《反外国制裁法》——以其人之道还治其人之身

刘慧慧

（苏州大学王健法学院，江苏 苏州 215006）

一、《反外国制裁法》出台的背景

（一）美国对我国的制裁和干涉愈演愈烈

近年来，我国的经济迅猛增长，国际地位不断攀升，成为仅次于美国的“世界第二大经济体”。数据表明，2021年上半年我国的GDP同比增长12.7%，外资吸引力持续提升，强有力地带动了全球经济增长。然而，以美国为首的部分西方国家不仅无视“中国已经强大起来了”的事实，反而为了捍卫本国的国际地位以及实现“利益最大化”的目标，屡屡指责、抹黑甚至打击我国，致使中美关系日益恶化、贸易摩擦不断加大。

自2018年以来，美国对我国采取的制裁措施有了一些新变化：其一，我国遭受美国制裁的人员越来越多，据统计，截至2021年7月，我国已有381个实体和个人被美国财政部海外资产管理办公室简称OFAC）列入了实体清单，其中，中国内地、香港和澳门特别行政区的实体和个人分别达到了311个、69个和1个；其二，美国制裁的方式越来越多样化，已经由传统的“一级制裁”逐渐拓展到“二级制裁”甚至“三级制裁”层面；其三，美国制裁的范围或领域越来越广，此前，美国的制裁主要集中在经济贸易领域，近两年已经逐渐拓展到金融、高新技术、新疆人权问题、香港事务、中国军工复合企业（CMIC）等诸多方面，以极为粗暴的方式干涉我国的内政［1］。这一系列制裁措施既限制了我国个人和实体的正常经贸活动、侵害了他们的合法权益，同时也在极大程度上阻碍了全球经济的发展、扰乱各国的法律秩序、甚至侵犯各国的司法主权。因此，对我国来说，如何有效应对美国单边制裁是一项急迫而严峻的任务。

（二）国际社会的立法为我国提供了有益经验

在国际上，美国的单方制裁行为普遍遭到了其他各国的反对。自1990年以来，联合国就制裁问题通过了一系列决议，否认一国滥用本国法律进行域外管辖的合法性。1996年，联合国大会更是发布《消除以强制经济措施作为政治和经济胁迫的手段》的决议，要求立即废除各种对他国企业和国民强加制裁、具有域外性质的单方法律，同时呼吁所有国家不认可、不执行任何国家单方面制定、具有域外性质的任何强制性经济措施或立法。此后，各国相继通过国内立法的方式应对美国的单边制裁。比如：同年，欧盟颁布了《反对第三国立法域外适用的条例》（简称《欧盟阻断法案》），针对美国对古巴、伊朗和利比亚采取的制裁，要求欧盟成员国国内的自然人和法人不得遵守据此制裁做出的任何决定、判决或裁决，以此阻断和抵消美国制裁措施对欧盟适用的效果，并且，由于美国对外政策变化，《欧盟阻断法案》在2018年已经更新了制裁清单。对于反对单边制裁来说，《欧盟阻断法案》在国际社会上普遍具有示范和可借鉴作用，我国此前出台的《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》（以下简称《阻断办法》）也受到了《欧盟阻断法案》的启发。2018年6月，为了保护本国的利益、国家安全、司法主权、领土完整以及公民的自由和权利免受美国等国不友好举动的侵害，俄罗斯通过了《关于影响（反制）美国和其他国家不友好行为的措施的法律》（简称《反外国不友好行为法》）［2］。相对于欧盟立法的“阻断性”而言，俄罗斯法律的“对抗性”更加明显。我国的《反外国制裁法》在相当程度上借鉴了俄罗斯《反外国不友好行为法》，并在此基础之上进行了一些具有本土特色的、符合我国国情的创新。

（三）我国此前的反制措施尚有一定局限性

面对他国变本加厉的制裁，我国已经初步采取了一些反制措施，主要体现在政治交涉、行政手段和部门规章上。就近期的涉港、涉疆和对台军售的问题，我国外交部多次对美国、欧盟等有关国家的机构和人员实施了同等制裁。2021年3月22日，我国外交部宣布，为回应欧盟以新疆问题对中国内地官员、组织的制裁，对欧盟的10名人员和4个组织进行反击，禁止有关人员入境中国内地、香港、澳门，限制相关人员、机构同中国内地和港澳的往来。这虽然表明了我国坚决反对他国无理制裁的态度，但是，外交部新闻发言人不定期对外宣布的反制裁措施，其法律效果不明确，广泛受到欧美国家的质疑，从法理的角度来看也缺少明确的立法授权和充分的法律依据［3］。

