实”的实体价值，据此将讯问录音录像分为“判断讯问过程合法性”的辅助性材料与“判断案件事实”的证据，进而将二者分别界定为“视听资料”和“电子口供”，并明确律师等辩护人对“用于证明案件事实的讯问录音录像”所依法享有的包括查阅权和复制权在内的完整阅卷权限；其三，通过律师保密义务、限制旁听、技术处理后播放等方式纾解讯问录音录像被不当公开、导致犯罪嫌疑人和被告人因供述而招致报复、侵害被害人或第三人名誉和隐私等负面效应。

（一）实现讯问录音录像制度的全覆盖

我国讯问录音录像制度的适用范围在总体上呈现“检察机关、监察机关办理案件‘应当’而公安机关办理案件‘应当+可以’”的样态，在微观上呈现“公安机关办理的可能被判处无期徒刑、死刑，其他重大犯罪案件‘应当’而除此之外的公安机关办理案件‘可以’”的样态。制度的不完全覆盖为大量公安机关办理的案件游走在制度的规制范围之外提供天然“避风港”，也直接消解了讯问录音录像所具有的包括保障讯问合法性与证明案件真实在内的所有程序价值与实体价值。因此，要使讯问录音录像制度的功能得到充分实现，首要条件在于将讯问录音录像制度全面覆盖于所有的刑事案件、贯穿于讯问的全过程，这才是讯问录音录像制度的“最理想状态”［28］。

（二）区分讯问录音录像的双重属性与双重效用

实现讯问录音录像的全方面、全过程覆盖仅仅意味着所有的刑事案件均存在判断讯问过程合法性与案件事实的“素材”，而要使这些素材价值和功能得到实现则需要对其进行正确定性和类型区分。讯问录音录像包括“证明讯问过程合法性”和“证明案件事实”两种类型，前者从程序层面上为判断取证过程是否存在违法行为提供辅助性材料，具体又包括监督办案机关是否存在刑讯逼供、诱供、骗供等违法行为的效用，以及监督犯罪嫌疑人、防止恶意翻供、无端指控刑讯逼供以避免制度滥用导致刑事司法程序被恶意拖延的效用［29］。正因为如此，检察机关也应当积极善用讯问录音录像排除合理怀疑，而不是理所当然地认为被告人没有证明自己被刑讯的证据［30］。后者从实体层面上为证明案件事实提供基础素材，与讯问笔录同属对供述和辩解的固定手段，在性质上属于“电子口供”。由于用于证明案件事实的讯问录音录像符合《刑事诉讼法》明文规定的证据标准（用于证明案件事实的材料），因此，应当明确规定律师等辩护人对其享有包括查阅权和复制权在内的完整的阅卷权限。

（三）通过限制公开与律师保密义务消除负面效应

诚然，讯问录音录像存在“时间过程冗长、焦点不集中”“被旁听人员和律师等人员不当公开”“使犯罪嫌疑人和被告人因供述被公开而招致报复”“侵害被害人与案外第三人名誉和隐私等权利”等潜在风险，这也是其招致办案机关和犯罪嫌疑人、被告人双重顾虑和隐忧的原因所在。但是，讯问录音录像制度存在负面效应并不意味着必须直接否定这一制度。如果出于泄密、舆论哗然等担忧而否认讯问录音录像的价值，未免有因噎废食的嫌疑。其实，不仅是讯问录音录像，任何其他的案件材料泄露也存在同样的风险和困境。在此情况下，唯独限制律师等辩护人对讯问录音录像的复制权，那么与其他证据相比不仅存在不公平对待的嫌疑、也难以从根本上规避违规泄密的风险［10］13。事实上，讯问录音录像制度的这一困境可以从“庭审限制公开”和“律师保密义务”两个维度予以纾解。就前者而言，其方式主要有：第一，在开庭前适当扩大不公开审理案件的范围，即把涉及被害人或第三人名誉或隐私等权利的讯问录音录像案件纳入不公开审理案件的范畴；第二，在庭审中采取技术手段屏蔽涉及被害人、未成年人、证人、第三方隐私或名誉等内容的讯问录音录像片段；第三，在庭审中对存在涉及被害人、未成年人、证人、第三方隐私或名誉等内容的讯问录音录像在播放时要求旁听人员等无关人员暂时离席等方式。我国庭审中适用“未经允许不得拍照、录像”的规则，这意味着讯问录音录像直接外流的概率极小。因此，当庭进行讯问录音录像的展示并进行质证并不必然导致讯问录音录像的泄露或广泛流传。就后者而言，可以通过要求律师等辩护人员严格承担对包括讯问录音录像在内的证据材料的保密义务，并明确违反保密义务所需要承担的法律责任，即可有效防止律师等辩护人员不当公开讯问录音录像等证据材料。

概言之，堵不如疏。与其因为讯问录音录像制度存在潜在的负面效应就将（符合证据资格，用于证明案件事实的）讯问录音录像排除出证据行列、或不当限缩律师阅卷权的具体权限，不如通过限制公开、保密义务和泄密的惩治措施来纾解讯问录音录像制度的负面效应与司法困境。

