监察案件录音录像制度的缺陷及其完善

周敏琦

本文的讨论，限于非法证据排除语境下《中华人民共和国监察法》（以下简称《监察法》）中录音录像制度（以下简称“录音录像制度”）问题，即监察案件审判阶段，辩护人提出调取录音录像请求相关的制度。广义语境下的录音录像制度确立于《监察法》第41 条，即“调查人员进行讯问以及搜查、查封、扣押等重要取证工作，应当对全过程进行录音录像，留存备查”，此内容不在本文的探讨范围内。

2021 年新颁布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称“《刑诉解释》”）标志着我国刑事诉讼制度的发展进入了新的阶段，其中的第74 条作为衔接《监察法》和《刑事诉讼法》的重要组成部分，引发了学术界不小的争议。监察录音录像制度领域学术研究成果颇丰，多围绕非法证据排除规则领域展开①。但针对监察案件录音录像制度在《刑诉解释》颁布实施后的专项研究并不多见。笔者从《刑诉解释》入手，结合《刑事诉讼法》和《监察法》的规定，从法律依据到规则内容，研究监察案件录音录像制度的相关问题，为新时代《刑事诉讼法》和《监察法》的研究抛砖引玉。

一、监察案件录音录像制度的缺陷

（一）审判机关裁量权规则不完整

2021 年《刑诉解释》调整了人民法院调取录音录像规则的相关内容，这直接体现在第74条的相关规定中。笔者将结合录音录像规则的变化内容，对审判机关的裁量权规则进行具体的分析。

1.此规定细化了审判机关调取录音录像方面的裁量权

2012 年颁布施行的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》（以下简称“《六部委规定》”）在录音录像方面的要求是“应当及时提供”，《刑诉解释》则明确在“指定时间内提供”，这部分内容的变化进一步提升了规则的时效性和可操作性；其次，《刑诉解释》将人民法院通知人民检察院移送录音录像的条件明确为“人民法院认为必要时”，与之相对应的《严格排非规定》第22 条“与证据收集的合法性有联系”的表述显得更加具体和严格。这一规定使法院在调取录音录像问题上获得了相对宽松的自由裁量权［1］，也将法院调取录音录像的权力和辩护律师申请调取录音录像的权利进行了区分。

2.此规定将移送录音录像的条件明确限定为“依法应当进行录音录像的案件”

我国法律规定有两类案件应当进行录音录像，分别见于《刑事诉讼法》第123 条和《监察法》第41 条。前者规定“可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件应当录音录像”。后者则在第2 款对调查人员在进行讯问、查封、扣押等工作时的录音录像义务进行了明确。这也就意味着《刑诉解释》第74 条明确将监察委员会调查案件纳入到调取录音录像案件的范围之中，解决了监察体制改革带来的不确定性问题。

3.《刑诉解释》正式确立了检察机关不移送录音录像的法律后果

2012 年颁行的《六部委规定》第19 条和最高检相关答复明确了各机关向法院移送录音录像的义务，但司法实践中各机关对调取录音录像的态度大都不甚积极，《六部委规定》实践效果并不理想。《刑诉解释》对司法实践中存在的问题做出了明确的回应，这体现在两个方面：一是检察机关未移送录音录像导致审判机关无法确认证据真实性的，相关证据应予以排除；二是检察机关未移送录音录像导致审判机关无法排除《刑事诉讼法》第56 条非法取证情形的，相关证据应当予以排除。

综上，《刑诉解释》在录音录像证据规则方面的内容更加明确。但也是谨慎的。这种谨慎体现以下几个方面：首先，新规定将人民法院调取录音录像的前提条件限定为“有必要时”；其次，要实现规定中明确的制裁后果需要满足两个不可或缺的条件，即法院通知检察机关移送录音录像资料且检察机关没有履行这项义务；再次，其限定了排除相关证据的范围，即检察机关收到通知后未移送录音录像不必然导致证据被排除的结果。

最关键的是，《刑诉解释》的颁布难以对当前监察案件的录音录像“调取难”问题提供有效的解决方案。实践中被告人以及辩护人调取录音录像请求难以实现的原因并不是检察机关或者监察机关不予移送录音录像资料，而是部分审判人员不当行使裁量权驳回了他们的申请。易言之，问题的关键不是法院是否拥有裁量权，而是裁量权行使的空间难以和录音录像制度的实践情况相适应［2］。