我国逐渐意识到依法反制的重要性，2020年11月，习近平总书记在中央全面依法治国工作会议上发表重要讲话，强调指出：“要强化法治思维，运用法治方式，有效应对挑战、防范风险，综合利用立法、执法、司法等手段开展斗争，坚决维护国家主权、尊严和核心利益。”［4］我国陆续出台了多部与反制裁相关的规定：2020年10月全国人大常委会通过的《中华人民共和国出口管制法》、2020年9月和2021年1月商务部先后发布的《不可靠实体清单规定》和《阻断办法》等，这些法律规范共同构建起我国应对外国法不当域外适用的法律体系。但是，面对美国变化多端的制裁手段，这些法律规范的弊端也逐渐显露。《出口管制法》侧重于应对贸易领域的不当域外管辖行为，其所规制的内容有一定的局限性，常常对其他领域的制裁束手无策；商务部颁布的《不可靠实体清单规定》和《阻断办法》在法律层级上属于行政部门规章，相较于国家层面的法律而言，其效力层级较低，法律效力不高［5］，在实施的过程中也容易落人口实。

在中美矛盾持续发酵、我国法律规定略有不足、国外立法经验日渐成熟的背景之下，全面构建反制裁的法律体系成为立法机关的紧要任务，我国亟需一部综合性、效力高、适用范围广的法律为反制措施提供必要的支持。2021年3月，《全国人民代表大会常务委员会工作报告》明确提出：要围绕反制裁、反干涉、反制长臂管辖等，充实应对挑战、防范风险的法律“工具箱”。经过2021年4月和6月两次审议，2021年6月10日，十三届全国人大常委会第二十九次会议表决通过了《中华人民共和国反外国制裁法》（以下简称《反外国制裁法》），该法自公布之日起施行。《反外国制裁法》的出台表明了我国一贯反对单边主义、保护主义和霸权主义的态度，为我国应对外国不正当制裁行为提供明确的法律依据，补足了我国此前反制裁领域上位法缺失的短板。

二、《反外国制裁法》中的核心内容解读

《反外国制裁法》全文共有十六条，虽篇幅短小，但内容丰富，除了阐明立法的依据、重申我国的基本外交政策和原则立场之外，该法还对反制措施适用的情形、反制措施适用的对象、反制措施的类型、相关组织和个人的义务、不执行反制措施的法律后果、反制工作协调机制的建立等多个方面做出了规定。如果说《阻断办法》是应对美国单边制裁的防守模式的话，那么《反外国制裁法》则是一种升级版的进攻模式，本法的出台使我国在应对他国的单边制裁时“矛”“盾”兼具、“攻”“守”皆可行。

（一）我国采取反制措施的情形

《反外国制裁法》第三条第二款规定了采取反制措施的情形包括：“外国国家违反国际法和国际关系基本准则，以各种借口或者依据其本国法律对我国进行遏制、打压，对我国公民、组织采取歧视性限制措施，干涉我国内政的，我国有权采取相应反制措施。”

这一条款规定了采取反制措施的四个条件，只要相关主体触发了其中之一，就有可能造成被制裁的结果。值得注意的是，《反外国制裁法》语境下的“歧视性限制措施”的含义是目前关注的焦点之一。所谓歧视性，即意味着不平等的对待。“歧视性制裁措施”最早出现在2020年颁布的《不可靠实体清单》第二条：“国家建立不可靠实体清单制度，对外国实体在国际经贸及相关活动中的下列行为采取相应措施：（一）危害中国国家主权、安全、发展利益；（二）违反正常的市场交易原则，中断与中国企业、其他组织或者个人的正常交易，或者对中国企业、其他组织或者个人采取歧视性措施，严重损害中国企业、其他组织或者个人合法权益。”但是，无论是《反外国制裁法》还是《不可靠实体清单》均未明确何为“歧视性制裁措施”，或者认定“歧视性限制措施”的具体标准和程序是什么？有学者认为，在本法的语境之下，“歧视性限制措施”是指美国财政部对外实施的“初级制裁”和“次级制裁”。但结合《不可靠实体清单》出台的背景，“歧视性限制措施”的范围应当更加广泛，不局限于美国的初级制裁和次级制裁，还包括美国针对中国采取的一系列出口管制措施等。