注释：

①最高人民检察院《讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定（试行）》（2005）第2 条规定：人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音、录像，是指人民检察院办理直接受理侦查的职务犯罪案件，每次讯问犯罪嫌疑人时，应当对讯问全过程实施不间断的录音、录像。

②最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》（2007）第11 条规定：提讯在押的犯罪嫌疑人，应当在羁押犯罪嫌疑人的看守所内进行。严禁刑讯逼供或者以其他非法方法获取供述。讯问犯罪嫌疑人，在文字记录的同时，可以根据需要录音录像。

③《中华人民共和国刑事诉讼法》（2012）第121 条规定：侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音或者录像；对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像。录音或者录像应当全程进行，保持完整性。

④《中华人民共和国监察法》（2018）第41 条规定：调查人员采取讯问、询问、留置、搜查、调取、查封、扣押、勘验检查等调查措施，均应当依照规定出示证件，出具书面通知，由二人以上进行，形成笔录、报告等书面材料，并由相关人员签名、盖章。调查人员进行讯问以及搜查、查封、扣押等重要取证工作，应当对全过程进行录音录像，留存备查。

⑤最高人民检察院《讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定》（试行）（2005）第1 条规定：为进一步规范执法行为，依法惩治犯罪，保障人权，提高执法水平和办案质量，根据人民检察院直接受理侦查职务犯罪工作实际，制定本规定。第15 条，案件审查过程中，人民法院、被告人或者辩护人对讯问活动提出异议的，或者被告人翻供的，或者被告人辩解因受刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等而供述的，公诉人应当提请审判长当庭播放讯问全程同步录音、录像资料，对有关异议或者事实进行质证。

⑥最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（法发〔2010〕20 号）第1 条规定：采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据。

⑦最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（法发〔2010〕20 号）第18 条规定：被告人供述和辩解应当着重审查以下内容……对于上述内容，侦查机关随案移送有录音录像资料的，应当结合相关录音录像资料进行审查。

⑧最高人民法院刑事审判第二庭《关于辩护律师能否复制侦查机关讯问录像问题的批复》（2013 刑他字第239 号）答道：侦查机关对被告人的讯问录音录像已经作为证据材料向人民法院移送并已在庭审中播放，不属于依法不能公开的材料，在辩护律师提出要求复制有关录音录像的情况下，应当准许。

⑨最高人民检察院法律政策研究室《关于辩护人要求查阅、复制讯问录音、录像如何处理的答复》答道：……对案卷材料以外的其他与案件有关的材料，刑事诉讼法及有关司法解释并未授权辩护人查阅、摘抄、复制。辩护人是否可以查阅、摘抄和复制，需要由人民检察院根据案件情况决定。二、根据《人民检察院刑事诉讼规则》（试行）第47 条第2款的规定，案卷材料包括案件的诉讼文书和证据材料。讯问犯罪嫌疑人录音、录像不是诉讼文书和证据材料，属于案卷材料之外的其他与案件有关的材料，辩护人未经许可，无权查阅、复制。三、根据《刑事诉讼法》第56 和《人民检察院刑事诉讼规则》（试行）第74 条、第75 的规定，在人民检察院审查起诉阶段，辩护人对讯问活动合法性提出异议，申请排除以非法方法收集的证据，并提供相关线索或者材料的，可以在人民检察院查看（听）相关的录音、录像。对涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私或者其他犯罪线索的内容，人民检察院可以对讯问录音、录像的相关内容作技术处理或者要求辩护人保密；在人民法院审判阶段，人民法院调取讯问犯罪嫌疑人录音、录像的，人民检察院应当将讯问录音、录像移送人民法院。必要时，公诉人可以提请法庭当庭播放相关时段的录音、录像。但辩护人无权自行查阅、复制讯问犯罪嫌疑人录音、录像。

⑩最高人民法院：《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（2021）第54 条规定：对作为证据材料向人民法院移送的讯问录音录像，辩护律师申请查阅的，人民法院应当准许。

⑪《中华人民共和国刑事诉讼法》（2018）第40 条规定：辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料。

⑫《人民检察院刑事诉讼规则》第75 条规定：对于公安机关立案侦查的案件，存在下列情形之一的，人民检察院在审查逮捕、审查起诉和审判阶段，可以调取公安机关讯问犯罪嫌疑人的录音、录像，对证据收集的合法性以及犯罪嫌疑人、被告人供述的真实性进行审查。

⑬《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程》（试行）第22 条第4 项规定：讯问录音录像与讯问笔录的内容是否存在差异，对与定罪量刑有关的内容，讯问笔录记载的内容与讯问录音录像是否存在实质性差异，以讯问录音录像为准。

⑭《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程》（试行）第50 条第2 款规定：法庭应当结合讯问录音录像对讯问笔录进行全面审查。讯问笔录记载的内容与讯问录音录像存在实质性差异的，以讯问录音录像为准。