笔者对2020 年1 月1 日至2021 年1 月1 日中国裁判文书网公布的判决书进行了统计，该时间段内监察委员会办理的案件数量为654 件（包括贪污贿赂犯罪547 起，渎职罪43 起，侵犯财产罪64 起），判决书中记载被告人和辩护人提出非法证据排除请求的有18 起②，在这18起案件中有15 起的被告人和辩护人向法院提出了调取录音录像的请求，仅有2 起得到支持（案号分别为“2019 鄂0303 刑初442”和“云2502 刑初123”），其余13 起案件中的调取录音录像请求均被法院以种种理由驳回。并且部分法院在监察讯问过程存在明显疑点的情况下仍旧无视被告人和辩护人的调取申请。被告人和辩护人调取录音录像请求被法院未经审查即驳回的情况在刑事诉讼程序和监察程序中都有体现。在前述18 起案件的4 起案件中，法院在辩护人明确提出调取录音录像请求或是已经确认讯问笔录存在明显疑点的情况下，仅要求监察委员会办案人员出具情况说明就认定取证行为合法有效，这种长期存在于刑事审判程序中、被学界广为诟病的“情况说明”出现在监察委员会调查案件中，不得不让人担忧。下文试举两例判决书进行说明：

典型案例一：《（2020）鲁0725 刑初167 号判决书》载明：被告人及辩护人向法院请求调取公诉机关完整的录音录像资料，原因是在法庭调查时，虽然公诉人向被告人及其辩护人告知只有2018 年11 月27 日的录音录像，但在法庭调查过程中，公诉人向法庭提交的证据中包含了11 月16 日、17 日、22 日、27 日的讯问笔录。被告人及其辩护人认为公诉人既然将这些日期的笔录作为证据向法庭提交，就应当有和笔录相关的录音录像资料存在，公诉人应当提交录音录像对被告人供述的内容以及其做出供述时的自愿性予以证实。被告人及其辩护人在庭前申请法院依法调取相关的录音录像，以确认监察委员会工作人员在讯问时是否存在逼供诱供等非法取证的情形。但直到庭审进行到相关环节时被告人及辩护人也只见到2018 年11 月27 日不完整的录音录像。

对于被告人及其辩护人的请求，法院的回应如下：

根据被告人韩某当庭陈述以及监察委员会调查人员在与其进行谈话、讯问时的表现，结合被告人韩某在2018 年11 月27 日所作有罪供述的讯问笔录以及同步录音录像内容，本院认为监察机关调查人员办案中并不存在非法取证问题。

从上面的判决书我们可以看到，法院并未调取11 月27 日的监控录像，也未向公诉机关核实11 月16 日、17 日、22 日讯问笔录相对应的录音录像情况，实质上对于辩护人以及被告人提出的请求并未做出回应以及调查。笔者认为此判决结论值得商榷。

典型案例二：《（2019）川1323 刑初53 号判决书》载明，被告人杨某某称自己在监察委员会被留置期间遭受疲劳审讯，并且部分签字为本人精神状态不清时期被监委会办案人员按压手部涂改签字所成，请求法院调取相关录音录像，并请求公诉机关出示带有被告人杨某某签名的原件一并核实查验。

法院的处理结果如下：本院认为某监察委员会两次讯问杨某某的（每次讯问均未超过6小时）笔录中的修改处有杨某某捺印确认的明显痕迹。监察机关在对杨某某讯问中，保证了其必要的休息时间。因此，本院认为，公诉机关提供的证据材料确实、充分，能够排除非法取证情形的存在，监察机关收集在案的证据具有合法性。

在本案的审理中，法院没有认真听取被告人及其辩护人的意见，对于明显的涂改痕迹公诉机关和监察机关也不能对其进行合理的解释，法院也没有调取相关的录音录像以供播放查验。以上案例和分析表明，监察案件中的录音录像问题之关键不在于法院调取录音录像方面是否拥有裁量权，很多时候恰恰是部分法院没有把握好行使裁量权的边界才导致被告人和辩护人调取录音录像的请求得不到支持。