（二）反制裁措施适用的对象

为了实现精准打击，《反外国制裁法》设立了反制清单制度，该法第四条和第五条规定了两类反制裁措施适用的对象：一类是因直接或间接参与制定、决定、实施歧视性限制措施而被国务院有关部门决定列入反制清单的个人或组织；另一类是虽未被列入反制清单，但其与第一类中的反制裁对象存在“密切关联”的个人或组织。如果被列入反制清单的主体是个人，其配偶、直系亲属甚至其担任高管的企业、参与设立和运营的组织也都会落入制裁范围之内；如果被列入反制清单的对象是组织，那么该组织的高管或实际控制人也将有所波及。在反制措施适用的对象上，《反外国制裁法》毫不含糊地扩大了打击的范围，较为全面、灵活、有力地反击对我国采取歧视性措施的主体，有利于增加反制打击的精准度和威慑力。

但是，在当今的国际环境之下，各国的贸易往来和商业合作呈现出多主体、复杂化的特点，在不同的交易或合作中，还可能会涉及一些“中间机构”，比如境内外金融机构、境内外咨询机构或者境内外法律服务机构，表面上看，他们只是提供中立的服务，但是在客观上造成了歧视性措施实施的结果。此时，能否认定此类主体因间接参与实施限制措施的行为而被列入反制清单？换句话说，在认定协助实施歧视性措施时，是否要求协助人主观上“明知”或“应当知道”被协助人正在或即将实施歧视性措施？再者，“高级管理人员”和“实际控制人”的表述之前多出现在经济法领域，被赋予了明确的定义和适用范围。在反制裁实践中，国家相关部门是否会参考经济法领域“高级管理人员”和“实际控制人”的内涵和外延进行判断？一言以蔽之，反制裁措施适用的对象还不明确，后续将在个案中加以判断。

（三）具体的反制措施类型

《反外国制裁法》必须有锋利的“牙齿”才能够真正的发挥作用，否则就只是“纸老虎”。于是，针对上述组织和个人，《反外国制裁法》第六条以明确列举与兜底性条款并举的形式授权国务院有关部门可以采取以下反制措施：不予签发签证、不准入境、注销签证或者驱逐出境；查封、扣押、冻结在我国境内的动产、不动产和其他各类财产；禁止或者限制我国境内的组织、个人与其进行有关交易、合作等活动；其他必要措施。对于上述反制措施的具体应用，国务院有关部门可以按照各自职责和任务分工，根据实际情况对有关个人、组织采取其中一种或者几种措施。事实上，这一条款中提到的具体反制措施吸收了联合国安理会制裁和美国OFAC制裁清单实践中的经验，从先前外交部的制裁案例来看，这也是符合我国实际情况的。与美国制裁清单不同的是，我国的反制措施的规定———兜底性条款给了国务院相关部门较大的自由裁量权，使其能够灵活应对各种制裁因素的变化，更有针对性地采取反制措施。

（四）反制裁工作机制

在反制裁实践中，如何将反制裁措施落到实处才是重中之重。为此，《反外国制裁法》第十条规定：“国家设立反外国制裁工作协调机制，负责统筹协调相关工作。国务院有关部门应当加强协同配合和信息共享，按照各自职责和分工确定和实施有关反制措施。”

但是，这只是原则性的规定，“国务院有关部门”具体是指哪些部门？相关部门在反制实践中分别担任何种职责？如何实现各部门的协同配合和信息共享？这些问题都是将来实践中必然存在的，《反外国制裁法》后续还需完善。理论上，实施《反外国制裁法》的部门应及时了解国际时事和外交政策、熟练运用外交手段和国际法规则，从以往的实践来看，主要是由外交部发布相关的制裁名单，可以预测，今后的反制裁工作，可能由外交部进行主导、商务部等有关部门协同决定和实施反制措施［6］。具体来说，结合本法第六条规定的反制措施，第一类措施将主要先由外交部将有关个人列入反制清单，而后由公安部负责实施或执行；第二类制裁措施在实施过程中则需要司法机关或行政执法机关、中国人民银行等多个部门的配合和联动；第三类措施则主要由商务部、海关总署等部门确定和实施［7］。只有多部门明确分工、联合执法、协调配合，我国反制措施才能有条不紊地发挥作用。

（五）不遵守反制裁措施的后果

《反外国制裁法》第十一条、第十二条规定了有关组织和个人的两种义务：第一种是我国境内的组织和个人应当执行国务院有关部门采取的反制措施；第二种任何组织和个人均不得执行或者协助执行外国国家对我国公民、组织采取的歧视性限制措施。