（二）录音录像制度的不完整

作为监察案件录音录像制度外在依据的《刑诉解释》难以对法院调取录音录像决定起到积极影响。结合《监察法》规定考察监察实践可以发现“全程录音录像”的规定内容并不完整，难以契合监察实践的需要，有进一步完善的空间。笔者从以下方面展开论述：

1.录音录像要求无法覆盖初核阶段

初核阶段③是监察案件调查流程的起步阶段，此阶段能收集到的证据表现形式和内容往往不完整，这些证据即使经过调查人员的收集、整合也难以成为合法、完整的证据链一环。从这个角度分析，初核阶段取证工作的重要性并不能和调查阶段的正式取证活动相比，将初核阶段纳入“全程录音录像”的要求范围似乎缺乏合理根据。

但从初核阶段的监察工作实践来看，办案人员已经可以在此阶段行使调查权的部分职能［3］。即使是不具有被调查人身份的普通公民，办案人员仍可以按照办案规定对其采取询问、连续传唤甚至关押措施，针对其财产，办案人员也可以适用以扣押为代表的处分类措施，甚至办案人员认为有必要时也可以采取技术调查措施。而且监察机关的初核程序往往以更为封闭、隐秘的形式运行，较容易出现滥用调查权以及侵犯当事人权益的问题。因此调查权在初核阶段的运行应当受到规制和监督［4］。

既然相关证据的收集工作可能牵涉到公民的基本权利保护问题，那么我们应当认可初核阶段证据收集工作在调查程序中的重要性，让此阶段的证据收集工作受到非法证据排除规则的监督。

综上所述，初核程序是监察机关办理职务犯罪案件流程实质性的初始阶段，对监察对象的人权保障起到重要作用的取证录音录像流程也应在此开始。

2.诉讼中录音录像的调取依据不明确

《刑诉解释》第54 条对诉讼阶段录音录像的调取作出了新的规定：讯问录音录像只要作为证据材料移送到法院，辩护律师即有权申请查阅和调取。相较于2013 年的《最高院批复》，《刑诉解释》大大降低了普通刑事案件辩护律师查阅录音录像的难度。但是《监察法》没有明确规定调查过程中的录音录像必须移送司法机关，录音录像的处理方式仍旧是“留存备查”而不是“随案移送”，换言之，监察程序运行中产生的录音录像不必然属于向人民法院移送的证据材料范畴。《刑诉解释》第54 条仍没有对监察案件录音录像问题的解决给出明确有效的答案。

《刑诉解释》第74 条将法院通知检察院移送录音录像的条件明确为“法院认为必要时”，给予审判机关更大的自由裁量权。这种不够明确、具体的规则内容无形中增加了调取录音录像请求在审判实践中被忽视的风险。

二、监察案件录音录像制度的完善

监察案件中的录音录像制度问题没有随着《刑诉解释》的颁行而得到彻底解决，审判机关裁量权规则设定不完整和录音录像规则设定的不完整是产生这一问题的两大原因。以下是笔者针对现存问题的完善建议。

（一）明确法院裁量权的行使边界

目前，人民法院调取录音录像裁量权的改革思路有两种观点：一是“激进改革论”，二是“规则细化论”［5］。前者认为当前调取录音录像的规定存在不可忽视的被规避的风险，若想真正解决此问题需要对相关规定进行彻底重建：通过对依法调取录音录像的例外情况进行明确、有限列举，将其“负面清单”化。后者则认为，结合我国《刑事诉讼法》和《监察法》的实践情况来看，激进的改革很难实现预期的效果，主张对法院裁量权内容进行限缩解释，在原规定基础上进行修正和补充。在反腐败斗争形势依然严峻，《刑诉解释》颁布施行时间尚短的情况下，采用激进改革的方案难以满足目前我国法律实践的需要，更适宜采用细化和完善现有规则的思路。而在明确法院裁量权行使边界方面，笔者认为可以从以下几个角度对现有规则进行完善：

1.明确并降低被告人和辩护人调取录音录像申请的证明标准

上文列举的判决书内容和相关法律规定显示，被告人和辩护人向法院提出调取录音录像申请的证明标准并不明确，审判实践中多有取证过程存在明显疑点但调取录音录像申请仍被人民法院驳回的情况出现。被告人和辩护人多数情形下申请调取相关录音录像的原因不是他们已经发现监察机关的取证程序存在疑点，而是缺少其他能够发现监察机关办案人员非法取证行为的线索，需要调取录音录像来进行非法取证行为存在与否的分析和研判。首先，应在刑事诉讼制度中明确监察案件调取录音录像的辩护方证明标准；其次，将辩护方申请调取录音录像的证明程度确立为“一般可能性”即可，不应强求辩护方将关联性证明至“高度可能性”甚至“必然性”的程度。而且从相关法律规定及制度运行情况看，监察权力量十分强大，更不能苛求辩护方能够提供很高证明关联性的材料。

2.调取录音录像过程“是否存在泄密风险”不属于人民法院此阶段的考量范围

在刑事实践中，公安机关往往以涉及侦查秘密为由拒绝被告人及辩护人的调取录音录像请求。在反腐败斗争形势依旧严峻的当下，监察案件案情的泄露可能造成一定的不良影响。取证工作录音录像不仅涉及监察委员会办案的调查策略和讯问方法，甚至有可能牵扯到相关单位不应公开的信息甚至是国家秘密。但是，监察机关以此为理由拒绝提供或者法院以此为理由不予调取和调查过程相关的录音录像，亦不符合《监察法》的立法初衷。

“是否存在泄密风险”和“是否调取录音录像”是两个截然不同的问题，不可混为一谈，前者需要的是法院审慎决定录音录像播放的范围以及控制接触录音录像人员的身份和数量，其目的是为了确认调取录音录像的具体形式。而后者的目的则是为了确定调查行为是否违反相关法律规定，具有程序正义和人权保障的特点。在《监察法》条文中之所以明确“全程录音录像”，其目的在于以法律条文的形式在理论和实践上确立对监察权行使的监督机制。为避免产生泄密的风险而拒绝辩护人或者被告人查阅录音录像不符合《监察法》的立法精神。并且即使是录音录像中确实存在涉及机密的内容，调取录音录像行为也确实存在泄露机密的可能，《监察法》完全可以在具体的操作流程中参考《刑事诉讼法》类似规定，将查阅录音录像人员范围特定化、缩小化，或者是对涉及机密的相关内容进行技术处理，当然也可以将录音录像的使用方式限定为查阅调取而不是复制，从而降低涉密内容泄露的可能。从保证录音录像完整性的角度来说，这种技术处理以及限制辩护律师复制权的方式确实会存在负面影响，但相较于完全丧失查看录音录像的机会，这种在一定程度上还原监察机关工作人员取证过程的改革是完全可以接受的选择。因此调取行为是否存在泄密风险只是法院决定是否采取播放限制措施时所要考量的因素，其是否做出调取录音录像决定与泄密风险以及大小无关。

（二）完善录音录像规则

基于以上分析，在辩护方申请调取监察机关录音录像时，有以下几条规则需要进行完善：

1.人民法院对监察委员会调取录音录像的态度应当是“要求提供”而不是“沟通后调取”

首先，应明确《监察法》及相关释义中所规定的“沟通协商后调取”只是针对检察机关做出的特殊性规定［6］。《监察法》和相关释义并未在规定的具体内容以及实际操作中对审判机关提出和检查机关相同的要求。其次，从立法机关制定《衔接办法》的目的来说，此项规定是为了确保监察程序和审查起诉程序的良好衔接以及贯彻落实我国宪法对于两机关相互配合、相互制约的规定，与目前刑事诉讼程序领域进行的“以审判为中心”的改革不相协调。因此在案件进入审判阶段后，审判机关不应当受到“沟通后调取”规定的约束，在提出调取要求后监察机关应当无条件配合审判机关的调取要求，这一点可在《监察法》相关规定中加以体现。

2.监察委员会应“及时”向人民法院提供录音录像

可以参考《刑诉解释》的规定，要求监察委员会在“指定时间内提供”［7］。这一内容的修改可以进一步提升录音录像规则的时效性和可操作性，也可以提高监察程序和刑事诉讼程序运行的效率，同样可以实现《监察法》规定的全程录音录像内容在监察权监督方面的目标。其次，监察机关的很多工作人员是从检察机关转隶而来，检察机关的录音录像制度实践走在了公安机关和监察机关前面，对于录音录像制度的认同感也普遍较高，监察机关具有完善录音录像规定的天然基础。最后，结合《刑事诉讼实施条例》和《高法解释》的内容来看，各机关及时向人民法院提供录音录像在法律条文中已经得到了明确的体现，监察机关及时向审判机关提供录音录像势在必行。