因此，一旦我国做出反制裁措施，任何组织和个人必须遵守——不限于中国境内的企业，外国实体同样不得执行或者协助执行相关的歧视性措施，否则将会承担严重的后果。对于第一种义务中的“我国境内的组织和个人”，如未能执行反制措施，国务院有关部门可以限制或者禁止其从事相关的活动。对于第二种义务中的“任何组织和个人”，一方面，如果执行或者协助执行歧视性制裁措施，我国公民、组织可以依法向人民法院提起诉讼，要求停止侵害、赔偿损失，一旦我国法院依法做出判决，将够成相关主体对中国欠下的一笔债务；另一方面，如果不执行、不配合实施反制措施，还可以被依法追究法律责任，尽管追究何种法律责任尚不明确，有待后续配套立法或者司法实践澄明，但目前可以确定的是，不执行反制措施必然使自身利益有所减损。所以，面对美国的单边制裁，相关主体不应盲目遵从，还需“三思而后行”。

三、《反外国制裁法》的首次实践

2021年7月16日，美国恶意诋毁中国香港地区国际商业枢纽声誉，向在香港经营的美国个人和企业发布“香港商业警告”，并将7名香港中联办副主任列入“特别指定国民清单”（简称SDN），实施金融制裁。由于美国的行为严重违反了国际法和国际关系基本准则，我国决定采取反制措施。7月23日，外交部发言人在答记者问时宣布，依据《反外国制裁法》，中方决定对前美商务部部长罗斯等7个美方人员和实体实施制裁。这是自全国人大常委会颁布《反外国制裁法》以来的首次适用，该法为外交部采取“对等反制”提供了有力的法律支持和法治保障。

但是，由于依法反制实践经验的欠缺，《反外国制裁法》的首次适用还略显“青涩”，这也进一步显示出完善该法的配套实施制度的重要性。首先，虽然《反外国制裁法》第九条规定了反制清单制度，但是外交部在此次的对等制裁中，仍是通过外交部发言人答记者问的方式宣布实施制裁，并未将相关主体以及与其联系密切的关联方列入反制清单，在适用法律的方式上未能及时跟上涉外制裁法律体系更新的步伐。其次，令人不解的是，外交部此次的“对等反制”中仅仅明确了反制措施适用的具体对象，并未进一步表明具体对其采取哪些反制措施。笔者认为，这只是外交部依据《反外国制裁法》进行对等反制的初步尝试，旨在表明我国抵制美方单边制裁的态度和能力，制裁意味并不明显。

四、完善《反外国制裁法》的建议

（一）内部细化《反外国制裁法》的具体内容

由于《反外国制裁法》意在授权，为我国行政执法部门、司法机构展开制裁与反制裁提供立法保障，因此其条文内容上大多是原则性、概括性的规定，在今后的具体实践中，根据实际情况，包括国务院和最高法院在内的机构都可以依据该法律的授权，颁布相应的行政法规和司法解释，或通过相关的行政行为和诉讼案例，逐渐细化与明确本法中的具体内容。笔者认为，以下几个方面的内容还需进一步的释明：

1.明确“歧视性限制措施”的认定标准。前文提到，《反外国制裁法》未能明确“歧视性限制措施”的定义、具体认定标准和程序。笔者认为，《阻断办法》第六条为此提供了有效的指引，该条款就如何界定有关外国法律和措施是否存在不当域外适用的情形，规定了四种评价标准，包括：（一）是否违反国际法和国际关系基本准则；（二）对中国国家主权、安全、发展利益可能产生的影响；（三）对中国公民、法人或者其他组织合法权益可能产生的影响；（四）其他应当考虑的因素。在今后的反制裁实践中，反制裁工作机制可以参考此四种情形来评估认定“歧视性限制措施”。

2.合理界定“协助执行反制裁措施”的范围。就美国的执法经验而言，其针对禁止协助交易的范围规定非常宽泛，原则上禁止和被制裁对象进行的一切交易以及为其提供的所有可能的协助行为，对我国有一定的借鉴意义，我国可以结合实际情况和后续影响进行慎重考虑，通过立法或者个案判断的方式进一步明确反制裁措施适用的对象，为境内的企业和个人行为提供明确的方向。因此，我们应当在合理的范围内解读“协助执行反制措施行为”，笔者认为，可以将企业是否尽到审慎的识别义务作为判断其是否协助执行反制措施的考虑因素之一。对于列入清单的主体，企业有义务立即停止与其交易或交往；对于列入清单的主体的关联方，则不能对企业提出过于苛刻的要求，而应取决于企业是否能够实际识别出这类主体，或是应当识别出这类主体。如果企业以正常的尽职调查标准和流程不足以发现企业的交易对象属于上述主体、且其实际也没有发现，则企业不应承担相应的责任。