3.辩护人对取证相关录音录像的调取请求权行使期间应贯穿整个审判阶段

按照上文阐述，辩护方很多时候之所以申请调取相关录音录像，不是因为其已经发现监察机关的取证程序存在疑点，而在于缺少其他能够发现监察机关办案人员非法取证行为的线索，需要通过录音录像的调取来进行具体的分析判断。调取录音录像制度通过赋予辩护方调取录音录像的权利保障其对于证据材料的知情权［8］，进而保障了辩护方在了解取证过程的情况下能够顺利提出非法证据排除请求的权利。

4.案情重大或者引起社会重大反响、可能判处无期徒刑或者死刑的监察案件，录音录像必须随案移送

以上这些特点代表着监察案件案情疑难、复杂、涉案人员多、办理难度大，有出现非法取证行为的可能。这些案件往往也会引起社会公众的高度关注。随案移送这类案件的录音录像，既可以体现监察委员会依法监察、不枉不纵的工作原则，也可以回应社会大众对重大案件的关注，更能激励监察委员会的工作人员依法办案、依规办案。

5.全程录音录像的启动节点应延申至初核阶段

对于初核阶段在监察调查中的地位前文已经明确阐释，不再赘述。然而，有部分研究者期望通过间接的规则完善，即通过细化初核阶段证据收集制度来解决录音录像无法覆盖此阶段的问题［9］，笔者对此有不同的看法。

首先，初核阶段证据收集制度的完善确实能够规范监察权在此阶段的行使。但是目前证据收集工作的规章制度并不齐全，是否存在非法取证问题无法依靠查验笔录、体检记录、其他法律文书等材料来进行判断。调取取证录音录像依旧是非法证据排除程序顺利开展的关键性审查手段。其次，这种证据收集制度实质上一种内部规制和监督，录音录像留存备查既是监察委员会内部监督的有效手段，也是外部监督的可靠途径［10］。最后，证据制度的完善和录音录像启动节点的调整是监察体制运行中需要改进的两个方面，我们应当齐头并进，至少也应在肯定两项制度价值的基础上根据实践需要先后进行改革，未经充分的论证即试图用一种制度的改良弥补两种制度存在的不足，这样的研究思路认为是不足取的。

三、结语

《刑诉解释》的颁布实施无法对监察案件录音录像“调取难”问题提供彻底的解决方案，《监察法》在录音录像制度方面的规定还有待进一步细化和完善。我们既要发挥监察委员会在打击贪污腐败、重铸监察体制、维护国家秩序方面的巨大作用，又要在监察实践和刑事诉讼实践中贯彻落实程序合法和保护当事人合法权益理念。而在中国特色法律制度的当下发展阶段，完善《刑事诉讼法》《监察法》及其相关规定在录音录像制度方面的内容是必然的选择，这对于完善以《监察法》为主导的监察法律体系，在刑事诉讼和监察实践中贯彻落实程序正义和人权保障的理念，推动审判中心改革都有非常大的帮助。

注释：

①《刑诉解释》颁布实施之前监察案件录音录像制度问题的研究主要有：杨宇冠的《监察法与刑事诉讼法衔接问题研究》，中国政法大学出版社2018 版；龚举文的《论监察调查中的非法证据排除》，载于《法学评论》2020 年第1 期；高通的《监察程序中非法证据的法解释学分析》，载于《证据科学》2018年第4期；卞建林、陶加培的《论监察法与刑事诉讼法衔接中录音录像制度》，载于《中国刑事法杂志》2019 年第3 期；龙宗智的《监察与司法协调衔接的法规范分析》，载于《政治与法律》2018 年第1 期；陈卫东、聂友伦的《职务犯罪监察证据若干问题研究——以〈监察法〉第33条为中心》，载于《中国人民大学学报》2018第4期。

②笔者在中国裁判文书网以“监察委员会”“非法证据排除”为关键词进行搜索，网址为https：//wenshu.court.gov.cn/。

③初核阶段为初步核实阶段的简称，初步核实是指“监察机关对受理和发现的反映监察对象涉嫌违法犯罪的问题线索，进行初步了解、核实的活动”。