3．完善反制对象的程序性权利。为了强化反制措施的执行力和威慑力，体现国家主权行为的性质，《反外国制裁法》第七条规定：“国务院有关部门依据该法有关规定做出的决定为最终决定。”由此可见，本条款明确了国务院有关部门决定的终局性，直接剥夺了反制对象诉诸行政复议和行政诉讼的权利，唯有国务院有关部门可以暂停、变更或者取消有关反制措施，并由外交部或者国务院其他有关部门发布命令。站在保护我国国家安全与利益的角度来看，这样的制度安排自然是合理的，但是制裁中正当程序的缺失在当前国际社会上是普遍遭受非议的。因此，出于增强反制措施的合法性以及保障反制对象程序性权利的考虑，有必要对此规定做出必要的调整。为此，可以从该法第八条寻找突破口，即在认定“采取反制措施所依据的情形发生变化时”，既可以由我国有关部门直接认定，也可以由反制对象提出申请、有关部门评估审查认定［8］。此两种方式并行，并未使得有关部门丧失暂停、变更或取消有关反制措施的决定权，也为反制对象提供了可行的救济途径，可谓一举两得。

（二）外部协调《反外国制裁法》与其他法律的关系

鉴于某些西方国家对我遏制打压的情形日益复杂，我国应对挑战、防范风险的法律“工具箱”应当是全方位、多种工具齐备的。一方面，我国现行的多部法律都或多或少地包含一些域外适用的条款，如国家安全法、刑法、反垄断法、个人数据法、证券法、出口管制法等；另一方面，《反外国制裁法》的具体应用中需要其他法律的配合与协调，比如，《反外国制裁法》第六条规定的三项反制措施，在实践中将会涉及《出境入境管理法》《行政强执法》以及包括《对外贸易法》《出口管制法》等在内的一系列商事领域的法律法规。因此，在反制措施的具体应用中，还需要注意《反外国制裁法》与其他法律、行政法规规定的反制措施的衔接与兼容［9］。在立法过程中，立法者对此也有所考虑，为《反外国制裁法》与其他法律法规的协调配合预留了法律空间，该法第十三条规定：“对于危害我国主权、安全、发展利益的行为，除本法规定外，有关法律、行政法规、部门规章可以规定采取其他必要的反制措施。”这既是针对“有关法律”的衔接性规定，也是针对有关“行政法规、部门规章”的授权性规定，为其提供了更为明确的上位法依据。并且，《反外国制裁法》与《不可靠实体清单》《阻断办法》等在适用情形上、法律后果等方面具有互补性，共同应对反干涉、反制裁、反长臂管辖，发挥出1+1＞2的效果，共同维护我国主权、安全和发展利益的目的。

五、结语

总而言之，出台《反外国制裁法》是中国政府为应对他国制裁而采取的重大举措。《反外国制裁法》，作为我国第一部反对外国制裁的国家层面的综合性法律，对我国乃至全世界都具有重大而深刻的意义。首先，出台《反外国制裁法》是一种立法性宣告，向世界各国表明了我国反对外国法律与措施不当域外适用的严正立场，任何国家不要妄想以任何不正当借口来干涉、造谣和遏制中国的发展；其次，《反外国制裁法》扭转中国个人和企业因他国的单边制裁而陷入的被动局面，保护了我国个人和组织在国际上的地位、利益和正常经贸活动的；最后，《反外国制裁法》丰富了国际社会反抗单边制裁的立法经验，为他国今后的立法或争取自身合法权益提供借鉴，也进一步体现了我国维护国际经贸秩序的责任担当［10］。与此同时，我们也要客观认识到《反外国制裁法》目前还只是勾勒出了反制的框架，内容上相对宽泛和简要，旨在为我国应对外国制裁提供法律层面的支持，具体条款和配套措施有待进一步完善。今后，为了全面保护我国国家、公民和企业的境内外合法权益，我国还要结合国际法治的动向、国内法治的现状，不断丰富和完善涉外斗争的法律“工具箱”，加快建成系统而完备的涉外法律法规体系。●